Sentencia 2006-00693 de marzo 18 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 080012331000 2006 00693 02 (17420)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Lucy Cruz de Quiñones

Autoridades departamentales

Fallo

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la sección

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 30 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, le corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de los artículos 20 de la Ordenanza 0027 de 2001; 4º de la Ordenanza 0040 de 2001; 5º de la Ordenanza 0017 de 2004 y 5º y 6º de la Ordenanza 0018 de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico.

1. La Sala estudiará los cargos, precisando inicialmente, que respecto de la legalidad del artículo 4º de la Ordenanza 0040 de 2001, esta Sala ya se pronunció y decretó la nulidad del mismo en sentencia del 4 de junio de 2009. Magistrado Ponente William Giraldo Giraldo Expediente 16086.

2. Igualmente, respecto de la legalidad del artículo 20 de la Ordenanza 0027 de 2001, se advierte también que esta Sala ya se pronunció en sentencia del 4 de junio de 2009 Expediente 16085 Magistrado Ponente Héctor J. Romero Díaz, negó su nulidad. La Sala en aquella oportunidad dijo lo siguiente:

“El artículo 20 autoriza al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos para adherir, anular y cancelar la estampilla, a través de mecanismos físicos como recibos oficiales de caja, bonos, consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema reconocido.

Respecto a este artículo señala la actora que viola la Ley 645 de 2001 al autorizar al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, mediante la utilización de mecanismos físicos alternativos, como recibos oficiales de caja, bonos, consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema de reconocida idoneidad. Lo anterior, porque, a su juicio, dicha ley no autorizó la sustitución de la estampilla física, dado que estas deben emitirse físicamente y se deben adherir y anular sobre aquellos documentos en los que se disponga su uso obligatorio.

La Sala precisa que la autorización al Gobernador es legal, porque en ningún momento reemplaza el carácter documental de la estampilla, dado que faculta a dicho funcionario para que determine los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, como documento, y para que utilice mecanismos alternativos que son físicos, para los fines de adhesión, cancelación y anulación de la misma, y no para su expedición, lo que, se insiste, no desnaturaliza el carácter documental de la estampilla y, por el contrario, lo confirma.

En suma, por no haberse sustentado ninguna violación de los artículos 4º, 6º, 7º, 9º y 11 de la Ordenanza 0027 de 2001 se negará la nulidad de las mismas. También se negará la nulidad del artículo 20 ibídem por ajustarse a derecho y se anularán los artículos 5º, 8º y 10 ibídem”.

Comoquiera que la demandante ha planteado nuevos cargos contra la legalidad del artículo 20 de la Ordenanza 0027 de 2001, la Sala procederá a su estudio.

Manifiesta la actora que el citado artículo es violatorio del artículo 300-4 de la Carta, el artículo 5º de la ley 645 de 2001, y el artículo 6º de la Ley 663 de 2001 y finaliza diciendo que... “De igual forma, la delegación del recudo (sic) contenida en el artículo 20 de la Ordenanza 027 de 2001, viola el artículo 7º de la ley 645 de 2000 que responsabiliza del recaudo a las Secretarias de Hacienda Departamentales”(1).

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si como lo manifiesta la actora, el artículo 20 de la Ordenanza 27 de 2001(2) viola tales disposiciones.

Sobre los sistemas y procedimientos para la adhesión, cancelación y anulación de estampillas, así como la utilización de cualquier otro sistema alternativo se ha pronunciado la honorable Corte Constitucional en Sentencia C- 538 de 2002(3) y en punto del examen de constitucionalidad de la Ley 663 de 2001 precisó lo siguiente:

“[...] A través de esta ley el Congreso de la República autorizó a la Asamblea Departamental del Atlántico para ordenar la emisión de la estampilla ‘Pro hospitales de primer y segundo nivel de atención en el departamento del Atlántico’.Seguidamente señaló el destino que se le debe dar al recaudo obtenido, al propio tiempo que autorizó a la asamblea para determinar las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades, obras y operaciones circunscritas al Departamento y a los municipios del mismo.

En lo atinente a la tarifa la ley previó un tope máximo del 2% sobre la base gravable, a tiempo que autorizó a la Asamblea para sustituir la estampilla por otro sistema, medio o método de recaudo que permita cumplir con el objeto de la ley.

