Sentencia 2006-00707 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 25000-23-24-000-2006-00707-01

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Actora: Ema Andina LTDA. S.I.A.

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de algunas resoluciones expedidas por la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C., se rebajó la sanción impuesta a la parte actora y se denegaron las demás súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

La sociedad Ema Andina LTDA. SIA, por conducto de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se acceda a las siguientes

1.1. Declaraciones:

Ellas se resumen así(1):

1. Se declare la nulidad de las resoluciones 03-064-191-669-2110-013917 de 7 de octubre de 2005, de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C., por medio la cual se le impuso una sanción por la suma de $ 127.050.500, y 03-072-193-601-0112 de 27 de enero de 2006, de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C., por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera de ellas, confirmándola en todas sus partes.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene y/o condene a la parte demandada en los siguientes términos:

• Se ordene la terminación y el archivo de cualquier investigación que se esté adelantando en contra de la sociedad actora con motivo de la sanción impuesta.

• Se condene a la parte demandada a pagarle, por concepto de daño emergente, la suma de $ 127.050.000, en el evento de que esta haya cancelado directamente el valor de la sanción impuesta o se haya hecho efectiva por tal valor la póliza 01 DL000921 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas-Confianza S.A.

• Igualmente, por concepto de daño emergente, se condene a la parte demandada a pagar a la parte actora el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, entre las fechas en que se haga efectivo el pago de la sanción impuesta o la efectividad de la referida póliza, y la fecha en que se verifique el pago de que trata el punto anterior.

• Como reparación del lucro cesante, se condene a la entidad demandada al pago de las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales de las sumas a que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha de pago de las sumas indicadas en las resoluciones demandadas o desde la fecha en que se haga efectiva la póliza que atrás se indicó, hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución por la parte demandada.

• Si como consecuencia de la sanción impuesta por los actos acusados, con posterioridad a esta demanda se derivaren perjuicios morales o materiales, se ordene pagarle las sumas que correspondan, incluido el lucro cesante y el daño emergente, para cuyo efecto se hará el avalúo que corresponda.

3. Se condene a la demandada al pago de los perjuicios causados a la actora con ocasión de la expedición de los actos acusados.

4. Se condene en costas a la entidad demanda.

1.2. Los hechos de la demanda

Son, en resumen, los siguientes(2):

La empresa Ema Andina LTDA. SIA (en adelante Ema Andina) es una Sociedad de Intermediación Aduanera (en adelante SIA) en el trámite de operaciones de importación, exportación y tránsito, debidamente reconocida e inscrita ante la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

Tras la expedición del Auto Comisorio Aduanero 109-031 por parte del grupo de control a usuarios auxiliares de la función aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C., la sociedad fue objeto de visita el día 14 de febrero de 2005 por la respectiva autoridad aduanera.

En dicha visita la autoridad aduanera encontró que la sociedad cumplía con sus obligaciones aduaneras, salvo los siguientes señalamientos: a) No haber informado oportunamente sobre la desvinculación de los funcionarios Diego Iván Navarro Jiménez y Janeth Banguera Pretel; b) No haber registrado en cada uno de los documentos soporte el número y fecha de 10 declaraciones de importación; c) No contar con mandato especial y/o endoso aduanero para actuar en nombre de los importadores en 10 declaraciones de importación.

En el acta de visita se fijó por parte de la DIAN el compromiso de la actora de “organizar debidamente el archivo de los clientes, inmediatamente”.

Para verificar el cumplimiento del referido compromiso, la respectiva autoridad aduanera realizó una segunda visita el 12 de mayo de 2005, y encontró que “el archivo de clientes se encuentra debidamente organizado y actualizado, tal como lo estipula la Circular 170 de 2002”.

Pese a lo anterior, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá expidió el Requerimiento Especial Aduanero 03-070-210-446-015030 de 27 de julio de 2005, en el que propuso la aplicación de una multa por la suma de $ 140.042.500, argumentando que: a) la sociedad demandante había incumplido la obligación impuesta por el literal n) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, lo que daba lugar a aplicar la sanción prevista en el numeral 3.2 del artículo 485 del estatuto aduanero; b) La sociedad demandante no cumplió con la carga de conservar, a disposición de la autoridad aduanera las declaraciones de importación, exportación o tránsito, y demás requisitos exigidos por el literal e) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, lo que hacía aplicable la sanción contenida en el numeral 2.4 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, y c) La sociedad demandante no cumplió con las formalidades de registro y demás requisitos contenidos en el literal f) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, lo que hacía viable la sanción prevista en el numeral 3.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

El 22 de agosto de 2005, la sociedad demandante radicó la respuesta al requerimiento especial aduanero.

Con fecha 7 de octubre de 2005, la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D, C. expidió la Resolución 03-064-191-669-2110-01-3917, en la cual se sancionó a la demandante con multa de $ 127.050.500, menor a la propuesta en el requerimiento especial aduanero, disminución que se debió a que la autoridad aduanera se percató que los documentos soportes de 2 declaraciones registraban su número y fecha. Contra este acto la demandante interpuso recurso de reconsideración.

El 27 de enero de 2006, la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C., expidió la Resolución 03-072-193-601-0112 para resolver el recurso interpuesto, y resolvió confirmar en todas sus partes la sanción.

