Sentencia 2006-00701 de julio 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 50001-23-31-000-2006-00701-00 (00701-00772)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Elmer Ramiro Silva Rodríguez y otros

Demandado: alcalde del municipio de Villavicencio

Electoral. Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de treinta (30) de enero de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección de Agustín Gutiérrez Garavito como alcalde del municipio de Villavicencio para el período 2006-2007, en los procesos acumulados de la referencia.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda del proceso 500012331000200600701 01.

El señor Elmer Ramiro Silva Rodríguez, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad: 1) del acto de inscripción de Agustín Gutiérrez Garavito como candidato a la alcaldía de Villavicencio para lo que resta del período 2004-2007, contenido en el acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos que suscribió el 4 de abril de 2006 ante la Registraduría municipal de Villavicencio, 2) del acto administrativo que lo declaró elegido alcalde de Villavicencio para el período 2006-2007 contenido las actas parcial y general de escrutinios de votos para alcalde suscritas por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Villavicencio el 9 de mayo de 2006 y 3) del acto por el cual la misma comisión no concedió los recursos interpuestos contra el acto anterior, lo confirmó y ordenó entregar la credencial al elegido, contenido en el acta general de escrutinio municipal. Solicitó adicionalmente que se cancele la credencial otorgada al demandado y que se ordene al gobernador del departamento del Meta que designe como alcalde de Villavicencio para el resto del período 2004-2007 a un miembro del Partido Colombia Democrática.

Para sustentar la demanda afirmó que el 7 de mayo de 2006 el demandado fue elegido en nombre del Movimiento Nacional como alcalde de Villavicencio para el resto del período constitucional 2004-2007, el cual se inició el 1º de enero de 2004 con la elección y posesión del señor Germán Chaparro Carrillo en nombre del Partido Colombia Democrática.

Sostuvo que la elección acusada se fundó en una conducta dolosa que no genera derechos y tiene objeto ilícito y por ello el Movimiento Nacional no puede reclamar que un miembro suyo reemplace al demandado y como en derecho las cosas se deshacen como se hacen, si no hay inscripción y elección lícitas las situaciones administrativas tornan a su estado inicial.

Manifestó que el demandado se inscribió como candidato a pesar de que estaba incurso en la inhabilidad para ser elegido alcalde prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque celebró un contrato de prestación de servicios profesionales denominado orden de prestación de servicio Nº 5326con el Hospital Departamental de Villavicencio que se ejecutó en dicha ciudad y que aquel sabía de su inhabilidad porque el Consejo Nacional Electoral se lo puso de manifiesto al responderle una consulta.

Citó como violada la norma señalada y al explicar el concepto de la violación afirmó que el objeto de la misma es garantizar el principio de igualdad evitando que aspirantes que han sido contratistas compitan ventajosamente frente a los demás candidatos y que, adicionalmente, el acto acusado violó el artículo 293 de la Constitución que establece el principio de igualdad, los artículos 40 y 95 ibídem, en cuanto establecen los derechos y deberes políticos de los ciudadanos, el artículo 85 ibídem que establece el principio de buena fe y el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe computar votos a favor de quienes no reúnan las calidades constitucionales y legales para ser electos.

Anotó que el movimiento político que avaló la candidatura del demandado debe probar que esa organización cumple los requisitos señalados en el artículo 108 de la Constitución para conservar su personería jurídica y que el elegido incurrió en los delitos de usurpación de funciones públicas, fraude al sufragante, falsedad material en documento público y falso testimonio, así como en la falta disciplinaria descrita en el numeral 12 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, consistente en proporcionar datos inexactos o documentos falsos que tengan incidencia en su vinculación al cargo. Solicitó, por último, la suspensión provisional del acto acusado (fls. 1 a 15 del exp. 2006-00701-00).

(...).