También facultó a los concejos municipales del departamento del Atlántico para que, previa autorización de la Asamblea Departamental, hagan obligatorio el uso de la estampilla, medio o método sustitutivo si fuere el caso. El deber de adherir y anular la estampilla física y de aplicar el sistema, medio o método sustitutivo, si fuere el caso, queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen. En el mismo sentido, los recaudos y sus correspondientes traslados estarán a cargo de la Secretaría de Hacienda Departamental y de las tesorerías municipales. El control del recaudo y su inversión quedan a cargo de la Contraloría del Departamento del Atlántico y de las contralorías municipales.

Pues bien, la Ley 663 de 2001 autorizó la emisión de una estampilla para los hospitales de primer y segundo nivel de atención en el departamento del Atlántico, fijando al respecto el sujeto activo (departamento del Atlántico y sus municipios), facultando a la Asamblea para establecer el hecho generador (actividades, obras y operaciones circunscritas al departamento y sus municipios) y estipulando el tope máximo de la tarifa (2%), siendo del resorte de la Asamblea del Atlántico la determinación del sujeto pasivo, las características de la estampilla y la tarifa concreta en el marco del límite señalado. Igualmente dispuso sobre el destino que se le debe dar al recaudo.

Facultó a los concejos municipales —previa autorización de la Asamblea por tratarse de un tributo departamental— para hacer obligatorio el uso de la estampilla, medio o método sustitutivo si fuere el caso; quedando a cargo de los respectivos funcionarios departamentales y municipales los deberes de adhesión y anulación de la estampilla o de aplicación del medio sustitutivo; con la subsiguiente competencia de la Secretaría de Hacienda Departamental y de las tesorerías municipales en lo atinente al recaudo y traslado de fondos. Es decir, se trata de una preceptiva legal que se acompasa con los mandatos constitucionales correlativos, salvo en lo concerniente al parágrafo de su artículo 3º, que expresa:

“La Asamblea Departamental del Atlántico podrá autorizar la sustitución de la estampilla por otro sistema, medio o método de recaudo del gravamen que permita cumplir con seguridad y eficacia el objeto de esta ley”.

Regla ésta que atenta primeramente contra lo dispuesto en el artículo 300-4 de la Constitución Política, toda vez que la competencia tributaria de las asambleas departamentales debe sujetarse a la ley que en forma precisa establezca un tributo o autorice su creación. Es decir, la ley no puede incurrir en dictados afectados de indeterminación o en el otorgamiento de facultades alternativas, que lejos de ajustarse al principio de la certeza del tributo que entraña el artículo 338 superior, constituyan una clara indeterminación rayana en una sutil delegación impositiva a favor de las Asambleas, proscrita incluso en cabeza del Presidente de la República (C.P., art. 150-10). De lo cual se sigue que el parágrafo cuestionado estaría habilitando tácitamente a la Asamblea Departamental del Atlántico para ponerse en el lugar del Congreso estableciendo otro sistema de recaudo diferente a la estampilla y por tanto, para hacer a través de ordenanza lo que le corresponde al Congreso hacer mediante ley (C.P., art. 121). Por donde, el ejercicio de la alternativa prevista en el parágrafo sólo tendría un efecto: el de desvirtuar el sentido y alcance de la Ley 663 de 2001. O lo que es igual: el de desarrollar el germen de su propia negación teleológica.

Por consiguiente, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 663 de 2001 será declarado inexequible. Igual suerte seguirán .por unidad normativa- los siguientes segmentos de la misma ley:

“ART. 4º—(...) medio o método sustitutivo si fuere el caso (...)”.

“ART. 6º—(...) y de aplicar el sistema, medio o método sustitutivo si fuere el caso (...)”.

En conclusión, ha encontrado la Corte Constitucional que el uso de medios o métodos sustitutivos, diferentes a la estampilla, es violatorio del ordenamiento supremo, entre otras razones, por constituir una sutil delegación impositiva que está vedada incluso al propio Presidente de la República.

Ahora bien, en lo que respecta a la violación del artículo 7º de la Ley 645 de 2000, establece tal disposición

“ART. 7º—Los recaudos por la venta de las estampillas estarán a cargo de las secretarías de hacienda departamentales y las tesorerías municipales de acuerdo con las ordenanzas que los reglamenten y su control estará a cargo de las respectivas, contralorías departamentales”.

