Sentencia 2006-00672 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 52 001 23 31 000 2006 00672 01 (40967)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: José Luis Cermeño Fernández y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales, valor que excede la cuantía mínima exigida, en el momento en que se presentó la demanda, para que opere la doble instancia(1).

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2); específicamente se concretará en verificar sí hay lugar a incrementar el monto de los perjuicios morales otorgados en el fallo de primera instancia; sí se reúnen los requisitos para reconocer perjuicios morales a los demandantes a los que les fueron negados; y si se encuentra acreditado el daño a la vida de relación deprecado y refutado por el fallo del a quo.

A efectos de resolver lo que corresponda, la Sala verificará en primer lugar el objeto del recurso; luego los problemas jurídicos que del mismo se derivan; posteriormente se reseñaran los hechos probados que sean pertinentes con los problemas jurídicos; finalmente se hará análisis del caso concreto.

2. Objeto del recurso.

Los argumentos esgrimidos en el escrito de sustentación del recurso de apelación, evidencian cuatro inconformidades con el fallo que conducen a cuatro solicitudes concretas: El incremento de los perjuicios materiales reconocidos por concepto de lucro cesante, incluyendo para el efecto, en la cifra para hacer su cálculo, el 25% previsto por precedentes jurisprudenciales, correspondientes a lo que la víctima hubiese recibido por prestaciones sociales. El acrecentamiento del monto reconocido por perjuicios morales a quienes le fueron otorgados; el reconocimiento de estos mismos perjuicios a los demandantes a quienes les fueron negados; y finalmente, el reconocimiento del otrora denominado daño a la vida de relación, hoy denominado por esta corporación como daño a la salud.

3. Problemas jurídicos.

De las razones expuestas por el recurrente único, se derivan 4 problemas jurídicos que la Sala habrá de resolver:

¿Cuándo se calcula el monto de la indemnización por lucro cesante sobre el salario de la víctima, este debe ser incrementado en un 25%?

¿Hay lugar a incrementar el monto de los perjuicios morales reconocidos sobre la base de un dictamen que evidencia el 10% de pérdida de capacidad laboral de la víctima; si dentro del expediente, obra otra prueba que muestra una incapacidad mayor?

¿Constituye razón suficiente para negar el reconocimiento de los daños morales a la víctima de unas lesiones, el que las mismas tengan la característica de leves?

¿Es motivo para negar el daño a la salud, que las lesiones sufridas por la víctima sean leves y las cicatrices imperceptibles?

Previamente a resolver estos problemas jurídicos, se reseñan las pruebas que obran dentro del expediente y que guardan relación con los mismos.

3.(sic) Hechos probados.

Obran en el expediente los siguientes medios probatorios:

— Copia auténtica de la historia clínica del señor José Luis Cermeño Fernández remitida por la directora general del Hospital Militar Central (fls. 92-230, cdno. 1).

— Copia auténtica del acta 9866 de la junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército donde se dictamina que el señor José Luis Cermeño Fernández presenta una disminución de la capacidad laboral del 10.5% (fls. 232-236, cdno. 1).

— Informativo administrativo 032 de fecha 15 de mayo de 2004 donde se hace una descripción de los hechos que generaron la lesión y el concepto del comandante del batallón sobre la misma (fl. 240, cdno. 1).

— Copia auténtica del expediente prestacional 69813 de fecha 22 de noviembre de 2005, por el cual se reconoce el pago de prestaciones sociales al señor José Luis Cermeño Fernández por concepto de indemnización debido a la disminución de su capacidad laboral (246-281, cdno. 1).

— Declaraciones de los señores: Beatriz Elena Cuesta Basilio, Doralis Díaz Ballesteros, María Miriam Henao Henao, Rosa Isabel Santero González y Rafael Aurelio Díaz Gutiérrez quienes expresan por su cercanía con la víctima y su familia, el conocimiento del hecho dañoso y las consecuencias del mismo (fls. 345-355, cdno. 1)

— Oficio 502 de septiembre 18 de 2006 donde la junta regional de calificación de invalidez notifica al Tribunal de Nariño el 13 de julio de 2007 que el señor José Luis Cermeño Fernández no asistió a las citas programadas por psicología y medicina laboral, por lo tanto solicita la citación por escrito del paciente (fl. 366, cdno. 1). Así mismo por oficio 1106 de abril 29 de 2008 donde nuevamente la junta regional de calificación de invalidez solicita la intervención del tribunal para citar al señor Cermeño Fernández y proceder a evaluarlo, adicionalmente anexa el formulario que deberá diligenciar el actor (fls. 376-379, cdno. 1)

— Dictamen 22931 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia de agosto 8 de 2008 al señor José Luis Cermeño Fernández donde se resuelve lo siguiente: “Con los anteriores diagnósticos y secuelas, se asigna disminución de capacidad laboral de 11,48% de origen en lesiones imputables al servicio por acción directa del enemigo” (fls. 385-387, cdno. 1)

4. Resolución de los problemas jurídicos a partir del análisis del caso concreto.

Procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados, mediante el análisis del caso concreto, conforme a los hechos probados.

4.1 ¿Cuándo se calcula el monto de la indemnización por daño emergente sobre el salario, este debe ser incrementado en un 25%?

A este respecto, la Sala afirma de entrada, que le asiste razón al recurrente, toda vez que ha sido tradición de la Jurisprudencia de esta Corporación, que en el monto base para tasar la indemnización se incluya un 25% de incremento sobre el salario mínimo legal, correspondientes a lo que la víctima recibiría por prestaciones sociales. En consecuencia, en el acápite de la liquidación de perjuicios, dicho porcentaje deberá ser incluido.

4.2 ¿Hay lugar a incrementar el monto de los perjuicios morales reconocidos sobre la base de un dictamen que evidencia el 10% de pérdida de capacidad laboral de la víctima; si dentro del expediente obra otra prueba que muestra una incapacidad mayor?