2. Consideraciones.

Procede la Sala a estudiar los motivos de inconformidad de los apelantes con la sentencia de primera instancia, en cuanto dio prosperidad al cargo según el cual el demandado incurrió en la inhabilidad para ser elegido alcalde prevista en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617, porque consideró probado que es pariente en segundo grado de consanguinidad de Rosario Yaneth Gutiérrez Garavito, que esta ejerció dentro del año anterior a la elección acusada autoridad política y administrativa en el municipio de Villavicencio en el cargo de secretaria de gobierno del departamento del Meta, y declaró la nulidad del acto administrativo de 9 de marzo de 2006 mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal de Villavicencio declaró elegido al demandado como alcalde municipal de esa localidad para el período 2006-2007 y ordenó la cancelación de la credencial que la organización electoral le otorgó.

2.1. Para la Sala no es de recibo el argumento del apelante Héctor Arturo Moreno Morales, quien afirmó que la sentencia apelada violó el debido proceso e incurrió en vía de hecho porque se expidió sin que se hubiera dado trámite a los incidentes de nulidad que propuso motivado en que la demandante Olga Cristancho no acreditó la condición de Procuradora y en que la demandante Gina Paola Gómez Blanco interpuso la demanda después de vencido el término de caducidad de la acción de nulidad electoral (fl. 231 ibídem).

Lo anterior porque, como lo advirtió el agente del Ministerio Público, los hechos en que se fundan no son ciertos pues el incidente de nulidad que propuso el apelante en el proceso Nº 2006-00772-00 en consideración a que la doctora Olga Cristancho no acreditó la condición de procuradora y a que la demanda se presentó por fuera del término de caducidad de la acción de nulidad electoral (fls. 68-69 y 73 a 77 ibídem), fue rechazado de plano por el tribunal mediante auto de 14 de septiembre de 2006 (fls. 83 a 87 ibídem). De otra parte, en los procesos números 2006-839-00 y 2006-985-00, en los cuales Gina Paola Gómez Blanco es la demandante, el apelante no solicitó ser tenido como parte para oponerse a las pretensiones de la demanda ni presentó solicitud alguna de nulidad.

2.2. Ameritan el siguiente análisis los argumentos del demandante Ramiro Silva Rodríguez, quien afirmó que el a quo violó el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil que lo obliga a decidir todas las pretensiones de la demanda y el principio de congruencia de la sentencia (art. 305 ibídem), porque no se pronunció sobre la pretensión de nulidad del acto de inscripción del demandado como candidato a la alcaldía de Villavicencio y que se declarara que debe reemplazarlo un afiliado del Partido Colombia Democrática y no del “Movimiento Nacional o de Reconciliación Nacional” que avaló su candidatura y que por ello se debe adicionar la sentencia (fls. 304 a 307 ibídem).

Si bien la adición de la sentencia debe solicitarse dentro del término de ejecutoria de la primera, por mandato del inciso primero del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, cuando se haya omitido la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley debía se objeto de pronunciamiento, el inciso 2º ibídem, señala que el superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada haya apelado o adherido a la apelación, como en el presente caso, razón por la cual se estudiará la solicitud que el demandante propone en el recurso.

Se constató al examinar el texto de la demanda del proceso 2006-0701-01 (fls. 1 a 15, cdno. 1) que el demandante solicitó la nulidad del acto de inscripción del demandado de 4 de abril de 2006 como candidato a la alcaldía de Villavicencio para lo que resta del período 2004-2007 y además, que se ordene al gobernador del departamento del Meta que designe como alcalde de Villavicencio para el resto del período 2004-2007 a un miembro del Partido Colombia Democrática.

En la parte considerativa de la sentencia apelada no hay un análisis sobre las solicitudes anteriores y en la parte resolutiva se deciden específicamente las pretensiones de nulidad del acto administrativo que declaró la elección del demandado como alcalde de Villavicencio y de cancelación de su credencial, a las que se acceden, y de manera genérica se niegan las demás pretensiones. La circunstancia anterior genera dudas acerca de si el tribunal negó las pretensiones a que alude el apelante sin haberlas estudiado o si omitió decidirlas.