Comúnmente, las estampillas se reconocen como una especie de sello o etiqueta con un valor facial que generalmente se adquiere previo a un envío, a la suscripción de un contrato o determinada actuación, etc., lo que de suyo comporta previamente un proceso de emisión de tal estampilla o etiqueta con sus respectivas series numéricas y del que se suele encargar a uno o varios artistas para su diseño, esto, sin dejar de admitir que en la actualidad también se ha hecho común el uso de impresos a través de máquinas que imprimen el valor del franqueo que requiere el usuario, bien porque lo hagan directamente sobre el documento, o en un papel especial que luego es adherido al documento.

Tal parece haber sido la voluntad del legislador expresada en la Ley 645 de 2001 cuando impone las obligaciones de “adherir y anular las estampillas”, como lo manifiesta de manera inequívoca el artículo 5º de la citada ley, y es precisamente lo que justifica, entre otras cosas, la razón de ser del artículo 7º que radica las facultades de recaudo en las secretarías departamentales y en las tesorerías municipales. Es decir, que previamente corresponde la emisión de las estampillas, luego su venta por parte de los entes encargados y una vez adheridas al documento, satisfecha la obligación tributaria, se proceda a su correspondiente anulación.

Así las cosas, es evidente que el artículo 20 de la Ordenanza 27 de 2001 viola el artículo 300[4] de la Constitución Política y los artículos 5º y 7º de la Ley 645 de 2001 y el artículo 6º de la Ley 663 de 2001, ya que de esta forma, contraria al ordenamiento superior, se estaría delegando la facultad recaudadora que expresamente la ley ha puesto en manos de las secretarías de hacienda departamentales y las tesorerías municipales, además dicho control quedaría disperso entre los funcionarios encargados de emitir los recibos oficiales de caja, los emisores de bonos y los cajeros de las entidades financieras, situación que a la postre podría conducir a una pérdida de control de dicho recaudo, o por lo menos lo haría supremamente difícil y oneroso. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones encuentra la Sala razones suficientes para declarar la nulidad del artículo vigésimo de la Ordenanza 0027 de 2001.

Ahora bien, respecto de los artículos 5º de la Ordenanza 17 de 2004, y, 5º y 6º de la Ordenanza 18 de 2004, previo a resolver el tema de fondo se precisará si es pertinente proferir fallo inhibitorio, porque las normas demandadas se encuentran derogadas.

Sobre la petición de un “fallo inhibitorio” que reclama el demandado, se manifiesta una vez más, que es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corporación que si los actos generales demandados son derogados, o dejan de tener vigencia, debe de todos modos proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino, apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”(4).

En verdad, no se produjo “derogación” de la citada Ordenanza sino “subrogación” de varios de sus artículos por lo que ese Estatuto sigue rigiendo con nuevas disposiciones”.

En consecuencia, la Sala procede a analizar los aspectos de fondo.

3. Los cargos sustanciales contra los artículos 5º de la Ordenanza 0017 de 2004 y 5º y 6º de la Ordenanza 0018 de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, controvierten su legalidad señalando que se excedió la competencia constitucional y legal para el establecimiento de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios.

La Sala considera pertinente señalar las disposiciones superiores que sirvieron de fundamento a las ordenanzas(5), así como aquellas normas invocadas por la parte demandante como vulneradas(6), en orden a precisar su alcance y así resolver el caso concreto.

El fundamento legal del tributo es la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro hospitales universitarios” y cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Autorízase a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla pro hospitales universitarios públicos.

ART. 2º—El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará principalmente para:

a) Inversión y mantenimiento de planta física;

b) Dotación, compra y mantenimiento de equipos requeridos y necesarios para desarrollar y cumplir adecuadamente con las funciones propias de las instituciones;

c) Compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que requieran para su cabal funcionamiento;

d) Inversión en personal especializado.

ART. 3º—Autorízase a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios públicos para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos.

ART. 4º—Las providencias que expidan las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios públicos en desarrollo de la presente ley, serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ART. 5º—Las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos.

ART. 6º—El recaudo de esta estampilla se destinará (exclusivamente)(7) para lo establecido en el artículo 2º de la presente ley y la tarifa con que se graven los distintos actos, no podrán exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar.

ART. 7º—Los recaudos por la venta de las estampillas estarán a cargo de las secretarías de hacienda departamentales y las tesorerías municipales de acuerdo con las ordenanzas que los reglamenten y su control estará a cargo de las respectivas, contralorías departamentales.