1.3. Las normas violadas y el concepto de violación.

La sociedad actora invoca como violados por los actos administrativos demandados los artículos 29 de la Constitución Política; 2º, 26, 121 y 482 del Decreto 2685 de 1999, y la Circular 175 de octubre de 2001, expedida por el director de la DIAN., de acuerdo con los cargos que se resumen a continuación(3):

1º. En la investigación administrativa adelantada por la DIAN se probó que la comunicación de desvinculación del señor Diego Iván Navarro Jiménez, se llevó a cabo con el cumplimiento de los requisitos legales. (Violación del D. 2685/99, art. 26, lit. n)).

Considera que si bien la indicada norma determina como una de las obligaciones de las SIA la de mantener permanentemente informada a la DIAN sobre sus representantes y auxiliares acreditados para actuar ante las autoridades aduaneras e informar dentro de los 3 días hábiles siguientes “a que se produzca el hecho”, sobre su vinculación, desvinculación o retiro, en el presente caso la desvinculación del señor Diego Iván Navarro Jiménez no se produjo en la fecha en que se liquidaron sus prestaciones sociales, el 15 de agosto de 2003, como lo sostiene la DIAN, sino que continuó ejerciendo otro tipo de funciones, que le valían otro tipo de remuneración e implicaban la continuación de un vínculo jurídico que incluía deberes y obligaciones para con la sociedad, tales como representante legal suplente de la compañía y la representación para todos efectos ante la DIAN, lo cual fue pasado por alto por las autoridades aduaneras en los actos acusados.

Adicionalmente, en la resolución que confirma la sanción impuesta, la División Jurídica de la Aduana de Bogotá, D.C. inexplicablemente no tomó en cuenta una serie de documentos y pruebas que demostraron estos hechos (se relacionan), estos es, que el señor Navarro estuvo vinculado a Ema Andina hasta el día en que renunció por escrito el 26 de septiembre de 2003, fecha en que se rompió el acuerdo de voluntades que perfeccionaba el contrato de mandato con representación y que sostenía el vínculo jurídico vigente entre aquella y este.

2º. La supuesta infracción, según la cual Ema Andina LTDA. SIA incumplió la obligación de registrar el número y fecha de las declaraciones de importación señaladas en el requerimiento especial aduanero y en los actos que se demandan, no es sancionable por cuanto al momento de la visita de la DIAN aún no se había agotado el término que prevé la ley para el archivo de los documentos. (Violación del D. 2685/99, art. 26, lit. f)).

Considera que si bien la indicada norma establece como obligación a cargo de las SIA la de registrar en el original de cada uno de los documentos soportes el número y fecha de la declaración de importación a la cual corresponde, y su omisión es sancionada por el numeral 3.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, en el caso concreto la DIAN presumió que no se presentó el “desglose” a que hace referencia el mencionado literal f) en los documentos soporte de 13 declaraciones de importación (se indican), sin tener en cuenta que dicha obligación no tiene un término perentorio para su cumplimiento (D. 2685/99, art. 121, 5 años), por lo cual lo puede hacer en cualquier tiempo mientras los documentos soporte de la declaración de importación deban estar bajo el cuidado de las SIA.

3º. La supuesta infracción, según la cual las declaraciones señaladas en el requerimiento de la referencia no contaban con el mandato aduanero soporte, es inexistente, por cuanto es comprobable que dicho documento fue otorgado para llevar a cabo cada una de las operaciones de importación amparadas por los documentos señalados. (Violación del D. 2685/99, art. 26, lit. e)).

Indica que la sanción que se impuso en los actos acusados por la presunta violación del literal e) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, consistió en que 10 operaciones de importación no contaban con el mandato como documento soporte.

Sostiene que entre los documentos soporte existe un elemento diferenciador entre ellos, pues mientras que cada uno es único y cuenta con características específicas que lo individualizan de otros similares, el mandato que se otorga a la SIA puede ser uno que abarca una o varias operaciones.

Señala que no existe norma aduanera que obligue al otorgamiento de un mandato para cada operación, lo cual tampoco puede inferirse de la lectura del artículo 121 del estatuto aduanero, por lo que es perfectamente admisible que un mandato especial otorgado para el manejo de múltiples operaciones de comercio exterior, cumpla con el requisito del citado artículo 121.

Además de lo anterior, sostiene, la DIAN no tuvo en cuenta al momento de emitir el requerimiento especial aduanero ni al dictar los actos demandados, que entre la actora y la DIAN se acordaron unos compromisos, entre los cuales el de “organizar debidamente el archivo de clientes inmediatamente”, a lo que se procedió a dar estricto cumplimiento, por lo cual la supuesta omisión de enumerar los documentos se subsanó incluso antes de formularse dicho requerimiento.

Considera que conforme al principio orientador de la función aduanera, en las actuaciones administrativas debe darse prevalencia a lo sustancial frente a lo formal, por lo que resulta inadmisible que se sancione a la actora por no tener una fotocopia del mandato aduanero como documento soporte en cada una de las declaraciones de importación, máxime si se comprobó que respecto de aquellas que señaló la DIAN reposan en los archivos de Ema Andina los mandatos aduaneros otorgados por la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. – Carrefour en fechas 19 de marzo de 2001 y 18 de julio de 2003.

4º. Ninguno de los hechos que se sancionó causó lesiones a los intereses del Estado, no se probó el daño y por ello dichos hechos no son reprochables.