Por ello, el mismo tribunal en auto aclaratorio de la sentencia de 15 de febrero de 2007, expuso que omitió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto de inscripción porque consideró que por la vía de la acción electoral sólo se controla la legalidad de los actos administrativos de elección y nombramiento y que omitió pronunciarse sobre los efectos jurídicos del fallo y sus consecuencias porque no son materia de estudio cuando los fundamentos que dan lugar a la nulidad son de carácter subjetivo, es decir, que recaen sobre inhabilidades del elegido; agregó que “para decidir estos aspectos, el ordenamiento jurídico ha dispuesto de unas autoridades administrativas a quienes se encuentran atribuidas las funciones respectivas, para salvar las complicaciones que se causen, en razón de la aplicación del control judicial de legalidad...” (fls. 282 a 291 ibídem).

Para la Sala el comportamiento procesal del tribunal y sus motivaciones están ajustados a la ley porque, como ha señalado la jurisprudencia de esta sección de manera reiterada , “... el acto de inscripción de un candidato a un cargo de elección popular tiene carácter preparatorio en cuanto da inicio a una actuación administrativa que culmina con la expedición del acto que declara la elección, acto administrativo definitivo que puede ser objeto de control de legalidad a través de la acción de nulidad electoral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo dispuesto por los artículos 229 y 136 numeral 12 del Código Contencioso Administrativo. De modo, que el acto de inscripción no es atacable mediante demanda autónoma de nulidad, ya que cualquier examen o revisión sobre su juridicidad solo es posible cuando se demanda conjuntamente con el acto final, en tanto su cuestionamiento sea parte de los cargos contra este. El acto que niega la inscripción sí es demandable...”.

No cabe duda de que en el presente caso el cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo definitivo que declaró la elección del demandado como alcalde de Villavicencio por haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no depende en absoluto del cuestionamiento de su inscripción como candidato y no requería de ella para prosperar, como en efecto ocurrió. La legalidad del acto de inscripción, en tanto que es un acto preparatorio del definitivo que declaró la elección, no constituye extremo alguno de la litis que en este proceso se deba decidir. Por las mismas razones, tampoco es un extremo de la litis que deba decidirse la solicitud del demandante del proceso Nº 2006-00701-00 para que la jurisdicción ordene al gobernador del Meta designar como alcalde de Villavicencio a un miembro del Partido Colombia Democrática en vez del Movimiento Político que avaló la candidatura del demandado, porque las competencias y los procedimientos orientados a la ejecución de las sentencias que dan prosperidad a cargos fundados en causales de nulidad subjetivas están previstos en la Constitución y en la ley. Sobre el tema que ocupa su atención, la Sala expuso los siguientes criterios, en auto de 6 de abril de 2006, expediente 3855, que en esta ocasión se reiteran:

“... La procedencia de la adición, no obstante, está condicionada por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, a que “se haya omitido la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”, y en el presente caso es evidente que el procedimiento que debe seguirse para proveer la vacancia absoluta del cargo que desempeña el demandado, producida por la ejecutoria de la sentencia judicial que declaró la nulidad parcial de su declaración de elección, no es un extremo de la litis ni es un asunto que de acuerdo con ley alguna haya debido ser objeto de decisión por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El objeto del presente proceso de nulidad electoral es el enjuiciamiento de la legalidad del acto administrativo que declaró elegido al demandado... y no la declaración de las competencias que deben ser ejercidas y los procedimientos que deben ser adelantados para proveer una vacante, asunto regulado expresamente por la Constitución y la ley”.

Como corolario de lo expuesto, la falta de decisión del a quo sobre algunas solicitudes formuladas en la demanda 2006-0071-00 que el apelante echa de menos no viola los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil no vulnera derecho alguno de los sujetos procesales y no amerita la adición de la sentencia.

2.3. El demandado cuestiona el fallo de primera instancia porque dio prosperidad a la acusación de violación del numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 cuyo texto es el siguiente:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...).