ART. 8º—La emisión de las estampillas cuya creación se autoriza por medio de la presente ley, será hasta por la suma de seis mil millones de pesos moneda corriente ($ 6.000.000.000) anuales por departamento y hasta por diez por ciento (10%) del valor del presupuesto del respectivo departamento en concordancia con el artículo 172 del Decreto 1222 de 1986.

ART. 9º—La presente ley rige a partir de su promulgación”(8).

Esta ley fue demandada ante la Honorable Corte Constitucional, el análisis de esta sentencia ya fue efectuado por esta Corporación en el estudio de un caso similar, Expediente 16086 del 4 de junio de 2009 en los siguientes términos:

“[...] La Ley fue demandada ante la Corte Constitucional, entre otras razones, por vulnerar los artículos 300 numeral 4º y 338 de la Carta Política, y en Sentencia C-227 del 2 de abril de 2002(9) se declaró exequible, salvo el vocablo “exclusivamente” contenido en su artículo 6º el cual fue declarado inexequible.

En dicha providencia la Corte expuso, en relación con el principio de legalidad, que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: “en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley”.

En relación con el contenido mínimo que debe tener una ley que crea un tributo y habilita a las entidades territoriales para desarrollarlo, la Corte consideró lo siguiente: “Corresponderá entonces al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en cada caso concreto en atención a la especificidad del impuesto, tasa o contribución de que se trate. Por su parte, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales establecerán los demás componentes del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización”.

En este punto, la Sala considera necesario aclarar, como lo ha señalado en diversas providencias(10), que para esta Corporación la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria es restringida, toda vez que no es originaria sino derivada, ya que los artículos 300 (4º) y 313 (4º) de la Constitución Política claramente determinan que las Asambleas y los concejos decretan, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

La facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, el cual incluye la participación de órgano de representación popular para la creación de los tributos y la predeterminación residual de los elementos esenciales de los mismos.

La representación popular implica que no puede haber impuesto sin representación y por ello la Constitución autoriza únicamente al Congreso, asambleas y concejos para establecer impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales dentro de los marcos establecidos en el artículo 338 de la Constitución Nacional. La gran reforma que introdujo la nueva constitución consistió en agregar expresamente, que los elementos de los impuestos, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la Ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el Acuerdo en el caso de los impuestos locales.

En todo caso, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, lo que implica que se fije, únicamente por el legislador nacional, aquel elemento esencial y diferenciador de la obligación tributaria: El hecho generador, es decir, el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico, revelador de capacidad contributiva(11).

El hecho generador tiene unos elementos que identifican el objeto del tributo, esto es, las cosas, los bienes, las acciones, las actividades o los derechos a los que se les imponen el gravamen. Tiene elementos subjetivos, que se refieren al vínculo que une a una persona o entidad con el elemento objetivo, v. gr. ser propietario de un bien, realizar determinada actividad, recibir un ingreso, intervenir en la transmisión de derechos. Así mismo existen elementos temporales y espaciales que se refieren al momento en el que debe producirse el hecho —en un periodo o instantáneamente— y al lugar donde se realizarse.

Es decir, el Congreso a través de la Ley debe determinar como elemento esencial del tributo, el hecho generador, y las asambleas o los concejos ejercerán su poder de imposición desarrollando los demás, siempre respetando los parámetros que la ley establece.

Al examinar concretamente la Ley 645 de 2001 que sirvió de fundamento a los actos acusados, la Corte Constitucional concluyó en la Sentencia C-227 de 2002(12), que allí se encontraban los elementos suficientes para garantizar el principio de legalidad, toda vez que “no se encuentra ninguna dificultad para determinar e individualizar el gravamen, pues en su contenido hace referencia a los elementos constitucionales propios de un tributo(13). 1) El sujeto activo es el departamento en su calidad de entidad territorial. Este hecho se evidencia en el artículo 7º de la Ley 645 donde se establece que los recaudos por la venta de las estampillas estarán a cargo de las secretarías de hacienda departamentales. 2) El hecho gravable está indicado en los artículos 3º, 5º y 6º en donde se dice que serán las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos y que impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales; 3) El sujeto pasivo tendrá que estar relacionado con las actividades y operaciones señaladas como hecho gravable; 4) la tarifa, según el artículo 6º, no podrá exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar; y 5) la base gravable será el valor de los hechos a gravar (art. 6º)”.