Observa la Sala respecto de este problema jurídico que a folio 385-387, obra un dictamen proferido por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, el 8 de agosto de 2008, en la que se dictamina que José Luis Cermeño Fernández, sufrió una pérdida del 11.48% de su capacidad laboral, derivadas de lesiones que en dicha experticia se describen en los siguientes términos:

“Las secuelas a calificar son las correspondientes a:

1. De lesiones múltiples en miembro inferior derecho, con compromiso vascular arterio-venoso de importancia, que ameritó injertos, y safenectomía (para área donante de safena) y múltiples cicatrices en miembros inferiores, a los cuales se les asigna índice de lesión de 3 (1-003).

2. Cicatriz con desfiguración facial grado mínimo por cicatriz paraocular casi imperceptible, a la cual se asigna índice de lesión de 1 (10-003).

3. Cicatrices en miembros inferiores no susceptibles de corrección, a las cuales se les asigna índice de lesión de 2 (10-004).

4. Hipoacusia mixta bilateral, mayor compromiso de oído derecho, SDU derecho, promedio de 2 audiometrías 180 y SDU promedio izquierdo de 2 audiometrías 85, lo cual, para cada uno de las 4 frecuencias nombrada define una caída en oído derecho de 45 decibeles (por frecuencias) y en oído izquierdo de 20,5 decibeles (por frecuencia) lesiones a las cuales se asigna un índice de lesión de 1 para el oído izquierdo (6-034) y de 5 para el oídio derecho (6-035), pues se relata en la historia clínica la ruptura timpánica post explosión y la cicatrización espontánea...” (fl. 389, cdno.1) [se han transcrito únicamente las aquellas lesiones que se les asignó un índice de lesión por dejar secuelas funcionales].

La Sala determina que el monto del perjuicio moral será incrementado, solamente sí se acreditan las manifestaciones concretas de desasosiego y congoja del lesionado; así como las relaciones de afecto y la estructura de la familia integrada por el lesionado y los demás demandantes. Verificación que se realizará adelante en el acápite de la tasación del perjuicio moral.

4.3. ¿Constituye razón suficiente para negar el reconocimiento de los daños morales a los familiares de la víctima de unas lesiones, que las mismas tengan la característica de leves?

El Tribunal Administrativo de Nariño negó el reconocimiento de perjuicios morales a Luis Rafael Cermeño Pérez, Liris de Jesús Fernández Lemus (padres del lesionado); a María Angélica Gutiérrez Moreno (compañera permanente del lesionado); a Maikol Sneider Cermeño Gutiérrez (hijo de lesionado); a Yorneidis, Yamerlis y Keila Stefania Domínguez Fernández; y a Yuliet Paola Cermeño Fernández (hermanas del lesionado). La negativa la fundamentó en que:

“Establecida la responsabilidad, la Sala manifiesta que las pretensiones en cuanto a los perjuicios morales se concederán parcialmente, dado que las lesiones son relativamente leves y no producen una afectación para sus familiares”.

A este respecto la Sala advierte que la levedad de la lesión no afecta el reconocimiento del perjuicio, aunque si determina el quantum de la indemnización. Por consiguiente, se reconocerán los perjuicios morales a quienes acreditaron el parentesco con la víctima, invocado en la demanda. Excepción hecha del menor Maikol Sneider, respecto del cual, no obstante que obra registro civil de nacimiento que acredita su condición de hijo del lesionado, se observa que nació con posterioridad a los hechos que dieron lugar a las lesiones, por lo tanto el dramatismo y el sufrimiento que tal incidente generó, no pudo haberlo afectado.

Como en el presente caso se trata de lesiones que no tienen el carácter de irreversible, no ve la Sala, cuál puede ser la aflicción o el desasosiego que pudo haber sufrido este menor, por la pérdida de una capacidad laboral de su padre, que el dictamen transcrito describe como casi imperceptibles. Respecto de los demás demandantes, la Sala señalará en el acápite de la tasación del perjuicio moral, el monto que se derive, de la gravedad de las lesiones y de los vínculos familiares y las manifestaciones concretas de congoja que se hayan demostrado respecto de cada uno de ellos.

4.4 ¿Es motivo para negar el daño a la salud, que las lesiones sufridas por la víctima sean leves y las cicatrices imperceptibles?

A propósito de este último problema jurídico, la Sala observa que el tribunal que profirió el fallo de primera instancia negó su reconocimiento aduciendo:

“La Sala considera que el disfrute a la vida de la víctima no se encuentra desmejorado, debido al análisis previo que se realizó a la historia clínica y a la certificación de realizar(sic) la junta médica de invalidez ya que sus lesiones son leves, sus cicatrices son casi imperceptibles y las fracturas ocasionadas se encuentran sin secuelas. Y su inasistencia a la junta de invalidez dejó el expediente sin un complemento probatorio que hubiera sido de utilidad en este aspecto, dicha inasistencia es responsabilidad del lesionado y por tanto esa carencia probatoria milita en su contra.

Por lo anterior nos encontramos en el caso de una víctima, que aunque efectivamente fue lesionada, sus lesiones no llegaron a la magnitud de causar un desmejoramiento en su calidad de vida, por lo que sus órganos se encuentran en completo estado y sus cicatrices no llegaron a la magnitud de causar un desmejoramiento a la vida de relación que pueda tener esta persona.

Por lo tanto no se le reconocerá al señor José Luis Cermeño Fernández, la compensación que se efectúa al daño a la vida de relación” (fl. 451, cdno. ppal.).

En relación con este tópico lo primero que debe advertir la Sala, es que no obstante que en la demanda se pidió el reconocimiento del perjuicio, denominándolo “daño a la vida de relación”; y en el recurso se nominó como “daño fisiológico”; se entrará a estudiar esta pretensión y este argumento del recurso, habida cuenta de la pluralidad de los nomina iura que se utilizaron en el pasado para denotar el daño corporal. Sabido es que esta corporación unificó esas distintas denominaciones en un único nomen iuris: “daño a la salud”; por tanto, no podría el recurrente ver negada su pretensión so pretexto la denominación del perjuicio ha cambiado.

En segundo lugar, se precisa que en el momento que se unificó la divergencia de nombres que habían utilizado, en el de daño a la salud se dispuso que:

“... el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(3). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”(4).