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad , primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

(...)” (subrayas y negrillas son de la Sala).

Para que se configure la causal de inhabilidad prevista en el artículo transcrito es preciso que se demuestren, en el presente caso, los siguientes presupuestos fácticos: 1) que el demandado haya sido elegido alcalde municipal, 2) que tenga vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad con un funcionario público, 3) que dicho funcionario haya ejercido autoridad política, civil o militar dentro del año anterior a la elección y 4) Que dicha autoridad se haya ejercido en el municipio en que se efectuó la elección.

En el proceso están acreditados los dos primeros presupuestos, como lo admite el apelante, pues a folio 10 del expediente Nº 20006-00772-00 (sic) obra copia auténtica del acta parcial de escrutinio de votos para alcalde, formulario E-26 ALC, suscrita el 9 de mayo de 2006 por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Villavicencio, mediante la cual declararon elegido al demandado como alcalde para el período 2006-2007; a folios 14 y 15 ibídem obran copias auténticas de los registros civiles de nacimiento del demandado Agustín Gutiérrez Garavito y de Rosario Yaneth Gutiérrez Garavito que acreditan que son hijos del señor Agustín Gutiérrez y de la señora Rosario Garavito y prueban que son parientes en segundo grado de consanguinidad. También se allegó al proceso, en original, certificado suscrito 23 de julio de 2005 por el jefe de recursos humanos de la Secretaría de Recurso Humano del departamento del Meta que señala que Rosario Yaneth Gutiérrez Garavito prestó sus servicios entre el 18 de julio de 2005 y el 3 de abril de 2006 como secretaria de despacho en la Secretaría de Gobierno, dentro del año anterior a la elección.

Sostiene el apelante que no se acreditaron en el proceso los 2 últimos presupuestos: que su hermana ejerció autoridad política y administrativa en el cargo de Secretaria de Gobierno Departamental del Meta y que la ejerció en el municipio de Villavicencio.

2.3.1. El recurrente censuró al a quo porque este se fundó en los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 para concluir que el cargo de secretaria de gobierno del departamento del Meta tenía atribuido autoridad política y administrativa. Sostuvo que aunque tales normas señalan algunos cargos que la tienen atribuida y algunas funciones que implican su ejercicio en el ámbito municipal, no pueden ser aplicadas por analogía a los funcionarios departamentales porque se violaría la prohibición de aplicar las normas sobre inhabilidades y de interpretarlas extensivamente.

Las afirmaciones del recurrente no son de recibo por las siguientes razones:

Esta corporación, en distintos fallos y consultas ha definido los conceptos de autoridad a que se refiere la causal examinada. Así, en la sentencia de 16 de septiembre de 2003, expediente 2003-0267-01 (PI), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo expresó:

“... La Sala de Consulta y Servicio Civil ha sostenido que autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de autoridad militar y puede concurrir con otras modalidades de autoridad, como la política y la administrativa (1) , y la Sala Plena de la corporación ha sostenido que “la autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas. Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares... Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil... El concepto de autoridad civil, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil, es comprensivo del de autoridad política y administrativa por oposición a la autoridad militar.

... la autoridad política es también autoridad civil, pero circunscrita a la que ejercen quienes dirigen el Estado”.

Por su parte, esta Sección sostuvo en la sentencia de 6 de abril de 2006, radicación Nº 3765, lo siguiente:

“... La Sala de Consulta y Servicio Civil de la corporación sostuvo que la autoridad administrativa corresponde a los poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad, inherentes al ejercicio de empleos públicos, sea que estos correspondan a la administración nacional, departamental o municipal, los órganos electorales o de control (2) .

La autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad (3) .

Se ha precisado igualmente, en la jurisprudencia de la Sección y de la Sala Plena, que quien ejerce funciones de dirección administrativa, definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, está investido de autoridad administrativa, sin perjuicio de reconocer que este último concepto es más amplio porque comprende funciones no incluidas en las indicadas a título enunciativo en la norma citada” (4) .

Como se advierte en los fallos transcritos, para definir los conceptos de autoridad política y administrativa esta corporación se ha referido a los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 cuyos textos son los siguientes:

ART. 189.—Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

El estudio y referencia de los artículos señalados no tiene por objeto su aplicación analógica a ámbitos diferentes del municipal, sino ilustrar y definir los conceptos de autoridad política y administrativa, como bien se dice en la jurisprudencia y conceptos transcritos los cuales son incluso anteriores a la Ley 136 de 1994.

No desconoce esta corporación que la ley señalada fue dictada para los municipios y que los artículos de la misma que definen la autoridad están referidas a ellos exclusivamente; no obstante, reconoce que tales normas enlistan adecuadamente el tipo de cargos y funciones que caracterizan su ejercicio y precisa que tal listado no agota, ni siquiera en el ámbito municipal, los cargos y las funciones mediante las cuales es posible ejercer autoridad.

Esas son las razones por las cuales insiste en que para establecer si se configura determinada forma de autoridad en cada caso particular, debe el juez recurrir a los criterios señalados en su jurisprudencia.

Por lo anterior, no es censurable que en el fallo de primera instancia se haya apelado a los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 para definir los conceptos de autoridad política y administrativa.

El tribunal, de manera explícita manifestó que, siguiendo un inveterado proceder judicial, se apoyaba en las definiciones de dichos artículos porque tenían un carácter general que permitía aplicarlas en todos los niveles de la administración. A juicio de la Sala, mediante tales expresiones invocó un criterio jurisprudencial, mas no aplicó de manera directa norma alguna, pero si, en gracia de discusión, hubiera incurrido en una imprecisión conceptual al sugerir la aplicación directa de los artículos citados respecto de la organización y funcionamiento de los departamentos o la aplicación analógica de las mismas a esta entidad territorial, sigue siendo válida su conclusión de que ejercen autoridad política los empleados que dirigen el Estado en el nivel departamental y de que si los mismos ejercen los actos en que consiste la dirección administrativa, ejercen autoridad administrativa.

Por otra parte, no es posible pronunciarse sobre el argumento del apelante según el cual el ejercicio de la dirección administrativa definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 no constituye autoridad administrativa porque las teleologías de ambas son diferentes desde el ejercicio de la autoridad y el poder del Estado; lo anterior, porque no enunció tales diferencias.

2.3.2. Respecto de los argumentos expuestos por el apelante para demostrar que en el proceso no se probó que la señora Rosario Yaneth Gutiérrez Garavito, hermana del demandado, hubiera ejercido autoridad administrativa en el cargo de secretaria de despacho, advierte la Sala lo siguiente:

Es cierto que no se pudieron establecer las funciones asignadas a la funcionaria señalada quien se desvinculó del cargo el 3 de abril de 2006 como consta en certificado suscrito el 23 de junio de 2006 por el Secretario de Recurso Humano del Departamento del Meta (fl. 39 ibídem), porque la Resolución 36 de 2006 mediante la cual se asignan funciones al cargo que desempeñó aquella, cuya copia obra a folios 42 a 44 del expediente 2006-00772-00, no expresa la fecha de su expedición ni contiene dato alguno de la que pueda inferirse.

Pero sí se pueden establecer dichas funciones mediante el Decreto 47 de 16 de enero de 2002 expedido por el Gobernador del Departamento del Meta, “por medio del cual se deroga el Decreto 82 de 17 de enero de 2001, se modifica parcialmente el Decreto 122 de 2001 mediante los cuales se delegan unas funciones y se unifican los decretos 84 y 734 de 2001 que lo adicionaron y se dictan otras disposiciones”, el cual expresa lo siguiente:

“... Artículo primero. Deléguese en los secretarios de despacho, en el gerente de la Unidad de Vivienda de Interés Social y en el Gerente Ambiental, la facultad para ordenar gastos, celebrar contratos, convenios, realizar licitaciones y concursos de mérito, relacionados con las gestiones correspondientes de cada uno de sus despachos.

PAR. 1º—La ordenación del gasto y celebración de contratos correspondientes al despacho del gobernador se delega en el secretario social y de participación.

PAR. 2º—Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las órdenes y contratos de prestación de servicios cuya ordenación y celebración se delegan en el secretario financiero y administrativo.

(...).

Artículo cuarto. La delegación para ordenar gastos y celebrar contratos de que trata el artículo primero conlleva igualmente la facultad para adjudicar, liquidar, adicionar, prorrogar y dar por terminado unilateralmente los contratos, declarar siniestros, imponer multas, hacer efectivas las pólizas y en general cualquier otra actuación administrativa inherente a la actividad contractual.

Artículo quinto. Desconcentrar delegando en cada uno de los secretarios de despacho, la facultad de adelantar los procesos licitatorios y realización de concursos de mérito, relacionados con las gestiones correspondientes a cada uno de sus despachos.

(...).

Artículo séptimo. Delegar en el secretario privado la facultad para otorgar comisiones de servicio dentro y fuera del país, a los funcionarios del orden departamental, que por competencia corresponda al gobernador.

PAR.—En ausencia del secretario privado, corresponderá al secretario de gobierno la facultad otorgada en este artículo, sin perjuicio de la potestad del delegante para asumirla en cualquier momento.

(...)” (fls. 45 a 48 ibídem).

El texto transcrito es claro y sin ninguna dificultad se puede verificar, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos en capítulo anterior, que las funciones de ordenar gastos, celebrar contratos y convenios, adjudicar, liquidar, adicionar, prorrogar y dar por terminado unilateralmente los contratos, declarar siniestros, imponer multas, hacer efectivas las pólizas, así como la facultad para otorgar comisiones de servicio dentro y fuera del país a los funcionarios del orden departamental que por competencia corresponda al gobernador, a falta del secretario privado, son, de manera inequívoca, atribuciones y facultades propias de funcionarios que ejercen autoridad y mando.

La tesis esgrimida por el apelante para desvirtuar la autoridad conferida por delegación a la Secretaria de Gobierno del departamento del Meta según la cual la doctrina señala que las funciones no pueden ser delegadas sino las competencias, es contraria al ordenamiento jurídico colombiano pues la institución de la delegación de funciones está establecida en la Constitución y reglamentada por la ley.

En efecto, el artículo 211 constitucional establece que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. Y la Ley 489 de 1998 reglamenta en los artículos 10 y siguientes la delegación.

La tesis del recurrente, de acuerdo con la cual para establecer si un empleado tiene atribuida autoridad política, civil o administrativa es necesario que su titular la ejerza de manera efectiva mediante la expedición de actos administrativos, será desestimada por esta Sala con los mismos argumentos que expuso el 14 de julio de 2005, expediente 3681, así:

“... Es evidente que el sentido de la norma estudiada viene dada tanto por la finalidad que persigue como por su coherencia con el resto del ordenamiento, sobre todo en el nivel constitucional. En efecto, su “telos” es garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes, así como los derechos políticos a elegir y ser elegido sin interferencias no autorizadas por el ordenamiento, derechos todos de carácter fundamental. Tal garantía se consagra, en el caso que nos ocupa, frente a la posibilidad de que alguno de los candidatos, dentro de un período anterior a la elección, haya podido influir sobre los electores a través del desempeño de un empleo al que se haya asignado jurisdicción o determinadas formas de autoridad, lo que le otorgaría una ventaja frente a los demás.

Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas; v. gr., un funcionario con competencias disciplinarias o con facultades de libre nombramiento y remoción, puede influir sobre sus subalternos y los allegados de estos sin hacer nombramientos o declarar insubsistencias, es decir, sin hacer uso de esas facultades, pues la estabilidad de los empleados depende precisamente de que no las use. De igual modo, quien tiene la posibilidad de revocar un acto o de variar una decisión o una política influye sobre aquellos interesados en sostenerlas, precisamente mediante una abstención. A lo anterior se suma que quien tiene autoridad legal para tomar determinadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente la más eficaz.

La tesis anterior está implícita en muchas decisiones de esta Sección en casos como el presente, al declarar la nulidad de actos de declaración de elecciones a partir de la ubicación jerárquica del cargo, el tipo de las funciones del mismo y el grado de autonomía funcional del empleado, deducidos del análisis de las normas que las regulan y no de las pruebas sobre el ejercicio material de tales funciones en el respectivo municipio (5) .

Evidentemente si sólo se configura la inhabilidad con la prueba del ejercicio real de tales funciones resulta contrario a la garantía constitucional de la igualdad de trato que la ley debe a los ciudadanos que ejercen su derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues permitiría que algunas personas hagan uso de su autoridad a través de la abstención en el ejercicio de sus competencias, del otorgamiento de promesas, o la generación de expectativas, induciendo o imponiendo determinados comportamientos a los electores, influencia que los demás candidatos no tienen...”.

Los criterios anteriores, que en esta ocasión se reiteran, aunque referidos a la causal de inhabilidad para ser elegido alcalde prevista en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 resultan plenamente aplicables a la causal prevista en el numeral 4º ibídem, pues tratan sobre el mismo problema, las formas del ejercicio de autoridad en las inhabilidades para ser alcalde, aunque en un caso su titular sea el demandado mismo y en el segundo sus parientes y allegados.

2.3.3. Finalmente, la Sala estima que las afirmaciones del apelante, en el sentido de que las funciones del cargo de secretario de gobierno departamental están dirigidas a todos los municipios ubicados en el territorio departamental pero no a uno en particular y que la circunscripción del departamento del Meta es diferente de la del municipio de Villavicencio, son ciertas, pero de ellas no se infiere, como pretende, que las funciones del cargo no se ejercieron en el municipio de Villavicencio y por ello no se influyó sobre los electores de tal municipio.

El argumento anterior supone que únicamente se ejerce autoridad en un territorio cuando se profieren actos positivos de autoridad respecto del mismo y sólo se influencia un elector cuando se expiden actos que lo afectan de manera directa, lo cual no es cierto por las razones que se expusieron antes según las cuales la autoridad se ejerce también mediante abstenciones y se influencia igualmente a un elector mediante la generación de promesas o de expectativas por parte de quien tiene asignada una función que implique autoridad.

Luego si la secretaria de gobierno del departamento tenía la facultad de ordenar gastos y de celebrar contratos y convenios en todo el territorio del departamento del Meta, lo cual no desconoce el demandado, y si dicho departamento comprende al municipio de Villavicencio, aquella ejercía autoridad administrativa respecto del mismo e influencia sobre sus electores.

El hecho de que el demandado fue declarado elegido como alcalde de Villavicencio para el período 2006-2007 y de que su hermana Rosario Yaneth Gutiérrez Garavito ejerció autoridad sobre dicho municipio durante el año anterior a la elección, es razón suficiente para dar prosperidad a la acusación de violación del numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y confirmar la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora Séptima Delegada del Consejo de Estado y en acuerdo con ella, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Comuníquese esta decisión a los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el departamento del Meta, al gobernador del mismo departamento y al Registrador Municipal de Villavicencio, para lo de sus competencias.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de noviembre de 1991.

(2) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 5 de noviembre de 1991, radicación 413; sentencia de 16 de septiembre de 2003 de la Sala Plena de la misma corporación, expediente PI-0267.

(3) Concepto citado de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, sentencia de 17 de mayo de 2002, expediente 2842; sentencias de 21 de mayo de 2002 y de 20 de agosto de 2004, de Sala Plena y Sección 1ª respectivamente, expedientes PI 039 y 008.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, sentencia de 5 de junio de 2003, expediente 3090.

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