Plantea que además de no existir las infracciones aduaneras que se le imputaron a Ema Andina, tampoco se causaron lesiones a los intereses del Estado, y no existe prueba alguna aportada por la DIAN que demuestre lo contrario.

Indica que actos acusados se cimentan, entre otros, con el argumento de que “...se afectan los intereses de la nación con el hecho de existir desgaste administrativo y financiero, sin que necesariamente haya un daño...”, de lo que se deduce que la DIAN fundamentó dichos actos en el desgaste económico y administrativo que le significó a sus funcionarios de esta el solo hecho de iniciar una actuación administrativa, olvidando que la naturaleza misma del Estado fiscalizador hace inherentes a su función de control y vigilancia los costos en que incurre por el normal ejercicio de sus funciones.

Además, sostiene, la DIAN incumplió lo estipulado en el artículo 482 numeral 2º del Código de Aduanas, que trata sobre las infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y las sanciones aplicables, en cuya última parte se exige la verificación de los daños causados a los intereses del Estado, y en este caso ningún daño a los intereses del Estado se produjo, por lo cual al sancionar a la actora se obró en contra de lo estipulado en el artículo 482 numeral 2º del estatuto aduanero.

Dicha conducta de la administración, agrega, resulta en una actuación violatoria del debido proceso de la actora, y abiertamente contraria a la jurisprudencia constitucional, que en diversas sentencia se señala que no cualquier error en la información que se suministre a la Administración Aduanera da lugar a las sanciones consagradas en las normas, pues es a esta a la corresponde demostrar que error lesiona sus intereses o los de un tercero, por lo cual si dicha información no perjudica tales derechos, no puede ser sancionada.

2. La contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la entidad demandada compareció oportunamente el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, y manifiesta, en síntesis, lo siguiente(4):

En relación con el primer cargo.

Sostiene que apartándose de lo dispuesto en el numeral 3.2 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999(5), la sociedad actora no informó, dentro de los tres días hábiles siguientes a haberse producido el hecho, sobre la desvinculación de la persona que se encontraba inscrita para representar a la sociedad ante la DIAN y para actuar ante la respectiva autoridad aduanera, por lo que existió una infracción a las normas aduaneras, ya que el 15 de agosto de 2003 se liquidó el contrato de trabajo al señor Diego Iván Navarro Jiménez, y tan solo hasta el 29 de septiembre del mismo año se informó a la División competente de la DIAN su desvinculación de la empresa.

Considera que el hecho de que el señor Navarro haya continuado siendo segundo suplente del representante legal de la sociedad hasta el 17 de septiembre de 2003 no la exonera de la responsabilidad y cumplimiento del literal n) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, pues reitera que la liquidación de sus prestaciones sociales se realizó el 10 de agosto de 2003.

En relación con el segundo cargo

Aduce que las apreciaciones del actor se alejan de la realidad y que no se entiende como una SIA, cuya actividad principal es ser auxiliar de la administración aduanera incumpla con sus obligaciones so pretexto de que la norma no le indica la oportunidad para cumplir con su obligación legal, cuando es claro que su cumplimiento es inmediato, teniendo en cuenta que existe la obligación de conservar los documentos soporte por el término de cinco años a partir de la presentación y aceptación de la declaración de importación y que los mismos deberán ponerse a disposición de la autoridad aduanera cuando esta lo requiera. Por tanto al encontrarse en la visita realizada el 14 de febrero de 2005 que algunos de los documentos soportes de declaraciones de importación no registraban el número y la fecha de la declaración a la que correspondían, queda establecido que incumplió con su obligación, más aún cuando la lógica indica que tal obligación es exigible a partir del momento en que los mismos se obtengan, como se contempla del Concepto 049 de septiembre 15 de 2004 de la DIAN.

En relación con el tercer cargo.

Expone que si bien con posterioridad a la visita que se realizó a la actora en 14 de febrero de 2005 la actora allegó los mandatos especiales de marzo 19 de 2001 y julio 18 de 2003, conferidos por Carrefour de Colombia, ese no era el momento para hacerlo, pues el incumplimiento ya se había producido. Es decir, se le sancionó por incumplir con su obligación de poner a disposición de la autoridad aduanera el mandato con el que adelantó las operaciones de comercio exterior, el cual debía hacer parte como documento soporte de cada una de las declaraciones de importación.

En relación con el cuarto cargo

Plantea que la configuración de la procedencia de la sanción no se encuentra supeditada a la generación o no de un daño a los intereses del Estado, sino al quebranto de los deberes legales consignados en los numerales 2.4 y 3.1 del artículo 482 del Decreto 1232 de 1999 y al numeral 3.2 del artículo 485 de 1999, por cuanto dicha normatividad prevé algunas de las infracciones en que pueden incurrir las SIA, casos en los cuales la consecuencia jurídica no es otra que la aplicación de la correspondiente sanción.

II. La sentencia recurrida

Mediante la sentencia de primera instancia, el tribunal de origen adoptó las siguientes determinaciones:

“Primero. Declárase la nulidad parcial de las resoluciones 03-064-191-669-2110-01-3917 del 7 de octubre de 2005, y 03-072-193-601-0112 del 27 de enero de 2006, expedidas por la DIAN, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.

En consecuencia, se rebaja la sanción impuesta a través de los actos demandados, en $ 2.415.000, correspondientes al supuesto reporte no oportuno del retiro de Diego Iván Navarro, y en $ 105.060.000, correspondientes a la sanción por no contarse con el mandato aduanero, de donde la multa a pagar será de $ 19.575.500 (diecinueve millones quinientos setenta y cinco mil pesos m/cte.).

Segundo. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Tercero. Sin condena en costas”.

Las razones que fundamentaron la sentencia, fueron, en resumen, las siguientes(6):

En relación con el primer cargo

Considera que los documentos que reposan en el cuaderno de antecedentes administrativos de los actos acusados acreditan plenamente que, no obstante el fin de la relación laboral contractual con la empresa, el señor Diego Iván Navarro continuó vinculado a la misma hasta el 26 de septiembre de 2003.

Como prueba de ello, refiere que en respuesta a una carta enviada por el señor Navarro a la empresa el 8 de agosto de 2003, su representante legal le comunicó que continuaría registrado como representante a nivel nacional ante la DIAN para efectos aduaneros, como adicionalmente consta en el acta de junta de socios de la empresa, de fecha 7 de marzo de 2003.

Hace notar que a dicha representación legal, el señor Navarro renunció en carta que dirigió a la empresa el 26 de septiembre de 2003, lo que motivó el anuncio que en tal sentido hizo a la DIAN el representante legal de la actora el día 29 del mismo mes, solicitando desvincularlo de sus registros, lo que efectivamente hizo la entidad oficial, como aparece en el Oficio 1046 de 1º de octubre de 2003.

Lo anterior, en criterio del tribunal, significa que existió acatamiento a lo dispuesto por el literal n) del artículo 26 del Decreto 2685 de1999, por lo que el cargo prospera.

En relación con el segundo cargo.

Para el tribunal este cargo carece de vocación de prosperar, pues dado que el literal f) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999 estipula como una de las obligaciones de las SIA registrar en cada uno de los documentos soporte el número y fecha de la declaración de la importación a la cual corresponde, la argumentación de la demandante no es de recibo, por cuanto para la aceptación de la declaración de importación se debe tener en original los documentos soportes relacionados con el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, y según el artículo 123 ibídem, hay aceptación de la declaración “...cuando la autoridad aduanera le asigne el número y la fecha correspondiente”.

Así, discurre el tribunal, “todas las declaraciones de importación involucradas en este cargo fueron aceptadas antes del 14 de febrero de 2005, cuando se produjo la visita de inspección en la que se detectó el incumplimiento de la obligación que nos ocupa —no desconocido por la actora—, lo que significó que la demandante sí incurrió en la infracción que se le imputó y por la que se le sancionó, y no desvirtúa por el hecho de haber subsanado la irregularidad para el 12 de mayo de 2005, cuando la DIAN realizó una nueva visita de inspección”.

En relación con el tercer cargo

Pone de presente que conforme al Acta de Visita efectuada por la DIAN a Ema Andina el 14 de febrero de 2005, no se contaba con una mandato individual (no tener desglose, lo llama DIAN) para actuar en nombre de Grandes Superficies De Colombia S.A. –Carrefour respecto de 10 declaraciones de importación, por lo que en el requerimiento especial aduanero se le imputó el incumplimiento de la obligación contemplada en el literal e) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, y finalmente se le impuso una sanción de $ 105.060.000.

Observa que en los antecedentes administrativos está probado que antes de la visita de Inspección Aduanera que se llevó a cabo el 14 de febrero de 2005, existían 2 mandatos aduaneros generales otorgados por Carreour a la actora.

Considera que en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, si se analizan íntegramente el acta de visita de 14 de febrero de 2005, el acta de verificación del cumplimiento compromisos de 12 de mayo del mismo año, la respuesta al requerimiento especial aduanero y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se concluye que en las carpetas correspondientes a cada una de las declaraciones de importación revisadas por la DIAN no existía copia del mandato especial aduanero que Carrefour le otorgó a la demandante para que presentara a su nombre declaraciones de importación, pero esa irregularidad se pudo subsanar al momento si la DIAN le hubiera dado la oportunidad de sacarle fotocopias al mandato general para agregarlas a la documentación soporte de cada una de dichas declaraciones de importación.

Anota que de acuerdo con el compromiso que asumió la actora para con la DIAN en la visita que le practicó el 14 de febrero de 2005, inmediatamente procedió a agregar a cada una de las 10 declaraciones de importación copia del mandato general, lo que fue constatado por la DIAN el 12 de mayo de 2005, antes de que se formulara el requerimiento especial aduanero el 27 de julio de ese año.

A continuación trae a colación los principios orientadores de la actuación administrativa, el principio de justicia que debe presidir la aplicación de las disposiciones aduaneras y el principio constitucional de la buena fe, de cuya armonización predica que al conservar a disposición de la autoridad aduanera los mandatos generales aduaneros que permitían a la actora presentar a nombre de Carrefour declaraciones de importación, no se contravino el literal e) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, el cual no es posible entenderlo en el sentido de que dicho mandato necesariamente debía reposar en copia en cada una de las declaraciones de importación. Por ello, el cargo prospera.

En relación con el cuarto cargo

Sostiene que como prosperan los cargos referidos al no reporte oportuno de la desvinculación del señor Diego Iván Navarro, y la existencia del mandato especial aduanero que cobijó unas declaraciones de importación presentadas a nombre de Carrefour, este cargo se contrae a la sanción por no reportar oportunamente la actora a la DIAN el retiro de Janet Banguera Pretel y por no registrar en los documentos soporte el número y la fecha de 7 declaraciones de importación.

Pone de presente que de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, en armonía con el artículo 10º ibídem, las SIA incurren en responsabilidad por inobservancia de las obligaciones aduaneras contempladas en su artículo 26 ibídem, y que el incumplimiento de esas obligaciones materializa la infracción administrativa aduanera, sancionable de acuerdo con la naturaleza de la infracción y la gravedad de la falta.

Expone que las normas sancionatorias, previstas en el estatuto aduanero, exigen la ocurrencia y prueba del hecho constitutivo de una infracción aduanera, satisfecho lo cual está obligada la DIAN, en ejercicio de la vigilancia y control que le corresponden, a imponer la sanción que corresponda, como autoridad de policía que es, cuya actuación trasciende el orden público económico.

III. El recurso de apelación

Inconforme con la sentencia recurrida, la demandada hace consistir sus reparos para con ella en los términos que se resumen a continuación, para que sea revocada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda(7).

1. El hecho de que la liquidación de prestaciones sociales del señor Navarro se produjo el 15 de agosto de 2003 y tan solo el 19 de septiembre de 2003 se informó de su desvinculación de la actora, demuestra el incumplimiento de la obligación contemplada en el literal n) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999.

Por lo anterior, sostiene, no pueden ser de recibo las consideraciones del a quo, pues la sociedad tenía hasta el 21 de agosto de 2003 para informar ante la DIAN la desvinculación del mencionado señor, y pese a la existencia del oficio de 10 de agosto de 2003 en el que se le ratifica como representante legal de la compañía, debe entenderse que tan solo estuvo vinculado hasta el 15 de agosto de dicho año.

2. En cuanto a la infracción prevista en el numeral 2.4 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, modificada por el artículo 38 del Decreto 1232 de 2001, se expresa que ella se configuró al momento de efectuar la visita a la empresa el 14 de febrero de 2005, momento para el cual debió poner a disposición de la DIAN el mandato correspondiente a las declaraciones de importación relacionadas en los actos acusados, por lo cual se le impuso la correspondiente sanción.

Señala que no puede aceptarse, como lo sostiene el tribunal, que la actora haya podido subsanar la supuesta irregularidad en que incurrió agregando fotocopia del mandato a la documentación soporte de cada una de las declaraciones de importación tachadas, y menos que se pueda entender que con la visita realizada el 12 de mayo de 2005 se estuvieran verificando los compromisos adquiridos en la visita de 14 de febrero de dicho año, pues si ello se llegara a entender como lo entiende el tribunal, ninguno de los hallazgo encontrados podría ser objeto de sanción, ya que sería muy fácil para los usuarios demostrar que corrigieron sus irregularidades, quedando sin soporte alguno dichos hallazgos.

IV. Los alegatos de conclusión

El apoderado de la parte demandada se remite, básicamente, a los argumentos del escrito de apelación(8).

La parte actora no presentó escrito alguno y el señor agente del Ministerios Público ante esta Corporación guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala se pronunciará exclusivamente sobre los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

La apelante cuestiona el fallo impugnado en torno a dos aspectos:

1. Que contrario a lo considerado por el a quo, el solo hecho de que la liquidación de prestaciones sociales del señor Diego Iván Navarro se hubiese producido el 15 de agosto de 2003, es prueba demostrativa de su desvinculación de la empresa actora como su representante a nivel nacional ante la DIAN, y es a partir de esa fecha que deben contarse los tres días hábiles de que disponía para informarle sobre tal hecho, de conformidad con el literal n) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999.

2. Que efectivamente se incurrió en violación del numeral 2.4 del artículo 482 de Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 38 del Decreto 1232 de 2001, que contempla como falta grave no conservar a disposición de la autoridad aduanera los originales o las copias de las declaraciones de importación y los documentos soporte durante el término previsto en la ley, pues al momento que en que se efectuó la visita a las instalaciones de la actora el 14 de febrero 2005 no puso a disposición de los funcionarios de la DIAN el mandato correspondiente a las declaraciones de importación que se relacionan en los actos acusados, sin que se pueda aceptar que tal irregularidad se subsanó con la agregación de fotocopia del mismo a la documentación soporte de cada una de las declaraciones de importación tachadas, y menos que se pueda entender que con la visita realizada el 12 de mayo de 2005 se estuvieran verificando los compromisos adquiridos en la visita de 14 de febrero de dicho año.

Las pruebas

Como marco de referencia para desatar el indicado recurso, a continuación se relacionan los medios probatorios allegados al proceso, así como algunos que reposan en los antecedentes administrativos de los actos acusados.

1. Liquidación del contrato de trabajo a término indefinido del señor Diego Iván Navarro, de fecha 15 de agosto de 2003(9).

2. Liquidación del contrato a término indefinido de la señora Janeth Banguera Pretel, en donde aparece como fecha de retiro el 23 de junio de 2004(10).

3. Oficio de fecha 29 de junio de 2004, en el que Ema Andina comunica a la DIAN que la señora Janeth Banguera Pretel dejó de prestar sus servicios a la empresa, por los cual le solicitan su desvinculación de los registros de la aduana como su auxiliar de servicios(11).

4. Oficio de 29 de septiembre de 2003, dirigido por Ema Andina a la DIAN, en el que le comunica que a partir de la fecha el señor Diego Iván Navarro dejó de prestar sus servicios como representante ante dicha entidad, por lo cual le solicitan desvincularlo de sus registros.

5. Acta de visita efectuada el 14 de febrero de 2005 a Ema Andina, por funcionarios de la división de servicio al comercio exterior, grupo interno de trabajo control a usuarios auxiliares de la función aduanera, según la cual: i) “No se informó del siguiente personal su desvinculación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su retiro: Janeth Banguera Pretel y Diego Iván Navarro. Se adjunta certificado de existencia y representación legal del señor Diego Iván Navarro quien continuo con la empresa como segundo suplente del representante legal” (sic); ii) no se contaba con el mandato para actuar a nombre de Grandes Superficies de Colombia S.A. en las siguientes declaraciones de importación; 13883010981363, 13883021207621; 13883021207639, 13883021207599, 13883021207607,13883021207614, 13883010982861,13883010982877, 13883011012110,y 13883011012103; iii) no se registró en el original de cada uno de los documentos soporte el número y la fecha de la Declaración de Importación a la cual corresponden, autoadhesivos números: 13883010980301, 13883010980319, 13883010980326, 13883010980301, 13883010980286, 13883010981363, 138830109883401, 13883011012239, 13883011012110 y 13883011012103.

En la última página de dicha acta consta que a la empresa se le indicó como “Compromiso” el de “Organizar debidamente el archivo de clientes inmediatamente”(12).

6. Oficio 03-068-075 de 1º de marzo de 2005, contentivo del informe de la visita practicada a Ema Andina el 14 de febrero de 2005, en la cual se da cuenta de los hallazgos que arrojó esa visita. en él se citan 5 declaraciones de importación que no aparecen en el acta de visita, y respecto de las cuales supuestamente un número y fecha no se registró en cada uno de los respectivos documentos soportes, a las cuales corresponderían los autoadhesivos números 23231032247815, 23231032247808, 13883011019092, 13883010981972 y 13883010982007(13).

7. “Acta de hechos 109-96”, de 12 de mayo de 2005, correspondiente a la visita que realizó a Ema Andina funcionarios del Grupo Control a Usuarios Auxiliares de la Función Aduanera de la División de Comercio Exterior de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá para “hacer seguimiento” o verificar el cumplimiento de los compromisos contraídos en la visita de 14 de febrero de 2005, encontrando como resultado que “El archivo de clientes se encuentra debidamente organizado y actualizado tal como lo estipula la Circular 170 de 2002, para lo cual se anexa muestra”(14).

8. Requerimiento Especial Aduanero Nº 03-070-210-446-01-5030 de 27 de julio de 2005, en el que propone sancionar a la empresa actora con una multa por valor de $ 140.042.500, por: i) no reportar a tiempo la desvinculación de los señores Diego Iván Navarro y Janeth Banguera Pretel; ii) no registrar en los originales de los respectivos documentos soporte los números y fechas de 13 declaraciones de importación y, iii) no contar respecto de 10 declaraciones de importación “...con el mandato y/ o endoso aduanero....”. Tales conductas configurarían las infracciones previstas en los numerales 3.2, 3.1 y 2.4 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, respectivamente(15).

9.Respuesta al mencionado requerimiento especial, de fecha 22 de agosto de 2005, en el que la empresa actora sostiene: i) que al haber laborado en la empresa la señora Janeth Banguera Pretel hasta el 24 de junio de 2004, el reporte de su desvinculación efectuado en 29 del mismo mes y año fue oportuno; ii) que el señor Diego Iván Navarro, si bien se liquidaron sus prestaciones sociales el 15 de agosto de 2003, continuó a ella vinculado hasta el 26 de septiembre de ese año, como lo prueba la comunicación a él dirigida el 10 de agosto de 2003 por el gerente de la empresa, y otra por él firmada, en la cual manifiesta expresamente que solicita su desvinculación como representante legal de Ema Andina LTDA ante la cámara de comercio y ante la DIAN. En él se expresa que esta última comunicación fue fechada el 26 de septiembre de 2003 y se radicó el día 29, por lo cual fue oportuno el reporte de su retiro(16).

10. Mandato especial aduanero conferido a Ema Andina el 19 de marzo de 2001 por el representante legal de Grandes Superficies De Colombia S.A., Carrefour, para que en su nombre adelante ante la DIAN los trámites inherentes a la nacionalización o despacho de las mercancías por ella importadas, y para presentar declaraciones de importación, declaraciones de valor, etc.(17).

11. Mandato especial aduanero conferido por Carrefour el 18 de julio de 2003 a Ema Andina, entre otros asuntos, “...para que en desarrollo de este poder adelante, tramite y formalice todas las gestiones que se requieran y sean necesarias a fin de que todos los negocios de importación o exportación de bienes que ejecute y que deba atender la sociedad representada, se lleven a cabo y se realicen en debida y legal forma”(18).

12. Carta de 10 de agosto de 2003 dirigida por el representante legal de Ema Andina al señor Diego Iván Navarro Jiménez, en la que le manifiesta que “...continuará registrado como representante a nivel nacional ante la DIAN para efectos aduaneros y Siglo XXI”(19).

13. Carta de 26 de septiembre de 2003, en la que el señor Diego Iván Navarro le solicita al representante legal de Ema Andina desvincularlo ante la DIAN como representante de la empresa(20).

14. Recurso de reconsideración interpuesto por Ema Andina contra la Resolución 03-064-191-669-2110-01-3917, de fecha 7 de octubre de 2005.

En este documento, en lo que respecta al reporte oportuno de la desvinculación del señor Diego Iván Navarro y Janeth Banguera, se reiteran los argumentos de respuesta al Requerimiento especial aduanero.

En cuanto al no registro en el original de cada uno de los documentos soporte del número y la fecha de la declaración de importación a la que corresponden, se complementa lo dicho en los descargos, alegando que respecto de esta obligación “...no existe un término perentorio para su cumplimiento”.

Y, sobre la existencia o no del mandato aduanero, se reitera lo expresado en la contestación al requerimiento aduanero.

Análisis de los cargos

Ahora bien, respecto del primer aspecto objeto de censura a la sentencia recurrida, consistente en el no cumplimiento de reportar oportunamente a la DIAN la desvinculación de la empresa actora del señor Diego Iván Navarro Jiménez, se observa y considera lo siguiente:

Para derivar el incumplimiento de dicha obligación, la parte demandada se fundamentó en el literal n) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999(21) y en el numeral 3.2 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 39 del Decreto 1232 de 2001, que a la letra dicen:

“ART. 26.—Obligaciones de las Sociedades de Intermediación Aduanera.

Las sociedades de intermediación aduanera, en ejercicio de sus actividades, tendrán las siguientes obligaciones:

(...).

n) Mantener permanentemente informada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre sus representantes y auxiliares acreditados para actuar ante las autoridades aduaneras e informar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que se produzca el hecho, vía fax o correo electrónico y por correo certificado a la dependencia competente de la Dirección de Impuestos y Adunas nacionales sobre su vinculación, desvinculación o retiro.

(...)”.

“ART. 485.—Infracciones administrativas de las sociedades de intermediación aduanera y sanciones aplicables. Además de las infracciones administrativas y sanciones previstas en los artículos 482, 483 y 484 del presente decreto, las Sociedades de Intermediación Aduanera y los Almacenes Generales de Depósito cuando actúan como Sociedades de Intermediación Aduanera, serán sancionadas por la comisión de las siguientes infracciones aduaneras:

(...).

3. Leves:

(...).

3.2. No informar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que se produzca el hecho, vía fax o correo electrónico y por correo certificado a la dependencia competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sobre la desvinculación y retiro de las personas que se encuentran inscritas para representar a la sociedad y para actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(...)”.

De la lectura de las indicadas normas, resulta claro para la Sala que al disponerse en ellas la obligación de las SIA de informar a la DIAN dentro de los 3 días hábiles siguientes a producirse el hecho de la vinculación, desvinculación o retiro de las personas que como representantes o auxiliares fungen ante ella, en momento alguno resulta válido predicar, como lo predica la DIAN, que la única forma como se produce dicha desvinculación o retiro sea cuando se liquidan las prestaciones sociales de los empleados que cumplen esa función, pues, de un lado, la norma no lo dice y, por el otro, en criterio de la Sala, el cumplimiento de dicha obligación solo es posible hacerla exigible a partir del momento mismo en que el respectivo funcionario o empleado cesa en absoluto de tener cualquier vínculo con la empresa, independientemente de que se liquiden o no sus prestaciones sociales.

En efecto, las indicadas normas no establecen ni de ellas se deriva, que las personas que actúen como representantes de las SIA ante la DIAN solo puedan estar vinculadas mediante un contrato de trabajo, y menos aún que al término de su relación laboral, más concretamente, a partir del momento en que se liquiden sus prestaciones sociales, cesan ipso facto en el ejercicio de sus funciones, pues existen múltiples formas jurídicas para utilizar los servicios de personas que puedan desempeñar las mismas y que estén en disponibilidad de ejercerlas bajo una modalidad diferente a la de una relación de trabajo.

En el presente caso, de las pruebas que atrás se relacionaron y que no fueron controvertidas por la entidad demandada en la vía administrativa ni en la contenciosa, es evidente que el señor Navarro Jiménez, si bien fue objeto de liquidación de las prestaciones sociales a que tenía derecho como empleado de la actora el 15 de agosto de 2003, continuó vinculado a ella ejerciendo ante la DIAN su representación a nivel nacional hasta el día 26 de septiembre de 2003, fecha en que solicitó a la empresa relevarlo de dicha representación, y que llevó a que el día 29 del mismo mes y año su gerente informara del tal hecho a la citada entidad y solicitara su retiro de los registros que en ella se llevaran.

Por consiguiente, este cargo no prospera.

Ahora, en lo que concierne al segundo motivo de impugnación de la sentencia, que consiste en que en la visita que se practicó a la empresa actora por parte de la DIAN el día 14 de febrero de 2005 no se encontró el mandato o poder para actuar como apoderado de los importadores en las declaraciones de importación que relacionó la autoridad aduanera, por lo cual se incumplió con la obligación contemplada en el literal e) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, y por tanto es aplicable la sanción señalada en el numeral 2.4 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, se tiene lo siguiente:

Disponen las citadas normas:

“ART. 26.—Obligaciones de las Sociedades de Intermediación Aduanera.

Las sociedades de intermediación aduanera, en ejercicio de sus actividades, tendrán las siguientes obligaciones:

(...).

e) “Modificado por el artículo 4º del Decreto 1232 de 2001” Conservar a disposición de la autoridad aduanera copia de las declaraciones de importación, de exportación o de tránsito aduanero, de los recibos oficiales de pago en bancos y de los documentos soporte, durante el tiempo previsto en el artículo 121 del presente decreto.

(...)”.

“ART. 482.—Infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

(...).

4. Graves:

(...).

2.4 No conservar a disposición de la autoridad aduanera los originales o las copias, según corresponda, de las declaraciones de importación, de Valor y de los documentos soporte, durante el término previsto legalmente.

(...)”.

Por su parte, el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, al que remite el artículo 26 literal e), atrás transcrito, dispone, en lo pertinente:

“ART. 121.—Documentos soporte de la declaración de importación. Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera:

(...).

g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una Sociedad de Intermediación Aduanera o apoderado, y

(...)”.

Pues bien, de la lectura armónica y concatenada de los referidas disposiciones legales, es fácil colegir que de su tenor literal no es posible derivar que en los documentos soportes de cada declaración de importación, individualmente considerada, deba reposar el documento original de un mandato aduanero que se confiera a una SIA para el trámite de múltiples operaciones de comercio exterior, por lo que resulta perfectamente válido y jurídicamente aceptable que copia del mismo se acompañe a cada una de las declaraciones de importación de que se trate.

En el asunto objeto de estudio, se tiene que si bien es cierto que al momento de practicarse la visita a las instalaciones de la sociedad actora por parte de la autoridad aduanera el día 14 de febrero de 2005, no se presentaron los poderes aduaneros que le había conferido la empresa Grandes Superficies de Colombia - Carrefour en fechas marzo 19 de 2001 y julio 18 de 2003 para adelantar múltiples operaciones de comercio exterior, entre ellas importaciones, no lo es menos que como resultado del compromiso que en el curso de la misma adquirió para con la DIAN, al realizarse una segunda visita el 12 de mayo de la misma anualidad, el funcionario del grupo control de usuarios “Procedió a verificar los compromisos dejados en el Acta de Visita del Auto 031 de febrero 14 de 2005, encontrando los siguientes resultados: El archivo de clientes se encuentra debidamente organizado y actualizado tal como lo estipula la Circular 170 de 2002, para lo cual se anexa muestra”, lo que constituye prueba fehaciente de que sí existían los respectivos mandatos y se había anexado copia de ellos a los documentos de las respectivas declaraciones de importación.

No obstante lo anterior, se prosiguió con el trámite del proceso administrativo y en los actos acusados se impuso a la sociedad actora una sanción de multa de $ 105.060.000, por desconocimiento de la obligación consignada en el literal e) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999.

Para la Sala, el comportamiento de la DIAN respecto de la multa impuesta no deja de ser censurable, pues si como consecuencia del compromiso que adquirió la sociedad actora para con la DIAN en la primera visita, de “organizar debidamente el archivo inmediatamente”, la sociedad actora procedió a anexar copia de los mandatos generales aduaneros a los documentos soportes de las declaraciones importación, y si ello fue corroborado poco tiempo después por esa misma entidad del Estado, debió considerar subsanada la referida omisión o irregularidad y abstenerse de aplicar la susodicha sanción en virtud de la prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228 y CCA., art 3º), del principio constitucional de la buena fe que gobierna tanto la actuación de los particulares como las de las autoridades públicas, que se presume respecto de las gestiones que los primeros adelanten ante las segundas, así como del principio de justicia, orientador, entre otros, de la función administrativa aduanera, y consignado en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999 en los siguientes términos:

“(...).

b) Principio de justicia. Los funcionarios aduaneros con atribuciones y deberes que cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades, que son servidores públicos, que la aplicación de las disposiciones aduaneras deberán estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la ley pretende. También deberán tener presente que el ejercicio de la labor de investigación y control tiene como objetivo detectar la introducción y salida de mercancías sin el cumplimento de las normas aduaneras”. (Destacado fuera de texto).

En las anotadas condiciones, la Sala considera que el segundo cargo formulado también carece de vocación de prosperar.

Acorde con lo anterior, por las razones atrás expuestas, habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se procederá en la parte dispositiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación, proferida el 30 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—Maria Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Folios 2 a 4 cdno. Ppal.

(2) Folios 5 a 9 ibídem.

(3) Folios 9 a 32 ib.

(4) Folios 125 a 145 ib.

(5) Modificado por el artículo 39 del Decreto 1232 de 2001.

(6) Folios 221 a 253 ib.

(7) Folios 247 a 250 ib.

(8) Folios 15 a 17 cdno. 2

(9) Folios 9 cdno. Antecedentes.

(10) Folio 6 ibídem.

(11) Folio 7 ib.

(12) Folios 149 a 155 ib.

(13) Folios 2 a 3 ib.

(14) Folios 185 ib.

(15) Folios 157 a 162 ib.

(16) Folios 163 a 181 ib.

(17) Folio 183 ib.

(18) Folios 184 ib.

(19) Folio 187 ib.

(20) Folio 188 ib.

(21) Modificado por el artículo 1º del Decreto 2883 de 2008