Lo anterior significa que el hecho generador del tributo denominado estampilla pro hospitales universitarios de que trata la Ley 645 de 2001, lo constituyen las “actividades y operaciones” que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales. Según la Corte Constitucional, la especificación de los “actos” que son objeto de gravamen corresponderá a las asambleas departamentales en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales.

Es claro que esta especificación del hecho generador por parte de las asambleas departamentales no es totalmente autónoma, pues deben sujetarse a los límites legales existentes, así como a la naturaleza y características del tributo de estampillas, las cuales han sido reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina, a partir de la evolución de este tipo de impuesto”.

[...].

Teniendo en cuenta las características del tributo de estampillas, su evolución, así como lo dispuesto expresamente en la Ley 645 de 2001 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-227 de 2002 que declaró la exequibilidad de dicha norma, puede concluirse que el hecho generador de la “estampilla pro hospitales universitarios” tiene como elemento objetivo la existencia de un “acto” documental que instrumente “actividades y operaciones” que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado. El elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable. El elemento espacial se refiere a que las “actividades y operaciones” deben realizarse en la jurisdicción del departamento o de los municipios que lo integran”.

Adicional a lo anterior, las asambleas departamentales también deben sujetarse a los límites que les imponen otras disposiciones de orden legal, como los artículos 62 y 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, citados por la parte demandante y que en sus apartes pertinentes disponen:

“ART. 62.—Son funciones de las asambleas:

1. Establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley.

(...)” (subraya la Sala).

“ART. 71.—Es prohibido a las Asambleas Departamentales:

(...).

5. Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, (...)”.

Se concluye, una vez más, como en repetidas ocasiones lo ha señalado esta Corporación que la facultad impositiva de las entidades territoriales está limitada por la Constitución y la ley, por tanto ella “no puede ejercerse para gravar productos que previamente por disposición ‘legal’ han sido gravados e igualmente sobre los mismos se ha establecido prohibición expresa de imponer nuevos gravámenes, salvo que medie ‘autorización legal expresa’, según lo prevé el artículo 62 del Decreto Ley 1222 de 1986”(14).

3.1. Frente al caso concreto, se demandaron los artículos: 5º de la Ordenanza 0017 de 2004 y 5º y 6º de la Ordenanza 0018 de 2004 de la Asamblea del Atlántico, mediante las cuales se ordenó la emisión de la estampilla pro hospitales y se determinan los elementos de esta obligación tributaria. Los cargos los fundamenta la actora en la violación de la prohibición de doble tributación con un gravamen ya existente como lo es el impuesto de industria y comercio y el impuesto predial.

Las disposiciones acusadas señalan en lo que respecta al impuesto de industria y comercio lo siguiente:

El artículo 5º de la Ordenanza 0017 de 2004 señala como el hecho generador “el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del Departamento del Atlántico, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos” (énfasis de la Sala).

El artículo 5º de la Ordenanza 0018 de 2004, señalan como hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro hospital de primer y segundo nivel de atención en el Departamento del Atlántico lo siguiente: “ constituye hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro hospital de primer y segundo nivel de atención en el departamento del Atlántico los contribuyentes del impuesto predial por la calidad de propietario o poseedor de los predios o inmuebles ubicados en la jurisdicción territorial del departamento del Atlántico”.

El artículo 6º de la Ordenanza 0018 de 2004 señala que la base gravable “la constituyen los avalúos catastrales de los predios o inmuebles ubicados en la jurisdicción territorial del departamento del Atlántico”.

Para resolver estos cargos, se debe tener en cuenta la siguiente legislación, cuyos textos se reseñan:

Los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 regularon el impuesto de industria y comercio en los siguientes términos:

“ART. 32.—El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos.

ART. 33.—El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

[...]”.

Los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 44 de 1990 regularon lo concerniente al impuesto predial:

“ART. 2º—Administración y recaudo del impuesto. El Impuesto Predial Unificado es un impuesto del orden municipal.

La administración, recaudo y control de este tributo corresponde a los respectivos municipios.

Los municipios no podrán establecer tributos cuya base gravable sea el avalúo catastral y cuyo cobro se efectúe sobre el universo de predios del municipio, salvo el Impuesto Predial Unificado a que se refiere esta Ley.