Conforme al precedente citado, el daño a la salud se repara con base en dos componentes, uno objetivo y otro subjetivo o dinámico, cuya valoración debe atender a los principios de reparación integral y equidad (L. 446/98, art. 16) e igualdad, y observar los criterios técnicos actuariales(5), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, postulados estos cuya importancia resulta de mayor relevancia cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria, eventos en los cuales la jurisprudencia ha reconocido:

“En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”(6).

Bajo este propósito, la Sala determinará el contenido del elemento objetivo con base en la calificación integral de la invalidez, que constará en un dictamen emitido por la junta de calificación que deberá tener en cuenta componentes funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos por el Decreto 617 de 1999, esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía:

a) Deficiencia: se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) Discapacidad: se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) Minusvalía: se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.

Definidos los criterios para calificar la invalidez, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje equivalente a 300 SMLMV, suma máxima que otorga esta Corporación para reparar el criterio objetivo, discriminado así:

 

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboralMonto máximo de salarios mínimos legales asignado por la corporación
Deficiencia50%150 SMLMV
Discapacidad20%60 SMLMV
Minusvalía30%90 SMLMV
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 SMLMV

 

Es pertinente precisar, que en los eventos que no repose en el material probatorio el dictamen emanado por la junta de calificación, en el que se especifique los tres criterios de clasificación de invalidez, el porcentaje que tal dictamen determine se imputará al rubro de deficiencia. Es decir, 150 SMLMV, en forma proporcional.

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(7), será reconocido hasta el monto de 100 SMLMV.

En conclusión, se estima oportuno destacar que el daño a la salud, está compuesto de dos elementos, el primero de ellos (objetivo) con una valoración de 75% como máximo reconocible, esto es, hasta 300 salarios mínimos legales, de conformidad con lo señalado en párrafos precedentes y el segundo (subjetivo o dinámico), correspondiente hasta el 25%, el cual se reconocerá cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo al monto de 100 salarios mínimos.

Conforme a lo anterior, la Sala dispone que deberá estudiarse la vertiente objetiva y subjetiva del daño a la salud, en el caso concreto. En este orden de ideas se tiene que se encuentra acreditado un daño objetivo corporal, descrito en el dictamen ya transcrito, que da cuenta de una pérdida de la capacidad laboral en un 11.48%.

Desde la óptica del componente objetivo del derecho a la salud, en el caso sub judice, se da por probado con el 11.48%. Resta establecer si existe alguna prueba que permita valorar la ocurrencia de específicas situaciones particulares que permitan incrementar el monto que debería reconocerse por la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje citado.

Al respecto, la Sala pasa examinar los testimonios que obran dentro del expediente, con el propósito de determinar si de estos se pueden tener por acreditado una concreta afectación de la vida relacional del lesionado.

La testigo Beatriz Elena Cuesta Basilio, cuando se le pregunta sí el lesionado práctica la natación y la pesca durante los fines de semana, responde:

“Si me consta que ya no practica ninguna de los dos actividades que tanto le agradaban, por causa del accidente que tuvo se le dificulta se le dificulta mucho el movimiento de una de las piernas en el agua” (fl. 346, cdno. 1).

En relación con este mismo aspecto, Doralis Díaz Ballesteros en su declaración manifiesta:

“El era un joven muy activo, y ahora no puede practicar la pesca y la natación que eran sus deportes favoritos, esto es lo que más lo entristece a él, ya que los ríos Nechi y Tigüi al frente(sic) de donde vive” (fl. 348, cdno. 1).

Rosa Isabel Santero González, sobre el particular afirmó:

“Da pesar ver ahora como se encuentra ese niño triste porque como era un hombre que le gustaba ayudar a enseñara a los niños a nadar y le gusta pescar y nadar, y ya eso no lo puede hacer, esto es lo que más lo mantiene triste” (fl. 352, cdno. 1).

Por su parte el testigo Rafael Aurelio Díaz Gutiérrez, sostuvo:

“... o sea que ya no puede trabajar 8 días, sino que trabaja la mitad, porque el dolor de las piernas no lo dejan(sic) trabajar en lo que tanto le gusta, ni incluso realizar las (sic) pesca y la natación que era(sic) su pación(sic) con los niños de la comunidad de Buenos Aires, donde toda la vida ha vivido él” (fl. 354, cdno. 1).

Estas declaraciones, pese a que resultan concordantes en torno al gusto del lesionado por la pesca y la natación y la imposibilidad de practicarlas después del accidente, a causa de las lecciones; examinadas en conjunto con las otras pruebas, particularmente confrontadas con el dictamen pericial, no resultan verosímiles. En efecto, la experticia, los médicos de la junta, dictaminaron:

“5.Lesiones vasculares femorales arterio-venosas tratadas quirúrgicamente, sin secuelas funcionales actuales. No se asinga ónidce (sic) de lesión (sección B, vasos).

5. Fractura de peroné, sin secuelas funcionales actuales, con arcos de movimiento completos y fuerza normal”.

6. Las declaraciones realizadas en abril de 2007, entran en abierta contradicción con el dictamen médico, hecho en agosto de 2008; y la parte demandante no objetó el dictamen, por el contrario en el recurso lo utiliza como argumento para el incremento de los perjuicios morales. En este orden de ideas en el caso sub examine, no habrá lugar a reconocer el componente subjetivo o dinámico del daño a la salud, pues no se demostraron verosímilmente circunstancias concretas que permitan incrementar el monto que señala de manera objetiva el porcentaje de incapacidad laboral.

7. Así las cosas, determinado el porcentaje de incapacidad laboral en 11.48%, teniendo en cuenta lo dispuesto en precedencia, y visto que este dictamen no discrimina entre deficiencia, discapacidad y minusvalía; en la búsqueda de encontrar parámetros racionales para determinar el monto de la indemnización, tal porcentaje se imputará proporcionalmente al 50% correspondiente al rubro de deficiencia. Así las cosas, en el caso sub judice, la indemnización por daño a la salud será el equivalente a 17 salarios mínimos legales mensuales, esto es, la suma de ($ 10.021.500).

5. Liquidación de los perjuicios materiales y morales.

5.1. Lucro cesante.

Procede la Sala a realizar la liquidación de los perjuicios materiales en el rubro lucro cesante, incrementando la suma base para hacer su cálculo en un 25%, correspondiente a las prestaciones sociales que recibiría el lesionado.

El salario base para la liquidación aplicado en primera instancia fue el salario mínimo legal vigente, esto es la suma de $ 515.000. A dicho valor, como es posición consolidada de la Sala, se debe incrementar el 25% por concepto de prestaciones sociales (por imperativo legal), se obtiene así la suma de $ 643.750. A este resultado, y en aplicación de las reglas de la experiencia, la Sala deberá deducir en este caso el 25% que corresponde a los gastos personales o de subsistencia que dedicaba la víctima. Efectuada esta deducción, se tiene que el valor o renta actual con base en el cual se liquidará el lucro cesante para este primer período será la suma de $ 482.812,25, suma a la cual se le calculará el 11.4% correspondiente al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, obteniéndose la suma de 53.109.37. Este último valor habrá de actualizarse, para lo cual se aplicará la formula de matemática financiera utilizada por la corporación Así:

 

s00672 ecu1.bmp
 

 

Ra: valor o renta actual

Ri: valor o renta inicial, equivalente al 11.4% de la remuneración total que devengaba la víctima en mayo de 2004, esto es, $ 53.109.37

Índice final: equivalente al último IPC conocido para la fecha del fallo (mayo 2013), que corresponde a 113.48

Índice inicial: equivalente al IPC para la fecha en que ocurrieron los hechos (mayo 2004), que corresponde a 79.04

Aplicación de la fórmula:

 

s00672 ecu2.bmp
 

 

5.1.1. Lucro cesante consolidado para José Luis Cermeño Fernández.

Para efectos de la liquidación, la renta actualizada que se tendrá como base será de $ 76.250,64 El lucro cesante consolidado es el correspondiente al período comprendido entre la fecha en que ocurrieron los hechos, mayo 14 de 2004 y la fecha de este fallo. 3 de julio de 2013, es decir, 109,6 meses, perjuicio que se liquidará aplicando la siguiente fórmula matemática:

 

s00672 ecu3.bmp
 

 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada que corresponde al valor de $ 76.250.64, n: número de meses que comprende el período indemnizable, 109.6 meses I: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

109.6

 

s00672 ecu4.bmp
 

 

S = $ 10.929.224.94

5.1.2. Lucro cesante futuro para José Luis Cermeño Fernández.

El período indemnizable por este concepto, se calcula con base en la expectativa de vida, que conforme a las tablas que obran a folio 298 del cuaderno 1, para el lesionado, que contaba en la fecha en que ocurrieron los hechos con 21 años, era de 54.90 años, es decir, 658,8 meses. A estos debe restárseles los 109.6 meses reconocidos por el período consolidado, de esta manera se obtienen 549,2 meses. Como período para calcular el lucro cesante futuro. Para el efecto se aplica la siguiente fórmula:

 

s00672 ecu5.bmp
 

 

S = suma a obtener

Ra = renta actualizada

i = 0.004867

n = número de meses

 

s00672 ecu6.bmp
 

 

Total lucro cesante para José Luis Cermeño Fernández $ 25.507.292,45

5.2. Tasación del perjuicio moral.

Como se advirtió en precedencia, se reconocerán los perjuicios morales para Luis Rafael Cermeño Pérez, Liris de Jesús Fernández Lemus (padres del lesionado); a María Angélica Gutiérrez Moreno (Compañera permanente del lesionado); a Yorneidis, Yamerlis y Keila Stefania Domínguez Fernández; y a Yuliet Paola Cermeño Fernández (hermanas del lesionado).

Sobre la tasación de estos perjuicios, la Sala estima oportuno reiterar la necesidad de motivar el quantum de la indemnización.

• Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su arbitirum iudicis determinara el quantum indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”(8) (negrita y subrayado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable solo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(9), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(10), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (...) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(11)), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(12), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(13), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(14) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(15), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de Bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(16). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(17). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...). Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(18).

Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquella que se logra cuando se aplican los criterios alternativos”(19) (negrita fuera de texto).

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(20) desde la perspectiva del juicio de igualdad(21), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(22), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(23) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(24), procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(25) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(26).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(27), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(28), el perjuicio estético causado(29) o el daño a la reputación(30). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, comoquiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1.000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2.000 y 4.000 gramos oro(31)(32).

Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(33).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(34). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(35). Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de solo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su quantum obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o la afectación a bienes constitucionales(36) (derechos o garantías constitucionales), o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(37); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

De los anteriores subprincipios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a. a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b. a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(38).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de iure) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración.

a. Cuando se trata de lesiones

Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

 

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de lesiones en conscriptoa) circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de iure); c) que las relaciones tanto con su familia filia, como con su hogar eran de cercanía, afecto mutuo, pero especialmente con su compañera permanente y sus hijas, con las que tenía un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por la pérdida del padre, del compañero, de la cabeza de la familia. Que por la relación de afecto que existía con sus padres al ayudarles económicamente existía cierto grado de intensidad, quienes sufrieron la intranquilidad, el desasosiego y quedaron destrozados por la pérdida del hijo y de le apoyo sentimental y económico; d) no quedó corroborado respecto de los hermanos, de los que solo puede afirmarse que opera la presunción de aflicción ante la acreditación del parentesco, pero no se cuenta con elementos probatorios diferentes que permitan con certeza establecer si ellos padecieron con la misma intensidad que su compañera permanente, sus hijas o sus padres; e) cabe ponderar la intensidad del daño: i) si se trata de lesión muy leve; ii) si se trata de lesión leve; iii) si se trata de lesión grave.
Núcleo familiar inmediato (esposo —a— compañero —a—, hijos, padres)10-50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (se trata de circunstancias de lesión leve o muy leve)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)10-20 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (se trata de circunstancias de lesión leve o muy leve)
Otros familiares colaterales (primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros)1-5 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (se trata de circunstancias de lesión leve o muy leve)

 

Advierte la Sala, que respecto del primer ítem de los criterios de cuantificación, denominado circunstancias del caso concreto, se tomará en consideración para cuantificar el perjuicio, las pruebas que obran respecto de manifestaciones concretas de congoja, del lesionado y los demás demandantes y las pruebas sobre las relaciones familiares.

Respecto del lesionado se acreditó la congoja, mediante las declaraciones. La testigo Doralis Díaz, cuando se le interroga por las manifestaciones de desasosiego, manifestó: “en él más que todo le produjo un encerramiento en su casa” (fl. 346).

Por su parte María Miriam Henao, sostuvo respecto de José Luis Cermeño Fernández, que: “... incluso le hicieron una cirugía en la cadera muy maluca, se acompleja mucho por que (sic) cree que la mujer lo va dejar por eso... (fl. 349, cdno. 1).

Las anteriores declaraciones le muestran a la Sala, manifestaciones concretas del desasosiego del lesionado, por lo tanto, se le indemnizará con 11 salarios mínimos legales mensuales.

En relación con la señora María Angélica Gutiérrez Moreno, los testigos son coincidentes en manifestar que dicha señora convivía con el lesionado desde hace aproximadamente 7 años; y la describen como una relación sólida y de mutuo respeto. En atención a las anteriores circunstancias se le reconocerá la suma equivalente a 11 salarios mínimos legales mensuales.

En relación con sus padres y hermanos, la Sala observa que varios testigos fueron coincidentes en relatar manifestaciones de dolor y congoja. Así se desprende de lo dicho por Doralis Díaz, quien sostuvo.

“Si, lo sé, nos enteramos por una llamada que le hicieron a sus padres desde el Putumayo, que el joven había sufrido un accidente, la mamá se volvió casi loca, lo mismo que el papá, las hermanas, la mujer de él apenas recibieron la noticia, ese fue un caos entre ellos ese accidente debido a la distancia en que se encontraba al momento de recibir la noticia” (fl. 345, cdno. 1).

La misma testigo, a propósito de la relación del lesionado con sus hermanas manifestó: “él es muy unido con sus hermanas por ser el único varón, ella(sic) lo quieren mucho y están pendientes de él todo el tiempo, lo mismo la relación con sus padres es excelente” (fl. 347, cdno. 1). En el mismo sentido se manifestó María Miriam Henao, cuando sostuvo: “Tienen una relación muy bonita y a él lo quieren mucho por ser el único varón de la familia, sus hermanas lo quieren y son muy unidas a él, casi se enloquecen esas niñas cuando el accidente de ese muchacho” (fl. 349, cdno. 1).

Habida cuenta de esta actividad probatoria, y de la intensidad de la lesión recibida por el señor José Luis Cermeño Fernández, a este, a los padres y la compañera permanente se le reconocerán 11 salarios mínimos legales mensuales; a las hermanas se le reconocerán 10.

En este orden de ideas, se condenara por concepto de perjuicios morales, a las siguientes sumas de dinero:

 

IndemnizadoCriterios de cuantificación aplicadosSMLMVEquivalente en pesos
José Luis Cermeño Fernández (Lesionado)Presunción de aflicción, prueba de manifestaciones concretas de congoja11$ 6.484.500.oo
Liris De Jesús Fernández Lemus (madre)Presunción de aflicción, prueba de las relaciones familiares y manifestaciones concretas de afecto, y desasosiego11$ 6.484.500.oo
Luis Rafael Cermeño Pérez (padre)Presunción de aflicción, prueba de las relaciones familiares y manifestaciones concretas de afecto. Y desasosiego11$ 6.484.500.oo
María Angélica Gutiérrez Moreno (compañera)Presunción de aflicción, manifestaciones concretas de su relación con el lesionado11$ 6.484.500.oo
Yorneidis Domínguez Fernández (hermana)Presunción de aflicción, prueba de las relaciones familiares y manifestaciones concretas de afecto y desasosiego10$ 5.985.000
Yamerlis Domínguez Fernández (hermana)Presunción de aflicción, prueba de las relaciones familiares y manifestaciones concretas de afecto y desasosiego10$ 5.985.000
Keila Stefania Domínguez Fernández (hermana)Presunción de aflicción, prueba de las relaciones familiares y manifestaciones concretas de afecto y desasosiego10$ 5.985.000
Yuliet Paola Cermeño Fernández (hermana)Presunción de aflicción, prueba de las relaciones familiares y manifestaciones concretas de afecto y desasosiego10$ 5.985.000

 

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICÁSE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de octubre de 2010, la cual quedará así:

1. DECLARAR LA RESPONSABILIDAD de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por los hechos ocurridos el día 14 de mayo del 2004 en la Vereda de Cerro Mina (Putumayo), en los que resultara lesionado el soldado regular Cermeño Fernández José Luis.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR. A la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales, las sumas de dinero que se consignan a continuación y en favor de las siguientes personas:

 

IndemnizadoSMLMVEquivalente en pesos
José Luis Cermeño Fernández (lesionado)11$ 6.484.500.oo
Liris de Jesús Fernández Lemus (madre)11$ 6.484.500.oo
Luis Rafael Cermeño Pérez (padre)11$ 6.484.500.oo
María Angélica Gutiérrez Moreno (compañera)11$ 6.484.500.oo
Yorneidis Domínguez Fernández (hermana)10$ 5.985.000
Yamerlis Domínguez Fernández (hermana)10$ 5.985.000
Keila Stefania Domínguez Fernández (hermana)10$ 5.985.000
Yuliet Paola Cermeño Fernández (hermana)10$ 5.985.000

 

3. CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar al lesionado, José Luis Cermeño Fernández, por concepto de daño material en la modalidad lucro cesante, la suma de veinticinco millones quinientos siete mil doscientos noventa y dos pesos con cuarenta y cinco centavos, $ 25.507.292,45

4. CONDÉNASE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a José Luis Cermeño Fernández, por concepto de daño a la salud, la suma de diez millones veintiún mil quinientos pesos ($ 10.021.500.oo).

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. La entidad demandada, cumplirá lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, con las consecuencias obligadas en caso de no hacerlo.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para la fecha de interposición del recurso de apelación 12 de noviembre de 2010, se aplicaban las normas contenidas en la Ley 954 de 2005, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2006 tuviere vocación de doble instancia, debía ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende al equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(3) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar, ob. cit., pág. 57.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031

(5) Al respecto el artículo 178 del código Contencioso Administrativo (dic. 1 º/84) estableció que “la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. En atención a lo cual la jurisprudencia de la Corporación ha fijado las indemnizaciones por perjuicios inmateriales en salarios mínimos, por cuanto en Colombia el salario mínimo legal mensual se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor.

(6) Consejo de Estado, sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646 (acumulados).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031.

(8) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(9) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que “el juez francés —administrativo u ordinario— ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos”. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., “El principio de proporcionalidad en el derecho público francés”). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (resaltado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3 ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 49.

(10) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.N., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.N., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.N., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(11) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, pp. 74 y 75.

(12) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que solo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y solo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (...) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3 ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, p. 46.

(13) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación, ob. cit., pp. 66 y 67.

(14) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, p. 177.

(15) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea, artículo II. 109.3.

(16) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., p. 175.

(17) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, unicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, p. 22.

(18) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., p. 176.

(19) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, ob. cit., p. 172.

(20) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos. En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(21) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(22) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, p. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Número 23, 2011, p. 327.

(23) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica) (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23.

(24) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, p. 400.

(25) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(27) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(33) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.

(34) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(35) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (...) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (coord.) La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 84 a 86.

(36) Que pueden encuadrarse en el segundo grupo de “derechos a acciones negativas del Estado” que “está constituido por los derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho. Ejemplos de propiedades de un titular de derechos fundamentales que pueden ser afectadas son las de vivir y estar sano; un ejemplo de una situación es la inviolabilidad del domicilio (...) En lugar de propiedades y situaciones, a menudo se habla de bienes, por ejemplo del bien de la vida. No hay nada que objetar en contra de esta forma de hablar; pero puede inducir a error. El que a viva no significa que exista a y algo más, el bien y que entre ellos exista una relación de posesión; significa, más bien, que le corresponde una determinada propiedad, es decir, la de ser un ser viviente”. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Madrid, 2008, p. 168.

(37) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, ob. cit., p. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la formula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(38) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios (y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos), tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad solo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 56 y 57.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo aclarar el voto en relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto si bien se comparte la parte resolutiva de la misma, me aparto de un aspecto fundamental, así:

Liquidación de perjuicios morales

Para la tasación de los perjuicios morales, se utiliza el mismo test de proporcionalidad con respecto al cual hemos venido insistiendo, por un lado, su falta de pertinencia por cuanto al tratarse de una herramienta creada por y para la jurisdicción constitucional, no es dable su aplicación directa en la jurisdicción contencioso administrativa, pues ha de mediar un mínimo análisis y estudio sobre los objetivos que se persiguen con su aplicación, los procedimientos que se requieren para que su implementación sea adecuada en la jurisdicción contencioso administrativa, y los resultados esperados con la misma, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada que al respecto ha pronunciado la corporación. Por el otro, su inconveniencia en lo que se refiere al contenido y desarrollo de los tres sub principios que el test propone computar para establecer el valor al que ascendería el perjuicio moral: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En efecto, la sentencia expone (fl. 30):

“Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. (...). En cuanto al primero: esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares (...). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es, la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres) de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos) sin olvidar para su estimación los criterios (sic) deben obrar en función de la necesaria ponderación, y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal” (resaltado fuera de texto).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de iure) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, la aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la (sic) relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar”.

Liquidando los perjuicios morales según el siguiente método: cuando se trata de lesiones en conscriptos: Para el núcleo familiar inmediato (esposo —a—, compañero —a—, hijos, padres) entre 10 y 50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los(sic) (se trata de circunstancias de lesión leve o muy leve).

Para otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos) de 10 a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (se trata de circunstancias de lesión leve o muy leve).

Otros familiares colaterales (primos, sobrinos y no familiares (cuñados, suegros) de 1 a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de criterios (se trate de circunstancias de lesión leve o muy leve).

Reconociendo para la víctima, el padre, la madre y la compañera 11 SMLMV para cada uno y para las hermanas de la víctima 10 SMLMV.

No se comparte la aplicación del test de proporcionalidad para el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales por las siguientes razones:

La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se creía que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por mitigar el sufrimiento ocasionado(3).

Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad aceptadas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio Judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica de: juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios, cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentan do que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9).

Así, las cosas, la Jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidada en salarios mínimos.

A propósito de a tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria predefinida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium iudicis, o arbitriojuris.

Por ejemplo, jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extra patrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test utilizado para tasar los perjuicios morales por medio de la utilización de una tabla con valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

Y es en este escenario en el que cobra importancia la función del juzgador, que en el marco de su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En este sentido, considero altamente inconveniente por ejemplo, que la convivencia se convierta en un factor determinante para la tasación de perjuicios. En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

El test de proporcionalidad desarrollado como “metodología” para liquidar los perjuicios morales tiene su fundamento en la Sentencia T-212 de 2012, la cual no cumple con los requisitos para tenerla como precedente jurisprudencial en atención a que la situación fáctica que allí se resolvió dista mucho de ser la que en esta ocasión se decidió, por lo que a lo sumo serviría como una cita analógica abierta, por no decir que conceptual, pero jamás como precedente que apoye la aplicación del test de proporcionalidad como “metodología” para tasar los perjuicios morales en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Es más, la sentencia mencionada no solo no puede tomarse como precedente jurisprudencial que avale la aplicación del test de proporcionalidad como metodología para reconocer y liquidar los perjuicios morales, sino que la contradice, pues en ella se dijo: “A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales (resaltado no es del original).

Luego, es de la mayor claridad, que la propia Corte Constitucional acepta y acoge la existencia de la línea jurisprudencial consolidada de la Sección Tercera en materia de reconocimiento y tasación de perjuicios morales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no es otra que la del arbitrio judicis, el cual es mal interpretado en la sentencia que se aclara, toda vez que el mismo no significa arbitrariedad.

De otra ha de demostrarse con toda firmeza que la presunción de aflicción se limita a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad ya en línea vertical (ascendente o descendente) ya en línea colateral u oblicua y primero civil, y en este caso se está extendiendo dicha presunción más allá de dicho grado de consanguinidad y de afinidad —primos, sobrinos y no familiares (cuñados, suegros)—, lo cual contradice abiertamente la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación sobre este punto en particular(12).

Al exigirse a los familiares sobre los cuales opera la presunción de aflicción que demuestren especiales circunstancias de afecto y relación sentimental entre ellos, lo que se está haciendo realmente es desconocer la mencionada presunción, tomándose partido a favor de una de las partes, en este caso la demandada, por cuanto al tratarse de una presunción de prueba en contrario y es por tanto a la contraparte a quien le incumbe la carga de probar en contrario y no al juez, puesto que lo normal, lo que indica la razón es que entre los miembros de la familia exista cariño, fraternidad, ayuda mutua, solidaridad, lo cual no requiere prueba, al paso que el evento contrario sí requiere estar probado, y tal carga corresponde a la parte demandada, y en el presente caso, tal circunstancia no viene acreditada.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, contradice la jurisprudencia de la corporación en esta materia, la cual ha sido consistente, y por ende pacífica, teniéndose por establecido que para la liquidación de dichos perjuicios el juez tiene libertad probatoria, debiendo utilizar su prudente arbitrio, teniendo en cuenta tos principios de equidad, razonabilidad y reparación integral y a más de ellos se deberá tener en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI. p. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; Gaceta Judicial, T. XXXIX, p. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales; sentencia del 12 de marzo de 1937.

(7) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de junio de 1941.

(8) Ver Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 14 de febrero de 1992; Expediente 6477. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 25 de septiembre de 1997; Expediente 10421. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 19 de julio de 2000; Expediente 11842. Consejo de Estado; sección Tercera; sentencia del 6 de septiembre de 2001; Expediente 13232-15646. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; sentencia del 19 de octubre de 2007.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 6 de septiembre de 2001; Expediente 13232 y 15646.

(10) CFed San Martín 8/11/91 “BJO c/Transportes automotores Lujan S.A.”, LL, 1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “MNV y otro c/Estado nacional/Policía Federal y otro”, LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierbza y Silvia A. Muller.

(12) Sentencia del 17 de julio de 1992. Radicado 6750. C.P. Daniel Suárez Hernández, la cual se mantiene invariable en la actualidad y por tanto es línea jurisprudencia consolidada.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto lo resuelto en la sentencia del 11 de julio del 2013, dictada dentro el proceso de la referencia, me aparto de ella en dos aspectos: la forma como se está tasando el monto de la indemnización por daño a la salud y la resolución de procesos sin respetar el orden en el que los procesos ingresan al despacho para proferir fallo.

1. El daño a la salud y el criterio de valoración formulado.

Por último, es preciso manifestar que comparto en su integridad los planteamientos y argumentos desarrollados en torno al daño a la salud, su naturaleza, contenido y alcance, ya que se reitera la posición den las sentencia gemelas del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 33222, proferidas, por la Sala Plena de la Sección tercera.

En ese orden de ideas, la aclaración de voto en este tópico va encaminada a promover las cavilaciones en torno a la forma de liquidación o valoración del daño a la salud, comoquiera que el mecanismo propuesto en la sentencia es novedoso en relación con el anterior sistema acogido en la sentencia del 28 de marzo de 2012, Expediente 22163, oportunidad esta última en la que puntualizó, lo siguiente(1):

“De manera que sí existe la forma de establecer criterios de valoración, del daño a la salud, de manera concreta, de la siguiente forma:

“1. El ámbito o espectro objetivo o estático del daño a la salud se determinará a través del arbitrio iuris, para lo cual se tendrá en cuenta la edad de la víctima y la gravedad de la lesión, lo cual permitirá emplear la regia de tres(2), al tener en cuenta que a la mayor incapacidad corresponde un valor máximo de cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes, como lo ha hecho la jurisprudencia de tiempo atrás de manera uniforme(3).

“2. En cuanto al contenido dinámico del daño a la salud, esto es, las particularidades o especificidades que ese perjuicio significa para cada víctima particular (v.gr. no es lo mismo la pérdida de una mano para alguien que tiene como “hobbie” ir al cine, frente a alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros. En este tipo de eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares que harían más gravosa su condición al resultar afectado en su integridad psicofísica, el juez podrá incrementar, con base en el arbitrio iuris, la indemnización correspondiente al factor objetivo del daño a la salud. No obstante, se itera, no se podrá reconocer una suma superior a 400 SMMLV, pues este es el tope —sumado el ámbito estático y dinámico— del daño a la salud(4).

“Por consiguiente, el daño a la salud reviste una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantiza la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva —que permite hacer realidad la igualdad material— debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima.

No se trata de reparar la vida relacional o social de quien sufre el daño (en el espectro dinámico), sino de reconocer un porcentaje adicional debido a situaciones particulares que hacen que para ese sujeto específico la afectación correspondiente sea más grave(5).

“En síntesis, la reparación del daño a la salud exige la concreción de un sistema que respete los principios constitucionales de igualdad y de dignidad humana, sin que sea viable trasladar a la víctima la consideración o la acreditación de que considere el derecho a la salud como un valor en sí mismo, puesto que esta posibilidad riñe con los principios del derecho de daños, ya que serían los propios demandantes quienes tendrían la opción de incrementar —sin justificación alguna a dependiendo la visión capitalista del mundo— el quantum de la indemnización.

“En ese orden de ideas, se reitera, los criterios fijados en las sentencias del 14 de septiembre de 2011, expedientes 38222 y 19031, así como los contenidos en esta providencia, son respetuosos de los principios constitucionales mencionados, así como del principio fundamental del derecho de daños, esto es, la materialización del postulado de la reparación integral, sin sacrificar la igualdad material a la hora de administrar justicia.

“En el caso concreto, se encuentra probado únicamente el aspecto estático del daño a la salud, puesto que se afectó de manera grave la integridad psicofísica del niño Juan Guillermo González Ospina. Así las cosas, al tener en cuenta la edad de Juan Guillermo al momento en que este fue irrogado (recién nacido) y la gravedad de la lesión (80%), habrá de reconocer un valor de cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (400 SMMLV), por el mencionado concepto”.

Considero válido y fructífero que se sometan a discusión mecanismos para la tasación objetiva del daño a la salud —a diferencia del perjuicio moral, cuya valoración no puede ser establecida con criterios objetivos— para lo cual es pertinente que se genere una disertación al interior de la Sala en aras de establecer la metodología más adecuada para la valoración de ese perjuicio inmaterial.

Aunado a lo anterior, desde mi perspectiva considero que la regla de tres propuesta en la sentencia de 2012, no opugna o contraviene el criterio sostenido en esta oportunidad, ya que los dos mecanismos parten de una premisa específica y es reconocer que existe un porcentaje general de invalidez que en comparación con un valor máximo (v.gr. 300 ó 400 SMMLV) debe liquidarse de forma proporcional —implícitamente una regla de tres—.

De modo que la única diferencia que resulta pertinente destacar es que en la sentencia del 2012, Expediente 21163, la regla de tres operaba frente a 400 SMMLV, mientras que en esta ocasión el máxima reconocer por el concepto estático del daño a la salud se limita a 300 SMMLV.

En relación con el contenido de la órbita dinámica del referido perjuicio, se advierten más coincidencias o correspondencias que divergencias, esto es, que existe la posibilidad de que se incremente en un determinado porcentaje el concepto reconocido en el elemento estático u objetivo, siempre que se acrediten condiciones particulares de la víctima que hacen que sea necesario liquidar una suma específica y particular para resarcir de manera integral el daño a la salud.

Así las cosas, exalto la providencia en particular en cuanto se propone un esquema de valoración objetiva del daño a la salud, lo que redunda en garantía de los principios de reparación integral, dignidad y de igualdad, lo cual permite establecer un sistema indemnizatorio más justo y equitativo según la naturaleza, gravedad e intensidad de la lesión antijurídica.

2. La resolución de procesos sin respetar el orden en el que ingresan al despacho para proferir el fallo.

Por último, dejo constancia que la prelación que se otorgó por disposición de la Sala Plena de la Sección Tercera, de conformidad con lo consignado en el acta 10 aprobada en sesión del 25 de abril de la presente anualidad a los asuntos relacionados con daños sufridos por: i) los soldados conscriptos, ii) los reclusos de centros carcelarios o penitenciarios, y iii) la privación injusta de la libertad, asigna la potestad o facultad al respectivo consejero de Estado director del respectivo proceso para diseñar la metodología para someter esos asuntos al conocimiento y decisión de la respectiva sala, de tal forma que el turno en que se proyectan, registran, se discuten y aprueban los proyectos de sentencia constituye un ámbito propio de la competencia de cata magistrado, quien, se reitera, determina de manera autónoma e independiente la metodología empleada para esos fines.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Enrique Gil Botero.

(2) “Por lo anterior y de conformidad con el acta de la junta médica laboral, en la que consta la amputación del brazo izquierdo a la altura del codo realizada a Sigifredo Salazar Ramírez, se hace evidente el daño a la salud, por el cual se reconocerá por este concepto el valor de 264 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han sido trazados sobre la materia, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y, por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud del demandante principal, valor que resulta proporcional con la lesión sufrida, comoquiera que en los casos en que las lesiones revisten mayor gravedad, como una incapacidad del 95 o 100% se ha concedido el equivalente a 400 salarios mínimos mensuales vigentes”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de febrero de 2012, M.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencias del: 14 de marzo de 2002, Expediente 12.054, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, 13 de diciembre de 2004, Expediente 1-1722, Germán Rodríguez Villamizar; 5 de junio de 1998, Expediente 11545, M.P. Juan de Dios Montes; 6 de mayo de 1993, Expediente 7428, M.P. Julio César Uribe Acosta; 19 de octubre de 2007, Expediente 30871, M.P. Enrique Gil Botero; 8 de julio de 2009, Expediente 17960, M.P. Enrique Gil Botero; 1º de octubre de 2008, Expediente 27268, M.P. Enrique Gil Botero; sentencias del 14 de septiembre de 2011, expedientes 38222 y 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Según las recomendaciones del grupo de Tréveris que elaboró la recomendación a la Comisión, al Parlamento y al Consejo Europeo, nacido por iniciativa de la Comisión Jurídica del Parlamento Europeo, “(...) toda persona que haya sufrido un atentado a la salud debe, en virtud de los principios fundamentales de dignidad de la persona humana y de tutela de la salud, recibir una reparación; esa reparación debe ser diferente de la que recibirá la víctima por las pérdidas económicas sufridas por los daños que solo son susceptibles de una valoración subjetiva; el principio de igualdad, entonces impone un tratamiento igualitario para las víctimas, que se logra con la valoración de carácter objetivo del daño, es decir con las bases que ofrece la ciencia médico legal, que puede crear tablas o baremos con grados de invalidez, a los que cada Estado podrá fijar un valor determinado, de todas formas, dice el documento, se insta a los estados para que dejen al juez un campo de apreciación equitativo para ajustar la reparación a las circunstancias propias del caso”. Cortés, Edgar, ob. cit., pág. 184.

(5) “Sin embargo, como sucede también en otras experiencias europeas, jurisprudencia y doctrina buscan identificar un criterio de liquidación que salvaguarde las exigencias de uniformidad de base, adecuación equitativa al caso concreto y previsibilidad. El uso del criterio de cálculo por puntos diferencial brinda una herramienta muy importante en este sentido. Luego, una tabla indicativa de sus valores, elaborada sobre la base de los precedentes liquidaciones judiciales ofrece una base de uniformidad indispensable para el principio de paridad de tratamiento”. Koteich, Milagros, La indemnización del perjuicio extramatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés. En Revista de Derecho Privado Nº 10, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 178 y ss.