ART. 3º—Base gravable. La base gravable del Impuesto Predial Unificado será el avalúo catastral, o el autoavalúo cuando se establezca la declaración anual del impuesto predial unificado.

ART. 4ºTarifa del impuesto. La tarifa del Impuesto Predial Unificado, a que se refiere la presente Ley, será fijada por los respectivos concejos y oscilará entre el 1 por mil y 16 por mil del respectivo avalúo.

[...]”.

Para la Sala, cuando se establece como hecho generador de un tributo departamental la presentación de una declaración tributaria de otro impuesto, lo que se está haciendo es gravar el mismo hecho imponible.

Como están planteados: el hecho generador, la base gravable y el sujeto pasivo en las normas acusadas son idénticos, respecto del tributo de la estampilla pro hospital universitario del atlántico, y el impuesto de industria y comercio y el impuesto predial , como se evidencia, en ellos se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios y el hecho de ser poseedor o propietario de predios o inmuebles, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el distrito de Barranquilla, con lo cual se concluye que la Asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre bienes inmuebles y objetos o industrias, previamente gravados por la Ley 44 de 1990 y la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986(15), la Sala confirmarála Sentencia del 30 julio de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia del 30 julio de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico.

RESPECTO a la legalidad del artículo 4º de la Ordenanza 0040 de 2001 de la Asamblea del Atlántico, estése a lo resuelto en la Sentencia 16086 del 4 de junio de 2009. Magistrado Ponente William Giraldo Giraldo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Folio 5 cuaderno principal.

(2) Artículo 20 de la Ordenanza 0027 de 2001, “Artículo vigésimo.—Autorízase al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos para adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, utilizando mecanismos alternativos, tales como recibos oficiales de caja; bonos; consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema de reconocida idoneidad”.

(3) M.P. Jaime Araujo Rentería.

(4) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de enero de 1991, Expediente S-157, M.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras en sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, Expediente S-148, M.P. Jaime Abella Zárate.

(5) Los artículos 300, numeral 4º y 338 de la Constitución Política, la Ley 645 del 2001 y el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

(6) Artículos 150[12], 287, 300[4] de la Constitución Política; 71[5] y 175 del Decreto 1222 de 1986; 195, 197, 198 y 199 del Decreto 1333 de 1986; 2º de la Ley 44 de 1993; 5º de la Ley 645 de 2001 y 6º de la Ley 663 de 2001.

(7) La Corte Constitucional declaró inexequible la palabra “exclusivamente” en Sentencia C-227 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) El proyecto inicialmente aprobado por el Congreso fue objetado parcialmente por el Presidente de la República por problemas en su trámite, por la destinación de los recursos y por las competencias asignadas a las contralorías departamentales. La Corte Constitucional en la Sentencia C-922 del 19 de julio de 2000 declaró infundada la primera de las objeciones y fundadas las dos restantes, por considerar que los beneficios del tributo no podían extenderse a los hospitales universitarios privados, y porque el traslado de los recaudos a los beneficiarios no era una función propia de las contralorías departamentales. Por tanto, devolvió al Congreso el proyecto para rehacerlo e integrar las disposiciones afectadas según el dictamen de la Corte. Mediante la Sentencia C-1706 de 2000, la Corte lo declaró exequible, al encontrar subsanados los vicios por los cuales fue objetado.

(9) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(10) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 8 de junio de 2001, Expediente 11997, M.P. Germán Ayala Mantilla; del 28 de enero de 2000, Expediente 9723, M.P. Daniel Manrique Guzmán; del 11 de marzo de 2004, Expediente 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 9 de diciembre de 2004, Expediente 14453, M.P. Ligia López Díaz, y del 17 de agosto de 2006, Expediente 15338, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; entre otras providencias.

(11) En ese sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia C-035 del 27 de enero de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló: “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetro mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la jurisprudencia, son dos: i) la autorización del gravamen por el legislador, y ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo” (se resalta).

(12) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(13) El artículo 338 de la Constitución señala que son elementos del tributo el sujeto activo, el sujeto pasivo, los hechos, las bases gravables y las tarifas.

(14) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 7 de diciembre de 2000, Expediente 11208, M.P. Daniel Manrique Guzmán.

(15) ART. 71.—Es prohibido a las asambleas departamentales:

[...].

5. Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley.