Sentencia 2006-00720/39826 de junio 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 39826

Rad.: 660012331000200600720 01

Actor: Luis Fernando González Fuentes y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

I. Presupuestos procesales

7. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción.

7.1. Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de las demandadas (CCA, art. 82). El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de los artículos 37 y 40.6 de la Ley 446 de 1998, modificatorios del 129 y 131 del Código Contencioso Administrativo, en la medida que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

7.2. En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios, es la de reparación directa tal como fue promovida por los demandantes.

7.3. La legitimación en la causa por activa de Luis Fernando González Fuentes (hijo), Alejandra González Castaño y Sebastián González Castaño (nietos) se encuentra demostrada, puesto que en el plenario obran los registros civiles de nacimiento que demuestran su parentesco con la difunta (fls. 7, 9, 11, 12, cdno. 1). Asimismo, se acreditó que la demandante Gloria Inés Castaño Rivera contrajo nupcias con Luis Fernando González Fuentes (fls. 9 a 10, cdno. 1), hijo de la víctima y es, también, la madre de Alejandra González Castaño y Sebastián González Castaño (fls. 11 y 12, cdno. 1), nietos de la víctima, con lo cual está demostrada su relación de afinidad con la víctima. Por su parte, la demandante Analeida García Fuentes, de quien obra en el expediente registro civil de nacimiento (fl. 475, cdno. ppal.), se encuentra acreditado su parentesco como hija de la difunta. Igualmente, Bibiana Herrera García, hija de Analeida García Fuentes, es miembro del núcleo familiar de la víctima y está legitimada en la causa como nieta por obrar en el expediente no solo el registro civil de nacimiento (fl. 13, cdno. 1) sino pruebas testimoniales que demuestren la relación afectiva de esta última con la persona fallecida(2).

7.4. La legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada, Instituto de Seguros Sociales, se encuentra demostrada, debido a que se le imputan las falencias administrativas que, en su calidad de asegurador del sistema general de seguridad social en salud, le impidieron la intervención quirúrgica oportuna de la víctima, hecho que justifica su vinculación al presente proceso. No obstante, teniendo en cuenta que mediante Decreto 2013 del 2012 se ordenó la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, la entidad llamada a responder en el presente proceso es, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, el patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS, administrado por fiduciaria La Previsora S.A., como representante legal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación(3). En consecuencia, de ser condenada esta entidad, se dispondrá que se dé cumplimiento a esta sentencia en la forma señalada en las normas citadas o a quien represente legalmente a esta entidad al momento del fallo.

7.5. En lo concerniente a la caducidad, en el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la muerte de Marina Fuentes de García, ocurrida el 26 de septiembre del 2004, y la demanda fue presentada el 25 de septiembre del 2006, por lo que, en consecuencia, no operó el término de caducidad de los daños —que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho dañoso en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo—.

7.5.1. Siendo esto así para los actores que formularon sus pretensiones con el escrito inicial de demanda, no ocurre lo mismo respecto de los demandantes que acudieron al proceso mediante la reforma de la misma (CPC, art. 89) pues están sometidos a los factores temporales de su aparición procesal. Por estas razones, la Sala divide el estudio de la caducidad en torno a dos grupos de demandantes:

Primer grupo (incluidos en el escrito inicial de demanda)Segundo grupo (incluidos en la reforma de la demanda)
Luis Fernando González FuentesAna María Bedoya García
Gloria Inés Castaño RiveraClaudia Patricia Bedoya García
Alejandra González CastañoMaría Eugenia Rodríguez García
Sebastián González CastañoJuan Carlos Rodríguez García
Analeida García FuentesNathalie Rodríguez Quiroga
Bibiana Herrera GarcíaMaría Nubia Quiroga Oviedo

7.5.2. Con relación al segundo grupo, esto es, aquellos que no fueron incluidos en el escrito inicial de demanda, la Sala encuentra que el momento que marca su vinculación procesal no es otro que el escrito de reforma de la demanda, el cual fue radicado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 24 de noviembre de 2006 (fl. 217, cdno. 1-1); es decir, fue en dicha fecha que acudieron en demanda ante la jurisdicción contenciosa y no antes, como pretende el recurrente.

7.5.3. Siendo esto cierto, es pertinente señalar que cuando estos demandantes comparecieron a la administración de justicia ya había operado la caducidad, pues la oportunidad procesal para presentar la demanda era hasta el 27 de septiembre del 2006, y no pretender, tal como lo aduce el apelante en su escrito de disenso, que con la aceptación de la reforma a la demanda se resolvió el asunto de la caducidad. Como lo que aquí se observa y está probado, es que este grupo de personas acudió a la jurisdicción solo con posterioridad a dicha fecha, esto es, el 24 de noviembre de 2006, para la Sala es claro que para esa época había ya tenido lugar la caducidad.

7.5.4. Además, cabe resaltar que en el presente caso los demandantes son litisconsortes facultativos, es decir que los efectos procesales y sustanciales del presente asunto no se comunican entre sí y los afecta de forma separada(4). Por lo anterior, el efecto que produce la presentación de la demanda, respecto de la suspensión del término de caducidad ocurre separadamente para cada uno de ellos, por lo que quienes no demandaron en tiempo no pueden beneficiarse de la presentación inicial de la demanda realizada por otros demandantes.

7.5.5. Por lo anterior, tal como lo estimó el a quo, las pretensiones incoadas en el escrito de reforma de la demanda no podrán ser estudiadas de fondo, en razón a que se formularon después de la oportunidad procesal para acceder a la administración de justicia, por lo que la Sala confirmará la declaratoria de caducidad que se dispuso en la sentencia de primer grado. Bajo esta consideración, la Sala abordará el análisis de la responsabilidad con relación a los siguientes demandantes: Luis Fernando González Fuentes, Gloria Inés Castaño Rivera, Alejandra González Castaño, Sebastián González Castaño, Analeida García Fuentes y Bibiana Herrera García, respecto de quienes no se configuró la caducidad.

II. Hechos probados

8. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. Marina Fuentes de García se encontraba afiliada como cotizante al Instituto de Seguros Sociales desde el 11 de julio de 1994 (fotocopia del carné de afiliación y copias de los aportes al sistema de seguridad social en salud - fls. 16 a 19, cdno. 1).

8.2. De acuerdo con la historia clínica de la paciente, cuyas notas fueron manuscritas por varios funcionarios del Instituto de Seguros Sociales, se observa que, desde el año 1995 hasta el año 2001, la señora Marina Fuentes de García fue atendida en varias consultas médicas por la ESE Rita Arango Álvarez del Pino (fls. 27 a 58, cdno. 1).

8.3. El 10 de enero del 2004, Marina Fuentes de García acudió a la liquidada ESE, Rita Arango Álvarez del Pino por presentar dolor precordial y, según el informe de consulta suscrito por el médico cardiólogo Eduardo Gómez Iza, la paciente fue diagnosticada con enfermedad coronaria severa y angina inestable, luego de los exámenes practicados por presentar “dolor precordial tipo angor que se irradia a cuello y brazos”. En el informe se consignó la siguiente información relevante:

[R]equiere con urgencia cateterismo, arteriografía coronaria y ventrículo (ilegible) izquierda, y tratamiento intervencionista. Queda pendiente colonoscopia (…) por enema (…) para investigar sangrado digesti (sic) (fotocopia incompleta) (fl. 22, cdno. 1 - Anamnesis).

8.4. El 13 de enero del 2004, la señora Marina Fuentes de García llegó al Instituto Cardiovascular de Risaralda por servicio de consulta externa y la anamnesis registrada en el formato titulado “nota de consulta” por el médico cardiólogo Santiago Salazar Marín fue la siguiente:

[N]ombre: Marina Fuentes de García

Identificación: 24.897.663

Edad: 73 años

Entidad: Seguro Social

Fecha: Martes 13 de enero de 2004

El día de hoy evalué en consulta. Refiere cuadro clínico de 3 años de evolución consistente en dolor opresivo en región anterior del cuello desencadenado por actividad física, irradiado a hombros y brazos bilateral y que cedía con el reposo.

Esta sintomatología permaneció sin cambios hasta hace 2 meses cuando empezó a presentarse con mayor frecuencia e intensidad incluso en reposo, obligando a consultar el día 6 de enero de 2004, permaneciendo hospitalizada durante 3 días.

Fue dada de alta asintomática con tratamiento médico: Propanol 40 x 2, Monis 20 x 2, ASA 100 x 1, Lovastina 20 x 1, sordil sb.

Tiene antecedente de HTA diagnosticada hace 6 años. Dislipidemia diagnosticada con enfermedad actual.

Desde hace varios meses viene presentando dolor abdominal tipo cólico, diarrea con hematoquezia. No se han realizado estudios pertinentes.

Al examen físico, buenas condiciones generales TA 110/70 corazón rítmico sin sonidos patológicos, pulmones limpios, abdomen blando sin masas, con dolor a la palpación del marco cólico. Extremidades sin edemas.

Comentario: Paciente con cuadro clínico angina inestable, la cual fue estabilizada medicamente. Requiere cateterismo cardiaco izquierdo. Evaluación por gastroenterología. Control en 30 días (fl. 23, cdno.1 - nota de consulta) (se resalta).

8.5. El 30 de enero del 2004, el cirujano cardiovascular Mauricio Zarate González, adscrito al instituto de “Angiografía de Occidente Ltda.”, por “remisión prioritaria” del Instituto de Seguros Sociales, le practicó a la señora Marina Fuentes de García cateterismo coronario y prescribió:

[E]l cateterismo muestra enfermedad coronaria severa de 3 vasos (…) con estos hallazgos debe ser sometida a cirugía de revascularización (…) solicito órdenes de urgencia (fls. 7, 8 y 27, cdno. 1).

8.6. El 2 de febrero de 2004, el señor Luis Fernando González Fuentes, hijo de la señora Fuentes de García, le solicitó al gerente del Instituto de Seguros Sociales, Juan Carlos Arcila, autorizar con urgencia la cirugía cardiovascular de su progenitora:

El médico Mauricio Zárate González de “Angiografía de Occidente Ltda.” (…) la remite nuevamente al Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Pereira para que le sea practicada “lo más pronto posible” y con carácter “prioritario” cirugía cardiovascular según el informe de angiografía 14386 del pasado 30 de enero de 2004. Por lo anterior y dada la gravedad de la paciente, me permito formularse petición para que se sirva autorizar la intervención quirúrgica (cirugía cardiovascular) a mi señora madre Marina Fuentes de G. // Doctor Arcial en diálogos sostenidos con usted a mediados del mes de enero de 2004, con anterioridad a la autorización del cateterismo coronario, me manifestó que efectuada esta primera fase, dispondría inmediatamente de la autorización para el tratamiento intervencionista (angioplastia o cirugía cardiovascular) (fl. 25, cdno. 1 - petición elevada y recibida por el Instituto de Seguros Sociales).

8.7. El 13 de febrero de 2004, la señora Marina Fuentes de García instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se amparara el derecho a la vida y a la salud, debido a la respuesta negativa por parte del ISS de realizarle la cirugía cardiovascular, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero de Familia de Pereira (fls. 59 a 72, cdno. 1 - demanda de tutela).

8.8. El Juzgado Tercero de Familia de Pereira, mediante auto que admitió la acción de tutela, decretó la práctica de prueba testimonial, consistente en oír en declaración al médico, Armando Sandoval Rengifo del Instituto de Seguros Sociales, “con el fin de que informe al despacho qué consecuencias tendría para la vida de la paciente la no realización de la cirugía recomendada”, “si la cirugía recomendada a la citada señora podría reemplazarse por otro (sic)” y “si se encuentra adscrito a la EPS Seguro Social y si en tal calidad ha recomendado a la paciente el tratamiento citado” (fl. 74, cdno. 1).

8.9. El médico Armando Sandoval Rengifo, como respuesta a los interrogantes formulados por el Juzgado de Familia de Pereira, contestó:

[L]a señora Marina Fuentes de G. padece una enfermedad coronaria grave, y de acuerdo al examen de cateterismo cardiaco practicado por los especialistas de angiografía de occidente tiene obstrucción completa de dos coronarias y parcial de una tercera.

Es evidente que esta enfermedad presenta lesiones que son de gran riesgo para la vida y es impredecible su evolución con tratamiento médico en un momento determinado.

El procedimiento quirúrgico que requiere la paciente, de revascularización coronaria, no puede ser reemplazado por otro, sin embargo, es de aclarar que per sé (sic) es también de altísimo riesgo para la vida tanto, como para no superar este evento.

Actualmente me encuentro laborando en la EPS del seguro social, seccional Risaralda, pero a través de esta vinculación no he recomendado el procedimiento, tal indicación la hacen los médicos tratantes y en este caso particular los especialistas de angiografías de occidente (fl. 79, cdno. 1 - oficio 203, declaración del médico central de autorizaciones, seguro social, Risaralda, Armando Sandoval Rengifo) (se subraya).

8.10. Por su parte, el gerente de la seccional Risaralda del Instituto de Seguros Sociales, Juan Carlos Arcila Franco, se pronunció ante el Juzgado Tercero de Familia de Pereira, el 18 de febrero del 2004, con ocasión de la acción de tutela, así:

[M]ediante el presente escrito me permito (…) pronunciarme respecto a la pretensión de la tutela de la referencia:

Ante el padecimiento de enfermedad coronaria grave, al (sic) paciente se le ordena la práctica de la intervención quirúrgica denominada revascularización coronaria.

Ante ello, para proceder de conformidad, tiene que ser analizado por prestador de categoría III - IV; con quienes en la actualidad no contamos con disponibilidad presupuestal para la compra de servicios de salud. Para lograr la consecución del recurso económico necesario solicitar a la vicepresidencia de EPS ISS adición presupuestal suficiente para atender las acciones de tutela pendientes de acatar.

De otro lado la paciente entró a ser parte de una lista de espera de 48 pacientes la cual se va evacuando de acuerdo a la disponibilidad presupuestal teniendo en cuenta la fecha de proferirse la orden judicial ya que todos corresponden acciones de tutelas; (sic) Sin embargo como medida inmediata de solución a la pretensión de la accionante y sin desconocer nuestra obligación como EPS, solicitamos respetuosamente se requiera a la paciente y su grupo familiar, para que comparezcan ante el despacho y bajo la gravedad de juramento informen si poseen otros planes como medicina pre-pagada y/o ingresos suficientes para costearse a tarifa ISS el valor del examen diagnóstico; el cual le será reembolsado tal como lo faculta la Sentencia SU-480 de 1997.

La EPS ISS no se niega en ningún momento (sic) la prestación de los servicios de salud que requieren sus usuarios, vinculados al sistema general de seguridad social en salud en las condiciones establecidas en la normatividad vigente. Por el contrario, efectúa los trámites administrativos que el caso demande para satisfacer las necesidades en salud que reclamen el afiliado (sic), cumpliendo el objetivo primordial de la entidad (fl. 80, cdno. 1) (se resalta).

8.11. El 26 de febrero del 2004, el Juzgado Tercero de Familia de Pereira amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Marina Fuentes de García y ordenó al gerente de la EPS seguro social: i) proveer respuesta concreta y por escrito a la petición elevada por el señor Luis Fernando González Fuentes y ii) realizar, atendiendo la gravedad de las condiciones de salud de la señora Marina, en un lapso no mayor a 3 días, las gestiones administrativas necesarias para llevar a cabo la cirugía de revascularización. El juez de tutela consideró:

[L]a demandante debe ser protegida a través de esta acción, frente a la negativa actitud de la EPS quien desconociendo su obligación de suministrar en forma oportuna la atención médica que su usuario requiere, está comprometiendo su derecho fundamental a la vida, en conexidad con los derechos de naturaleza prestacional (…).

[L]os argumentos de la entidad en el sentido de no tener contrato vigente con los prestadores de categoría III y IV, por falta de presupuesto, no pueden ser lo que sirvan de sustento al juzgarlo para considerar justificado su negativo proceder, porque nuestro Estado Social de Derecho no se limita a reconocer en la Constitución Nacional una serie de derechos, sino que busca hacerlos efectivos y ante la vulneración de un derecho fundamental con el de la vida tiene que ampararse de manera inmediata.

La anterior conducta no se compadece con el artículo 48 de la Constitución Nacional que dice que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley; tampoco con lo que señala el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 al expresar que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción al principio de eficiencia, definido como la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente (…)

Efectivamente el hijo de la señora Fuentes de G., en escrito fechado el 2 de febrero del presente año, con fecha de recibido de la entidad demandada el 3 de febrero del mismo año, solicitó al seguro social que dada la gravedad de la paciente, se le realizará la cirugía que se le recomendó, lo más pronto posible (fls. 83 a 94, cdno. 1 - sentencia de tutela del Juzgado Tercero de Familia) (se resalta).

8.12. El 2 de marzo del 2004, el Instituto de Seguros Sociales impugnó la decisión del Juzgado Tercero de Familia de Pereira, con el fin de que se prorrogara el término de 3 días concedido por el juez de primera instancia para realizar la cirugía y se autorizara el recobro ante el Fosyga en caso de haber lugar a ello. Lo anterior, en atención a que: i) la Seccional Risaralda del ISS solicitó a la vicepresidencia EPS ISS adición presupuestal para la adquisición de los servicios de salud, a efectos de celebrar un contrato de suministro con un prestador de salud de alto nivel y ii) el gerente nacional de contratación informó que “en la semana comprendida entre el 1º y 5 de marzo, se está[ba] ubicando presupuesto, para cumplir las necesidades de salud de la seccional”. Finalmente, en el escrito de impugnación, el recurrente condicionó la realización de la intervención quirúrgica a que se apropiara dentro del presupuesto los recursos necesarios y una vez ingresados se procediera con la contratación del prestador externo que se ocupara de satisfacer el servicio médico especializado solicitado por la paciente (fl. 97, cdno. 1 - escrito de impugnación presentado por la gerente seccional del ISS, Pereira, Luz Edilia Salazar Agudelo).

8.13. El 29 de marzo del 2004, el señor Luis Fernando González le manifestó al Juez Tercero de Familia de Pereira su preocupación por la dilación injustificada en las gestiones administrativas iniciadas por el ISS de cara a suscribir el contrato de prestación de servicios de cirugía cardiovascular y el estado frágil de salud que presentaba su madre, Marina Fuentes. En el escrito expuso lo siguiente:

[C]onversé con el médico Armando Sandoval Rengifo, quien me manifestó que los dineros estarían dispuestos en la seccional de Pereira, finalizando el mes de marzo de este año y que inmediatamente procedería a suscribir los contratos respectivos con las clínicas que prestan los servicios de cirugía cardiovascular. Ante esta promesa, esperamos pacientemente.

Sin embargo, el jueves 25 de marzo hablé telefónicamente con el señor Gerente de la EPS del seguro social, dr. Juan Carlos Arcila, para conocer el avance de las gestiones, pero me dijo que habían solicitado a Bogotá la suma de $ 600.000.000 para proceder a cumplir no solo con la operación de mi mamá, sino con las de otros pacientes que aún esperan. Según sus cuentas, estos dineros serían trasladados en el mes de abril del 2004.

Así las cosas, la dilación de las gestiones comienza a ser el común denominador y en el entretanto mi madre muere poco a poco. Recuerde señor Juez que hay que “Tener en cuenta la gravedad de la situación de la paciente” (…)

Pero hay otro hecho insoslayable que hace perentoria una solución inmediata: el médico cirujano-gastroenterólogo, dr. Antonio Javier Cadavid V., previa colonoscopia por él practicada y un examen BX de colon, hecho en el departamento de patología de la unidad hospitalaria “Clínica Pio XII”, de la empresa social del Estado “Rita Álvarez del Pino”, por el médico patólogo José Luis Cardona Deazza, han diagnosticado biopsia mucosa colónica, adenocarcinoma infiltrativo bien diferenciado, es decir, en términos sencillos, mi madre tiene cáncer de colon (recto sigmoideo) (…).

[E]l 3 de marzo (…) el gastroenterólogo (…) registró en la historia clínica que cualquier tratamiento preliminar para atacar el cáncer, deberá esperar hasta tanto no se le practique la cirugía cardiovascular arriba mencionada, para posteriormente ser sometida a hemicolostomía, aunque podría ser necesario hacerle colostomía del transverso antes de la revascularización, si llegare a presentarse obstrucción, la cual es inminente, según nos lo comentó el médico en su consultorio (…).

Mi madre ha pagado la prima (aportes) que le ampara un eventual riesgo o riesgos para su salud y la vida, los cuales se han materializado. Hemos venido haciendo las reclamaciones respectivas antes las instancias de la EPS del seguro social y no hallamos pronta y eficaz respuesta. Entonces, hemos tenido que acudir ante la justicia para que tutele los derechos aludidos de mi madre que aunque tutelados siguen siendo vulnerados por el mismo Estado, bajo el prurito de que la EPS seccional Pereira requiere tiempo para apropiar los recursos necesarios para autorizar la intervención quirúrgica. Pero reitero ¿Hasta cuándo? (…).

Quiera el Dios de mis mayores, que no tengamos que ser testigos de un desenlace fatal para mi madre, ocasionado por la falta de atención quirúrgica médico-hospitalaria rápida, adecuada y eficaz por parte del seguro social (fls. 130-133, cdno. 1).

8.14. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante providencia del 31 de marzo de 2004, resolvió confirmar la sentencia de tutela de primer grado y consideró que, en virtud del Decreto 2591 de 1991, no resultaba posible otorgar un plazo adicional para adelantar gestiones de orden administrativo, razón por la cual aclaró su postura en el sentido que el plazo perentorio para realizar el procedimiento quirúrgico sería de 20 días calendario contados a partir de la notificación de dicha providencia. Finalmente, explicó también que el ISS tenía derecho a ejercer acciones de recobro ante el Fosyga, si a ello hubiera lugar (fls. 134 a 137, cdno. 1 - sentencia de impugnación de tutela).

8.15. El 5 de abril del 2004, el Instituto de Seguros Sociales le informó al Juez Tercero de Familia que i) solicitó a la vicepresidencia de la EPS la adición presupuestal para el procedimiento quirúrgico ordenado, pues el presupuesto asignado ya se encontraba agotado y, por lo anterior, no alcanzaba a cubrir la atención médica de la señora Marina, ii) la paciente entró a ser parte de una lista de espera de procedimientos cardiovasculares conformada por 30 pacientes, la cual se evacuaría de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. Propuso como alternativa que iii) se requiriera a la paciente y al grupo familiar a fin de que manifestaran bajo la gravedad del juramento “si poseen otros planes como medicina pre-pagada o ingresos suficientes para costear a tarifa ISS el valor del examen diagnóstico, el cual le será reembolsado”. Finalmente enteró al Juez Tercero de Familia que en contra de la difunta “se (…) adelanta[ba] (…) un proceso de investigación por afiliación fraudulenta cuyo resultado final faculta[ría] a la EPS para recobrar los servicios prestados al afiliado durante el tiempo que se compr[obara] fue fraudulenta” (fls. 149, 150, cdno. 1 - oficio del 5 de abril del 2004).

8.16. El 30 de marzo de 2004, funcionarios del Instituto de Seguros Sociales visitaron la residencia de Marina Fuentes y constataron que esta última era empleada doméstica de la señora Gloria Inés Castaño Rivera y madre de Fernando González Fuentes. A la luz de esto, el 1º de abril de 2004 Gloria Inés rindió versión libre sobre los hechos y ratificó ser la empleadora de Marina, quien era la abuela de sus hijos y la madre de Fernando González Fuentes, por lo que la investigación concluyó que entre Marina y Gloria Inés existía afinidad en primer grado (fls. 271 a 293, cdno. 1-1).

8.17. El gerente seccional Risaralda del seguro social, mediante Resolución 369 del 6 de abril del 2004, resolvió i) cancelar la afiliación de Marina Fuentes de García, en calidad de empleada del servicio doméstico, cuya empleadora era Gloria Inés Castaño Rivera, por encontrar que la afiliada tenía un vínculo de afinidad con dicha empleadora, con lo cual se infringía el literal d), del artículo 5º, del Decreto 224 de 1988, que establecía que “no podrán afiliarse como trabajadores del servicio doméstico las siguientes personas naturales: (…) d) Los parientes del patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil”; ii) declarar la pérdida de antigüedad acumulada de la misma afiliada; y iii) ordenar a cargo de esta última, el reembolso del valor de los servicios médicos en que incurrió la EPS o IPS (fls. 151 a 156, cdno. 1, - Resolución del ISS 369 del 6 de abril de 2004).

8.18. El 26 de abril del 2004, la entidad demandada puso en conocimiento del juzgado de tutela las gestiones administrativas adelantadas en las que concluyó que la afiliación de la señora Marina Fuentes de García resultó fraudulenta y, por tanto, le solicitó pronunciarse nuevamente sobre la obligación de cumplir la providencia judicial (fl. 157, cdno. 1)(5).

8.19. El 12 de mayo del 2004, el Juzgado Tercero de Familia de Pereira se pronunció respecto a las resultas de la investigación adelantada por el ISS que culminó con la cancelación de la afiliación de Marina Fuentes y consideró que “revisada la actuación surtida dentro de la acción de tutela (…) en ningún momento la entidad demandada se pronunció respecto a la vinculación fraudulenta de la accionante, más aun el proceso llegó a su fin y, por tal razón, se profirió la sentencia concediendo el amparo solicitado. Por tanto, (…) para el momento de la sentencia, a la señora Fuentes G., le asistía el derecho a la salud que alega”. Por las consideraciones anteriores, ordenó cumplir el fallo de tutela y, teniendo en consideración que el plazo otorgado para realizar la cirugía se encontraba vencido, dispuso requerir al director del Instituto de Seguros Sociales para que “dentro del término de cuarenta y ocho horas (…) haga cumplir el fallo (…) y abra el correspondiente proceso disciplinario contra el gerente seccional” (fls. 158-162, cdno. 1).

8.20. El 17 de mayo del 2004, el gerente de la seccional Risaralda del ISS remitió comunicación de cumplimiento de fallo al Juzgado Tercero de Familia de Pereira, en los términos que se consignan a continuación:

[M]e permito informar al despacho que este instituto ha celebrado el contrato 056 con la Clínica de Occidente por valor de quince millones de pesos m/cte. ($ 15.000.000) para la atención de la señora Marina Fuentes de González, para la realización de revascularización coronaria más puentes da. diagonal mg y derecha.

Estamos a la espera de que el prestador, en este caso Clínica de Occidente nos determine la fecha de atención de la aquí tutelante (fls. 166 a 172, cdno. 1 - comunicación y contrato de compra de servicios de salud).

8.21. Aunque la historia clínica aportada por la empresa social del Estado Rita Arango contiene anotaciones en desorden cronológico y, además, son casi ilegibles, imposibles de discernir con certeza(6), se puede advertir que entre el 11 y 13 de mayo del 2004, la paciente fue hospitalizada debido a que presentó dolor abdominal y sangrado rectal. El diagnóstico fue cáncer de colon, enfermedad coronaria y anemia secundaria. En la epicrisis se anotó que se trató con analgésicos, valoración de gastroenterología y transfusión de sangre, además que “no se llevará a Qx hasta resolver problema coronario (…)”. En las notas de evolución, los médicos que valoraron la paciente coincidieron en afirmar que la paciente tenía pendiente una cirugía cardiovascular de revascularización (fls. 38 a 43, anexo 1).

8.22. Del 14 al 24 de julio de 2004, Marina Fuentes fue hospitalizada por presentar “fístula recto vaginal” y “cáncer de colon recto sigmoideo”. Las notas de evolución de la unidad de cirugía general refirieron: “no hay conducta determinada con esta paciente (…) por cirugía de revascularización 4 vasos”. Se autorizó salida con remisión a oncología y gastroenterología (fls. 18 a 32, anexo 1). En las anotaciones de seguimiento, el médico internista gastroenterólogo César Romero Anaya advirtió:

[T]iene pendiente decidir conducta Qx, lo cual no ha sido posible por int. coronaria. Desde el punto de vista gastroenterológico es muy poco lo que se puede ofrecer (fl. 29, anexo 1).

8.23. El 26 de septiembre del 2004, a las 9 a.m., Marina Fuentes fue llevada por la Cruz Roja a la ESE Rita Arango por presentar dolor precordial irrigado e ingresó “en malas condiciones generales con disnea severa [e] hipotensa” y falleció por shock cardiogénico a las 9:20 a.m. (historia clínica, fls. 3 a 8, anexo 1. Registro civil de defunción suscrito por el médico tratante Luis Fernando Arboleda, fl. 5, cdno. 1).

8.24. El 10 de mayo del 2005, el apoderado de la parte actora presentó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Seguros Sociales a efectos de que se declarara la nulidad de los actos administrativos —369000611 y 2629 del 6 de abril, 28 de junio y 23 de diciembre de 2004— por medio de los cuales se había cancelado la afiliación al sistema de salud, pensión y riesgos profesionales de la señora María Fuentes de García. El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que el objeto del litigio era competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y no de la jurisdicción contencioso administrativa, según lo establecido en la Ley 712 del 2001 (art. 2º, num. 4º) (fls. 197-198, cdno. 2).

II.(sic) Problema jurídico

9. Previa comprobación de la acreditación del daño, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la muerte de la señora Marina Fuentes de García al haber demorado la práctica de una cirugía POS de revascularización coronaria por más de 8 meses contados desde el momento de la prescripción médica, cuya razones de retraso consistieron en la falta de recursos económicos, la cancelación de la afiliación de la cotizante y la renovación del contrato de suministro de servicios médicos.

9.1. Para ello, resulta relevante establecer si, como lo indica el libelo de la demanda, hubo fallas en la prestación del servicio y, de ser así, si el daño expresamente invocado en la demanda, esto es, la muerte de la paciente, puede ser atribuido a la accionada en razón de una infracción relevante a sus deberes funcionales.

III. Análisis de la Sala

10. De conformidad con lo expuesto en el acápite de hechos probados, se le atribuye jurídicamente al Instituto de Seguros Sociales la muerte de la señora Marina Fuentes de García, como consecuencia de la demora para la autorización y realización de la cirugía de revascularización coronaria prescrita el 30 de enero de 2004. Para solucionar el problema jurídico planteado —v. supra. párr. 9—, en primer término, se dilucidará sobre las reglas aplicables en la actualidad en materia de responsabilidad médica y su régimen de responsabilidad; luego, se examinará, en el caso concreto, la existencia del daño y la obligación del Instituto de Seguros Sociales de garantizar a la paciente el acceso efectivo a los servicios del Sistema de Salud; y finalmente, se estudiarán las actuaciones desplegadas por la entidad demandada respecto de las prestaciones efectivas requeridas por la paciente, en orden a establecer si la muerte es imputable al Instituto de Seguros Sociales por falla en el servicio por omisión.

a) Las reglas probatorias y el régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico.

11. Inicialmente y habida cuenta de que fue tratado como fundamento de los razonamientos del juez de primer grado para denegar las pretensiones de la demanda, la Sala considera menester recordar la postura jurisprudencial vigente sobre el régimen probatorio y el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas.

11.1. El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio(7).

11.2. Sin embargo, a partir del segundo semestre de 1992 se recogió esta postura y la Sala adoptó el criterio ya esbozado en 1990(8), según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil(9) debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica(10). Esta postura se fundamentó en la capacidad con la que cuentan los profesionales de la medicina, en razón de su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos(11).

11.3. Posteriormente, en una sentencia del año 2000, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se reivindicó la teoría dinámica de la carga de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. En estos términos se pronunció la Sala:

No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio(12).

11.4. El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, que demanda de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a moderar el peso de dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda acreditado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”(13), que permita tenerlo por establecido.

11.5. En ese sentido, también se han precisado ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil —si no imposible— la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio(14).

11.6. Finalmente, en 2006 se retornó al régimen general de falla probada(15), que considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel(16), sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria:

De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.N., art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (…).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes(17).

11.7. Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra(18).

11.8. Así las cosas, como esta Subsección lo ha recordado en otras oportunidades(19), en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la aceptación de indicios. En palabras de la Sala(20):

La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (resaltado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(21).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(22), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(23). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(24), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”(25), que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(26).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso (se resalta).

11.9. Recapitulando, Sala recuerda que la postura jurisprudencial según la cual el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas es el de la falla presunta fue recogida y, en la actualidad, está vigente el régimen de responsabilidad de la falla probada del servicio(27), es decir, quien alegue un daño derivado de un defecto en la prestación del servicio médico, debe demostrar la falla, y que este le es atribuible jurídicamente a aquélla y no a causas extrañas(28).

12. El caso concretola acreditación del daño—.

12.1. La Sala tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes, esto es, la muerte de la señora Marina Fuentes de García, ocurrida el 26 de septiembre de 2004 en las instalaciones de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino —supra párr. 8.23—, corresponde, entonces, analizar si, como lo indica la parte actora, el mismo es imputable al Instituto de Seguros Sociales a título de falla en la prestación del servicio médico, consistente en no haber realizado oportunamente la cirugía de revascularización coronaria ordenada por los médicos del Instituto de Seguros Sociales a Marina Fuentes de García.

12.2. Lo anterior tiene toda razón de ser en atención a que la jurisprudencia de la Corporación(29) ha señalado reiteradamente en muchas decisiones que para que se configure una falla en materia médica es preciso que se pruebe que la atención fue deficiente o defectuosa, esto es, no se puso al servicio del paciente, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas, todos los recursos humanos, científicos y técnicos, o no se garantizaron los estándares de calidad establecidos por el estado del arte exigibles para recuperar o preservar la salud al momento en que ocurrió el hecho dañoso.

12.3. Para los demandantes la falla del servicio atribuible al Instituto de Seguros Sociales consiste en que pese haberse ordenado oportunamente por los galenos la intervención quirúrgica de revascularización coronaria que requería Marina Fuentes de García, la entidad demandada no autorizó dicho procedimiento sino tiempo después, esto es, con ocasión del fallo de tutela, tiempo en el cual el resultado fatal fue irreversible; en otras palabras, se imputa la muerte por la falta de atención médica oportuna.

12.4. Al respecto advierte la Sala, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones(30), que el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica descansa en la obligación que rige la praxis médica deber funcional, de la cual surge el contenido prestacional al que está sometida la entidad demandada(31), por lo que es necesario determinar el contenido de la obligación que tenía el Instituto de Seguros Sociales en orden establecer que uno de sus pacientes, en este caso, la señora Marina Fuentes de García, le fuere dispensada la atención médica oportuna y si, en el caso concreto, se cumplió o no dicha obligación.

13. La recensión de las obligaciones de las EPS de garantizar a los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud: continuidad, eficiencia y oportunidad.

13.1. Al tenor de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha reconocido la salud como un derecho y un servicio público esencial. La jurisprudencia constitucional lo reconoce como derecho fundamental(32), no derecho de segunda o tercera generación, por ende, no inferior axiológicamente a otro tipo de derechos(33), cuyo desarrollo(34) está a cargo del Estado y debe ser prestado bajo su dirección, coordinación y control, y con sujeción a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”(35). Su realización es, en este sentido, progresiva(36).

13.2. En efecto, respecto a la organización del servicio de salud, a la luz del artículo 365 de la Constitución Política, una de las características de todo servicio público, en atención al mandato constitucional de prestación eficiente, lo constituye la continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, una prestación ininterrumpida, constante y permanente, si se tiene en cuenta las necesidades perentorias de los pacientes frente al Sistema General de Seguridad Social. Sobre el principio de continuidad del servicio público de salud, la Corte Constitucional ha precisado(37):

La Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Asimismo, este derecho constitucional a acceder de manera eficiente a los servicios de salud, no solamente envuelve la garantía de continuidad o mantenimiento del mismo, también implica que las condiciones de su prestación obedezcan a criterios de calidad y oportunidad.

13.3. En la Sentencia T-406 de 1993(38) estableció:

[D]ebe destacarse que la seguridad social ha sido ya considerada por esta corporación como derecho fundamental amparado por la acción de tutela y ello en virtud de la función de primer orden que cumple en beneficio del ser humano(39). La seguridad social es un servicio público, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; es un deber del Estado prestarlo y hacer que su cobertura sea la mayor posible(40).

Como ya lo ha establecido la Corte Constitucional, dada la naturaleza de servicio público, que la seguridad social tiene, ésta ha de ser permanente, por lo cual no es admisible su interrupción.

Como segunda característica, la seguridad social es un derecho de carácter obligatorio, y a la luz de la Constitución, el Estado es responsable de garantizar que las entidades de la seguridad social —públicas o particulares— estén dispuestas en todo momento a brindar atención oportuna y eficaz a sus usuarios.

Las eventualidades que afectan o agravan las condiciones de salud de los pensionados que reciben la prestación médico-asistencial a través del Instituto de los Seguros Sociales deben ser atendidas en forma inmediata y la atención médica —en su más amplio sentido—, tiene que estar disponible para los afiliados —y aún más para los pensionados—, de manera constante, motivo por el cual los inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la Institución de Seguridad Social y el patrono, no deben influir sobre la prestación del servicio médico, porque atenta contra los más elementales derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de su responsabilidad —inherente al concepto y al sentido de la seguridad social— (…) (resaltado del texto).

13.4. En ese orden, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo en forma ininterrumpida, oportuna e integral; razón que ha llevado a la Corte Constitucional a precisar que “las justificaciones relacionadas con problemas presupuestales o de falta de contratación, así como la invención de trámites administrativos innecesarios para la satisfacción del derecho a la salud, constituyen, en principio, no solo una vulneración al compromiso adquirido en la previsión de todos los elementos técnicos, administrativos y económicos para su satisfacción, sino también un severo irrespeto por esta garantía fundamental”(41).

13.5. Al tenor de esta obligación, las entidades prestadoras de salud no pueden someter a los pacientes, sin razones justificantes, a demoras irracionales, excesivas y perennes en la prestación de los mismos o a un entorpecimiento del proceso clínico por razones puramente administrativas o burocráticas, como el vencimiento o prorroga de un contrato médico, ya que el contenido básico del derecho a la salud y a la seguridad social quedarían desnaturalizados, desfigurados, y resultaría, al cabo, impracticables(42).

13.6. Una dilación en la prestación del servicio médico que impida el tratamiento prescrito solo es posible —siguiendo el sentir de la Corte Constitucional— cuando está justificada por motivos estrictamente médicos(43); en caso contrario, las reglas de continuidad y oportunidad del servicio público esencial no deben infringirse y, en consecuencia, someter al paciente de manera atemporal a una carga que no le corresponde asumir con sufrimientos incesantes al punto que los efectos letales se tornan insoslayables, y el derecho que tiene el paciente de acceder en condiciones dignas al Sistema de Salud se ve frustrado(44).

13.7. La Corte Constitucional ha precisado que no se garantiza el derecho a acceder al sistema de salud cuando se le impone a los pacientes obstáculos burocráticos y administrativos, que van en contra de la oportunidad y calidad del servicio(45):

[S]i bien para la Corte es claro que existen trámites administrativos en el sistema de salud que deben cumplirse, en algunos casos por parte de sus afiliados, también es cierto que muchos de ellos corresponden a diligencias propias de la entidad promotora de salud, como la contratación oportuna e ininterrumpida de los servicios médicos con las entidades prestadoras. Estos contratos, mediante los cuales se consolida la prestación de la asistencia en salud propia del Sistema de Seguridad Social, establecen exclusivamente una relación obligacional entre la entidad responsable (EPS) y la institución que de manera directa los brinda al usuario (IPS), motivo por el que no existe responsabilidad alguna del paciente en el cumplimiento de estos.

13.8. En repetidas ocasiones la jurisprudencia constitucional se ha referido a la inoponibilidad de irregularidades de orden administrativo frente a los usuarios de los servicios médicos y ha sido enfática en destacar que estas no pueden erigirse como limitaciones o restricciones para la concreción real de los derechos de una persona(46). En tal sentido, el vencimiento de un contrato con una IPS, las discusiones para la prórroga, o la demora en la iniciación del mismo para atender una patología específica, son situaciones que vulneran, sin duda, el derecho a la salud y la seguridad social (C.N., arts. 48 y 49).

13.9. Ahora bien, no puede desconocerse que, en el cumplimiento de sus obligaciones, las entidades prestadoras de salud deben sortear circunstancias de diferente índole, entre ellas, las limitaciones presupuestales que, como es conocido por todos, juegan un rol relevante en la organización del servicio de salud y obligan a priorizar, en función de las necesidades y estados de urgencia, la asignación de los recursos.

13.10. A la luz de eso, para efectos de determinar si el Instituto de Seguros Sociales satisfizo o no las obligaciones a su cargo, concretamente, realizar un procedimiento quirúrgico de revascularización coronaria, no es suficiente constatar que, en la organización del servicio, el hospital tenía una obligación de prestación y que la paciente no fue atendida, sino que debe examinarse si, con lo medios a su alcance y la urgencia de la intervención puesta en evidencia por el juez de tutela, la entidad cumplió con la obligación a su cargo, teniendo en consideración los medios físicos y estructurales con los que disponía para el momento de los hechos(47).

14. La imputación del daño: el Instituto de Seguros Sociales impidió el acceso al sistema de salud, incurrió en mora injustificada e incidió en la muerte de la señora Marina Fuentes de García.

14.1. En el presente caso se pretende imputar la muerte de la señora Fuentes de García al Instituto de Seguros Sociales, a quien este último no le practicó un procedimiento de revascularización coronaria que le fue prescrito con 8 meses de antelación a su muerte, por razones de presupuesto y la cancelación de la afiliación al sistema de salud.

14.2. De las pruebas que obran en el expediente, se tiene que a la señora Fuentes de García le fue prescrita con carácter urgente una intervención quirúrgica por el cirujano cardiovascular Mauricio Zarate González el 30 de enero de 2004, y para tal efecto, debía previamente obtener la autorización de la EPS; sin embargo, tal lo como aseguró la demandada, no era posible realizar dicho procedimiento por razones de orden presupuestal y la cancelación de la afiliación de la cotizante, de modo que la paciente, en razón de la omisión de la demandada, fue inducida a impetrar una acción de tutela a instancias del juzgado de familia en contra del Instituto de Seguros Sociales y, por todas estas circunstancias, se retrasó el servicio médico.

14.3. El material probatorio obrante en el expediente demostró que Marina Fuentes estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, sistema que atendió durante varios años sus dolencias y, en el año 2004, fue diagnosticada con enfermedad coronaria severa, por presentar un diagnóstico clínico de angina inestable, por lo que se le ordenó la práctica de un cateterismo cardiaco, así como evaluación gastroenterológica, debido a que presentó dolor abdominal y diarrea con hematoquecia.

14.4. El cateterismo realizado confirmó el diagnóstico clínico de enfermedad coronaria severa, por lo que se ordenó de manera urgente y prioritaria la práctica de una intervención quirúrgica de revascularización coronaria. Sin embargo, pese a la inminencia, obra en el plenario copia del proceso de tutela que fue promovido por la paciente, ya que el Instituto de Seguros Sociales se negó a realizar el procedimiento quirúrgico ordenado, porque no contaba con la disponibilidad presupuestal para tal efecto y cuando lo obtuvo alegó trámites administrativos con el nuevo contratista.

14.5. También se evidenció en el proceso que el fallo de tutela ordenó la práctica de la intervención quirúrgica requerida y que, a pesar de la impugnación elevada por el Instituto de Seguros Sociales, en la que manifestó requerir más tiempo para la adquisición de servicios de salud mediante una adición presupuestal, la que sería autorizada en últimas por la vicepresidencia de dicho instituto descentralizado del orden nacional, el fallo fue confirmado en segunda instancia.

14.6. Finalmente, ante las dudas suscitadas por parte del Instituto de Seguros Sociales sobre la obligatoriedad del cumplimiento del fallo de tutela a propósito de la cancelación de la afiliación de la señora Marina Fuentes de García, el Juzgado Tercero de Familia de Pereira reiteró la obligación de la entidad de cumplir estrictamente al fallo proferido en un plazo no mayor a 48 horas.

14.7. Ante dicha orden, el gerente de la seccional Risaralda del Instituto de Seguros Sociales le comunicó al Juzgado la suscripción del contrato de prestación de servicios médicos con la Clínica de Occidente, por un valor de $ 15.000.000, para la realización de la cirugía de revascularización y, además, manifestó que se encontraba a la espera de que la mencionada clínica indicara la fecha de la cirugía —anexó el referido contrato en 6 folios—. Sin embargo, la Sala advierte que el contrato fue enviado al juzgado sin la firma del contratista.

14.8. El 27 de mayo del 2004, el juzgado le otorgó un plazo de 20 días a la entidad demandada, para cumplir el fallo de tutela. Finalmente, obra en el expediente documento con referencia “Indagatoria preliminar 180742”, suscrito por María Helena Álzate Mejía, coordinadora auditoría disciplinaria del ISS, en el que se le informa al Juzgado Tercero de Familia de Pereira que en providencia de 4 de marzo del 2005, “se ordenó la terminación de todo procedimiento dentro de las diligencias de la referencia y el consiguiente archivo del expediente, por haberse establecido que la tutela proferida a favor de la señora Marina Fuentes de García se había cumplido en su totalidad” (fl. 174, cdno. 1). No obstante lo anterior, del análisis de todo el material probatorio allegado al proceso, la Sala concluye que la cirugía cardiovascular ordenada a Marina Fuentes, tal como se alegó en la demanda, no se realizó, pues no existe ningún rastro al respecto en la historia clínica y la entidad demandada reconoció no haberla realizado, por falta de disponibilidad presupuestal y cancelación de la afiliación al seguro social de la paciente.

14.9. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la falla del servicio alegada en la demanda, consistente en no haber realizado la cirugía de revascularización ordenada a Marina Fuentes de García, se encuentra probada.

14.10. Si bien el Instituto de Seguros Sociales alegó que la cirugía no se realizó debido a que la paciente no contaba con la afiliación al servicio de salud, por cuanto fue desafiliada mediante Resolución 369 del 6 de abril del 2004, para la Sala es claro que este hecho no exoneraba a la entidad de la obligación de practicarle la cirugía, pues, tal como concluyó el juez de tutela, la orden para la intervención fue dada casi 3 meses antes del inicio de la investigación que dio como resultado la cancelación de afiliación. De lo anterior da cuenta el contenido de la resolución así:

[E]l día 30 de marzo de 2004 la investigadora Luceny Pimienta Álzate efectuó la correspondiente visita después de reportarse queja de una posible afiliación irregular a la residencia de la señora Marina Fuentes de García (…) la cual manifestó que trabaja con la señora Gloria Inés Castaño Rivera esposa de su hijo el señor Fernando Gonzalez Fuentes realizando manualidades y labores varias en la casa, manifiesta demás que a la fecha y desde el año pasado se encuentra enferma, que cuando podía trabajar lo hacía medio tiempo, que su edad asciende a los setenta y tres (73) años y que está vinculada con ellos hace nueve años (fl. 185, cdno. 2).

14.11. De acuerdo a lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales no puede excusar la falta de atención médica en la eventual desafiliación de la paciente ni en el tiempo de duración de los trámites administrativos, que fueron ajenos al paciente, pues esto atenta contra los postulados constitucionales de protección y garantía efectiva de prestación del servicio de salud, máxime cuando, tal como está probado, se encontraba en riesgo derechos de índole fundamental de la paciente, como son la vida y la integridad personal.

14.12. A las dificultades anteriores habrá que sumar el hecho que no había duda sobre la obligatoriedad del cumplimiento de la orden judicial que dispuso realizar el procedimiento, y que no quedó sujeta a condición suspensiva o resolutoria, sino que, en forma pura y simple, dispuso el amparo de los derechos de la paciente, por lo que no le era posible al ISS alegar una actuación administrativa posterior de su parte para no cumplir la sentencia del juez de amparo.

14.13. Por otra parte, también cabe mencionar que, aunque algunos testimonios coincidieron en afirmar que la cirugía de revascularización coronaria no se realizó porque la paciente presentó una infección urinaria que lo impidió(48), de este hecho no existe ningún registro en la historia clínica que permita tenerlo por probado y, por ende, como cierto. Lo anterior, asociado a que, durante el proceso, la entidad demandada no alegó que la falta de realización de la cirugía hubiese obedecido a una condición médica presentada ex ante por la paciente, sino que siempre manifestó la falta de disponibilidad presupuestal, así como la cancelación de la afiliación al sistema de salud, como razón justificante para no realizar la cirugía.

14.14. Por tanto, la Sala descartará la hipótesis derivada de los citados testimonios, debido a que sus dichos fueron de oídas que no tienen la entidad probatoria suficiente para determinar una condición médica que debe encontrarse probada mediante concepto o registro de índole médica profesional, el cual no se halló en la historia clínica, documento legal llamado a contener todos los detalles del estado de salud y tratamiento del paciente, de modo tal que cualquier causa médica que justificara el aplazamiento del procedimiento debía constar allí, lo que, en realidad, no sucedió.

14.15. Así las cosas, encontrándose probada la falla en el servicio en la que incurrió la entidad, consistente en la omisión de implementar todas las acciones conducentes a realizar la cirugía cardiovascular que requería la paciente, Marina Fuentes de García, es necesario establecer si esta constituye o no fundamento suficiente para imputarle al Instituto de Seguros Sociales responsabilidad en la concreción del daño.

14.16. De acuerdo con la historia clínica allegada al proceso, Marina Fuentes de García presentó enfermedad coronaria severa desde el 6 de enero del 2004. Luego de que se le realizara un cateterismo cardiaco izquierdo, se evidenció una enfermedad coronaria severa de tres vasos, por lo que el 30 de enero del 2006, se le ordenó una cirugía de revascularización urgente. No obstante, como se expuso anteriormente, la cirugía no se llevó a cabo, a pesar de la orden proferida mediante fallo de tutela, cuyo sentido fue el de garantizar el derecho a la salud, en conexidad con la vida de la paciente.

14.17. Luego de todo el procedimiento de tutela, que se extendió durante aproximadamente 4 meses, desde febrero hasta mayo del 2004, Marina Fuentes fue nuevamente hospitalizada por sintomatología que obedeció a un diagnóstico de cáncer de colon. Sin embargo, varias anotaciones de la historia clínica coinciden en la imposibilidad de definir el procedimiento a seguir con la paciente, debido a que se encontraba pendiente una cirugía de revascularización coronaria.

14.18. Cabe resaltar que las anotaciones de la historia clínica indican de manera clara el criterio médico de acuerdo con el cual se presentaba imposibilidad de definir una ruta terapéutica a seguir con la paciente, debido a que no se le había realizado la cirugía de revascularización coronaria; y por el contrario, no se evidencia referencia alguna a que la condición a nivel de colon impidiera la realización de la mencionada intervención quirúrgica cardiovascular.

14.19. Así, la paciente fue dada de alta el 24 de julio del 2004, con orden de valoración oncológica y gastroenterológica, y la anotación de que se encontraba pendiente cirugía de revascularización. Posteriormente, no existe ningún registro clínico que demuestre si se brindó atención medica durante el periodo de tiempo comprendido entre la última hospitalización y el 26 de septiembre del 2004, fecha en la cual reaparece el registro con la consulta de urgencia que realizó la paciente con dolor precordial que culminó con el shock cardiogénico que le provocó la muerte.

14.20. De acuerdo con la literatura médica, el shock cardiogénico “ocurre cuando el corazón es incapaz de bombear la cantidad suficiente de sangre que el cuerpo necesita”(49), siendo claro entonces que la afectación que le provocó la muerte a la señora Marina Fuentes fue de origen cardiovascular.

14.21. Si bien se encuentra probado que Marina Fuentes padecía cáncer de colon, en el proceso no hay evidencia que demuestre que el motivo de su muerte estuviera vinculado con dicha condición; todo lo contrario, de acuerdo con la declaración rendida por el médico internista gastroenterólogo César Romero Anaya, el shock cardiogénico sufrido por la paciente y el cáncer de colon que padecía eran condiciones “independientes”, esto es, —siguiendo el concepto del referido profesional— el evento cardiaco no tenía relación con el carcinoma que la afectaba.

14.22. El 4 de junio del 2007, el médico internista gastroenterólogo, César Romero Anaya, rindió declaración jurada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda en la que manifestó:

[P]reguntado: En qué consiste el cáncer recto-sigmoide. Contestó: Eso es un tumor, una formación maligna del colon. Preguntado: Qué pronóstico tiene ese tipo de cáncer en una paciente de 73 años con componente cardiovascular. Contestó: Es tan difícil, el pronóstico en general del cáncer de colon. El 50% es mortal, pero eso depende del estadio de la enfermedad en la cual está, si tiene metástasis si hay compromiso ganglional (sic) o si no lo hay: aparentemente no ha (sic) metástasis, pero eso es de un estudio complementario. Preguntado: La fístula recto-vaginal que presentó la paciente fue a consecuencia del cáncer. Contestó: Yo ahí sinceramente no sabría, porque el cáncer está un poquito retirado, no puedo asegurar nada (…) Preguntado: Esta clase de cáncer puede desencadenar un infarto o un shock cardiogénico. Contestó: No tendría, el infarto es secundario a su patología de base, que se haya complementado una cosa con otra pues sí. Preguntado: Entonces ese cáncer que presentaba esa paciente tuvo incidencia en la presentación del infarto. Contestó: Son cosas independientes (fls. 5 y 6, cdno. 2).

14.23. Por otra parte, el dictamen pericial rendido por el especialista en medicina interna y cardiología, Eduardo Ramírez Vallejo, indicó que a la paciente se le debió realizar una “revascularización miocárdica quirúrgica”, lo cual reafirma la relación entre la omisión de la entidad al no practicar la mencionada cirugía, que había sido ordenada desde el 30 de enero del 2004, y el shock cardiogénico que ocasionó la muerte.

14.24. El 10 de septiembre del 2009, el profesional especialista en medicina interna y cardiología, Eduardo Ramírez Vallejo, designado como perito por el a quo, con el fin de que respondiera las preguntas por este planteadas, rindió dictamen pericial en el que consignó lo siguiente:

[1.] ¿Qué patología en concreto presentaba la paciente?

Respuesta: La paciente presentaba un carcinoma de colon, infliltrativo a recto sigmoide. Una infección de vías urinarias, y además, ese día, sufrió de un infarto agudo de miocardio, de la cara inferior del corazón con elevación del segmento ST, con un bloqueo AV de primer grado, e irradiación de su infarto, al ventrículo derecho probablemente, y como complicación adicional, presenta posteriormente un cuadro de choque cardiogénico severo.

2. ¿Cuál fue el tratamiento que se le debió dar y cual su finalidad?

Respuesta: El tratamiento que se le debió dar, al estar en choque cardiogénico (falla de bomba), sería realizar un cateterismo cardiaco y coronariografía selectiva para una posible intervención coronaria percutánea urgente (angioplastia trasluminal percutánea, con o sin implantación de un stent coronario) o diagnosticar una posible complicación mecánica del infarto, en el sitio, o ser remitida urgentemente a un sitio, en donde existan estas facilidades.

3. Si hubo omisiones en el tratamiento dado a la paciente, con todo respeto, ¿sírvase enunciarlas en su orden de importancia e incidencia en el fatal resultado?

Respuesta: Como se mencionó anteriormente, la paciente se le debió realizar una coronariografía urgente, con un cateterismo cardiaco, ya sea en el sitio de llegada, o remisión a otro sitio cercano, para hacerlo.

Se debió realizar una intervención coronaria percutánea urgente (angioplastia trasluminal percutánea, con o sin implantación de un stent coronario). O una posible revascularización miocárdica quirúrgica, (puentes coronarios), o corrección de una posible complicación mecánica del infarto, (ruptura del septum interventricular, ruptura de la pared libre del ventrículo izquierdo, taponamiento cardiaco, insuficiencia valvular mitral etc.) si las condiciones de la paciente lo permitían.

Se debió implantar mientras esto, un balón de contrapulsación aórtico. Y además de la dopamina que se le puso, se debió usar noradrenalina IV (fls. 274 y 275, cdno. 2-1).

14.25. De todo lo anterior, se concluye que el servicio de salud brindado a Marina Fuentes, por parte del Instituto de Seguros Sociales, no fue prestado de manera eficiente ni oportuna, pese a que la entidad en su calidad de asegurador en salud de la víctima y a la existencia de una orden judicial de tutela que así lo ordenó, tenía la obligación de agotar todos los medios conducentes a mejorar su condición de salud, incluido el procedimiento de revascularización coronaria que inexplicablemente nunca realizó. Esa omisión fue relevante para la producción del daño, pues es evidente que la referida cirugía estaba llamada a solventar la patología cardiaca ya diagnosticada y de riesgo que la paciente sufría.

14.26. Si bien es cierto que resulta imposible inferir razonablemente desde un punto de vista causal que la realización de la intervención quirúrgica habría evitado la muerte de la paciente —dificultad que aparece mayoritariamente cuando se imputa responsabilidad por cuenta de las omisiones—, también lo es que, a la luz de los diferentes elementos acreditados en el expediente —como lo vimos—, la opinión de forenses y médicos testigos dan cuenta, sin adentrarnos en el terreno de la contraintuición, que en cabeza del Instituto de Seguros Sociales se encontraba el deber de implementar todas las acciones necesarias para interrumpir el curso adverso de la salud de la paciente, por lo que en razón de tal incumplimiento, el cual tuvo relación directa con el shock cardiogénico que provocó su muerte, se le debe imputar el daño reclamado en la demanda.

14.27. Al respecto, es cierto que, como lo ha puesto en muchas ocasiones de presente la Subsección, una de las principales dificultades en el derecho de daños es pretender incluir la causalidad como fundamento para atribuir responsabilidad en casos de omisión habida cuenta de que, desde el punto de vista teórico, establecer una relación causal entre la omisión y el daño es problemático(50).

14.28. En efecto, la doctrina ha adoptado soluciones de distinta naturaleza como lo es la teoría de la conditio sine qua non o la causalidad adecuada; sin embargo, ha sido también infructuoso este esfuerzo en la medida que intenta normativizar la causalidad, lo que no resulta acertado al valorar, sin integrar rigurosamente todos los elementos del universo ontológico, un hecho perteneciente exclusivamente a las ciencias naturales, el cual es impasible a criterios humanos o construcciones éticas(51). Entonces, para superar el dilema de la causalidad entre la omisión y el daño, la doctrina ha propuesto la adopción de criterios normativos de atribución que, desde una perspectiva del deber ser, explican conceptualmente la posibilidad de atribuir responsabilidad por un daño en casos típicos de omisión(52), juicio que implica establecer en términos de imputabilidad jurídica y no de causalidad fenomenológica(53), si es posible imputar a la falla probada en el proceso o no.

14.29. Desde esta perspectiva, lo que permite definir congruentemente porqué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a la entidad demandada(54), tiene que ver con la verificación por parte del juez de la reparación, del ejercicio adecuado de sus obligaciones, su cumplimiento o incumplimiento, esto permitirá determinar si, en un caso concreto, hay razones suficientes para atribuir responsabilidad a la demandada por un hecho en el que fácticamente no participó.

14.30. En ese orden, el actor no está exonerado de su carga probatoria, sino que debe acreditar que en la producción del daño, pese a que la demandada no participó fácticamente, sí infringió deberes competenciales de naturaleza positiva, que fueron relevantes en relación con el daño cuya indemnización reclama. Así las cosas, la carga probatoria no se traduce en la demostración incontestable de un nexo de causalidad que, se insiste, no es posible probar estrictamente en materia de omisiones, sino en la necesidad de aportar elementos que hagan razonablemente inferir que, en las circunstancias del caso concreto, el incumplimiento de la carga obligacional contribuyó de modo relevante a la configuración del daño.

14.31. A juicio de la Sala, el Instituto de Seguros Sociales retardó la atención que estaba a su cargo, aduciendo tanto problemas de orden financiero —déficit económico— como de orden técnico —cancelación de la afiliación y demora en la contratación—, con lo que se puso al afiliado en una posición insoportable de padecimiento, que en, atención a su condición de vulnerabilidad y fragilidad, no estaba obligado a soportar, pues los problemas concernientes a las reservas presupuestales, afiliación, o celebración, renovación o prórroga de los contratos eran una cuestión que debía zanjarse al interior de la administración, y no desentenderse cómodamente de su obligación y trasladar los inconvenientes burocráticos a manos del paciente.

14.32. Las demoras en la intervención quirúrgica de revascularización coronaria de la paciente Fuentes de García se originaron en dichas circunstancias y se difirió el tratamiento o procedimiento recomendados por el médico tratante sin razón aparente, con lo que se puso en estado de fragilidad la integridad física de la señora Fuentes de García, lo que amerita un serio juicio de censura, máxime cuando se trata de órdenes emitidas por profesionales de la salud que están adscritos a la entidad en la que cotizaba la paciente.

14.33. En síntesis, el Instituto de Seguros Sociales por razones de carácter administrativo demoró la intervención quirúrgica de revascularización coronaria a la cual la señora Fuentes de García tenía derecho, con lo que se infringió deberes funcionales, lo que incidió de modo relevante en la muerte de la paciente y, por tanto, las vicisitudes institucionales internas no constituyen en sentir de la Sala una justa causa para que se haya impedido el acceso efectivo de la señora Fuentes García a la continuidad de los servicios médicos prescritos.

14.34. Por lo anterior, la entidad demandada responderá patrimonialmente por el daño antijurídico padecido por los actores.

15. Liquidación de perjuicios.

15.1. Los accionantes que interpusieron la acción de reparación directa en tiempo, solicitaron la indemnización de los perjuicios morales, el daño a la vida de relación y el “daño punitivo”, por lo que se pasará a analizar cada uno de ellos así:

16. Perjuicios morales.

16.1. Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”(55). Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

16.2. En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo, quien debe determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(56).

16.3. Con el fin de evitar inequidades en la tasación de los perjuicios, en reciente sentencia de unificación se establecieron seis rangos para efectos de indemnización por lesión, en atención a la gravedad de la misma y, a su vez, seis niveles de parentesco para aplicarlos, así:

Reparación del daño moral en caso de lesiones
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civiles (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 smlmvsmlmvsmlmvsmlmvsmlmv
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

16.4. La Sala encuentra que el parentesco de Marina Fuentes con sus hijos, Luis Fernando González Fuentes y Analeida García Fuentes, y sus nietos, Bibiana Herrera García; Alejandra y Sebastián González Castaño, está debidamente acreditado, por tanto, se puede inferir que padecieron pena, aflicción o congoja por las circunstancias derivadas de su muerte(57).

16.5. Teniendo en cuenta que la señora Gloria Inés Castaño Rivera contrajo nupcias con Luis Fernando Gonzáles Fuentes hasta el año 2002(58), hijo de la víctima, madre de sus nietos, y era la persona que tenía afiliada a Marina Fuentes de García al seguro social, se infiere que sufrió una afectación de índole moral, por lo que se la tendrá como tercera damnificada del daño ocasionado.

16.6. Así las cosas, la Sala condenará a la entidad demandada a pagar a Luis Fernando González Fuentes y Analeida García Fuentes (hijos) la suma equivalente a 100 smlmv para cada uno; a Bibiana Herrera García, Alejandra González Castaño y Sebastián González Castaño la suma equivalente a 50 smlmv, para cada uno; y a Gloria Inés Castaño Rivera la suma equivalente a 15 smlmv, en compensación por el daño moral derivado de la muerte de Marina Fuentes de García.

16.7. Respecto de la petición de indemnización de 800 smlmv a favor de la sucesión de la señora Marina Fuentes, por concepto de perjuicios morales, la Sala pone de presente que la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada deviene del hecho dañoso, consistente en la muerte de la paciente, y los perjuicios morales se derivan de ese mismo hecho. Por tanto, el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la sucesión de la occisa tiene un origen distinto, pues se trata de la indemnización del padecimiento moral que sufrió la víctima antes de su muerte con ocasión de la falla en la prestación del servicio de salud.

16.8. Teniendo en cuenta que la dilación en el proceso administrativo para realizar la intervención quirúrgica de revascularización coronaria que requería la paciente permite inferir el padecimiento moral que tuvo que enfrentar, con una grave enfermedad y al ver que no se realizaba el procedimiento idóneo que podía interrumpirla, aún pese a la existencia de una orden judicial, de acuerdo con la procedencia de la transmisibilidad del derecho a la reparación de perjuicios, la Sala reconocerá una indemnización a favor de Marina Fuentes de García —de su sucesión—, por concepto de perjuicios morales, en el monto equivalente a cien (100) smlmv.

16.9. Sobre la transmisibilidad del derecho a la reparación de perjuicios en sentencia de 10 de septiembre de 1998(59), la Sección Tercera concluyó:

La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general.

En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial y por ende, la obligación indemnizatoria, se transmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmisible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial(60) y, ya se observó, que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado(61).

16.10. En esa oportunidad la Sala precisó que el perjuicio moral transmisible es aquel que, habiendo experimentado en vida la persona fallecida, le confirió el derecho a obtener una indemnización, crédito que “formaba parte de su patrimonio herencial y por lo mismo sus herederos habrían de recibirlo en iguales condiciones”. Adicionalmente señaló que, para la reclamación de este crédito, los demandantes en reparación directa debían acreditar dos aspectos: “la consistencia y realidad del daño moral padecido por la víctima directa, de una parte y, el título hereditario invocado, que [los] legitima en el ejercicio de la pretensión indemnizatoria para [su] reconocimiento”.

16.11. Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada por la Sección Tercera(62), pues ha considerado que el derecho a la indemnización de perjuicios puede ser reclamado “bien por su titular o por sus sucesores mortis causa, en cuanto continuadores de su personalidad, que ocupan la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial trasmitidas por el fallecimiento”(63); tesis consonante con la sostenida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia(64).

16.12. Así las cosas, la Sala prohíja la referida posición jurisprudencial señalada, por lo que, encontrándose acreditada la vocación hereditaria del demandante Luis Fernando González Fuentes, en los términos del artículo 1045 del Código Civil, se encuentra legitimado para reclamar, en nombre de la sucesión de Marina Fuentes —dentro del respectivo proceso de naturaleza civil—, la indemnización de los perjuicios inmateriales que sufrió como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de salud.

17. El daño a la vida de relación.

17.1. De acuerdo con los criterios fijados en sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014(65), sobre la reparación de perjuicios de índole inmaterial, la afectación a la vida de relación está comprendida dentro la categoría autónoma de perjuicio derivado de las afectaciones a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, que requiere acreditación directa en el proceso. La jurisprudencia ha resumido la clasificación de perjuicios inmateriales así:

La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento(66)

17.2. En el presente caso no se encuentra acreditada una vulneración a un bien jurídico tutelado en cabeza de los demandantes, diferente al perjuicio moral que debiera repararse, por lo que no habrá lugar a reconocer la indemnización solicitada como daño a la vida de relación.

18. Daño a la salud.

18.1. El actor solicita la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de la señora Marina Fuentes de García. Al respecto no habrá lugar a este reconocimiento si se considera que la indemnización del daño a la salud apunta a indemnizar lesiones temporales que, para efectos de tasación, tiene en cuenta el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones de carácter permanente y, a partir de allí, se gradúa la indemnización en función del período durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar. No obstante, en el caso concreto, la Sala indemniza la muerte de la señora Fuentes de García y no los efectos negativos descargados sobre la integridad física en la medida que por obvias razones no hay lugar a dicho reconocimiento.

19. Daño punitivo.

19.1. Respecto de la pretensión de la demanda llamada “daño punitivo”, en la cual se solicitó el pago de 1.000 smlmv a favor de cada uno de los demandantes, la Sala precisa que la naturaleza de la indemnización que se persigue en materia contencioso administrativa es de índole resarcitoria y no tiende a sancionar conductas o a imponer penas a la responsable, por lo que no accederá a dicha pretensión, por cuanto no guarda relación con la forma en que está concebido en la Constitución el instituto de la responsabilidad extracontractual del Estado, de acuerdo con la cual esta tiene como finalidad el resarcimiento de los daños y no el castigo al responsable por su conducta. Así las cosas, condenar a la reparación por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de esas entidades implica aceptar la teoría de los hechos ilícitos, criterio ajeno a nuestro sistema jurídico, pues, tal como se ha señalado en la jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional, “la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”(67).

IV. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 15 de julio del 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad de la acción respecto de los demandantes Ana María Bedoya García, Claudia Patricia Bedoya García, María Eugenia Rodríguez García, Juan Carlos Rodríguez García, Nathalie Rodríguez Quiroga y María Nubia Quiroga Oviedo.

2. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, del daño causado a los demandantes derivado de la muerte de la señora Marina Fuentes de García, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

3. CONDENAR al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS, cuyo representante es la fiduciaria La Previsora S.A. a indemnizar por concepto de perjuicios morales a las siguientes personas:

3.1. A favor de la sucesión de Marina Fuentes de García (q.e.p.d.) —víctima directa— la suma equivalente a cien (100) smlmv(68).

3.2. A favor de Luis Fernando González Fuentes —hijo de la occisa— la suma equivalente a cien (100) smlmv.

3.3. A favor de Analeida García Fuentes —hija de la occisa— la suma equivalente a cien (100) smlmv.

3.4. A favor de Bibiana Herrera García —nieta de la occisa—, la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv.

3.5. A favor de Alejandra González Castaño —nieta de la occisa—, la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv.

3.6. A favor de Sebastián González Castaño —nieto de la occisa—, la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv.

3.7. A favor de Gloria Inés Castaño Rivera —tercera damnificada—, la suma equivalente a quince (15) smlmv.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. El patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda, que fue presentada el 25 de septiembre del 2006, la pretensión mayor formulada fue la consistente en la indemnización por daños punitivos a favor de cada uno de los demandantes, equivalente a la suma de mil salarios mínimos legales mensuales, monto que supera la cuantía requerida por las normas indicadas para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—.

(2) “[P]reguntado: Diga cómo estaba conformado el núcleo familiar de la señora Marina para el momento de su muerte. Contesto: Estaban ella, la hija Ana Leida, y otro hijo de ella que se llama César, había tres nietas que eran Ana María, Viviana y Helena que conocemos como nena y que presenta problemas mentales”. Declaración rendida por Edison de Jesús Sánchez ante el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, Risaralda, en virtud del despacho comisorio encargado por el Tribunal Administrado de Risaralda (fl. 48, cdno. 2). En el mismo sentido declaró Sonia Toro Gutiérrez, quien afirmó ser amiga de la nieta de la señora Marina Fuentes: “Doña Marina es la abuela de Claudia mi amiga”. A la pregunta: “cómo estaba conformado el núcleo familiar de la señora Marina para el momento de su muerte”, respondió: “En ese momento estaba doña Marina, doña Aleyda que es la mamá de Claudia (…) una hermana de Claudia que se llama Viviana que es como la menor de la familia, pero es mayor de edad (…)” (fl. 50, cdno. 2).

(3) Respecto del pago efectivo de esta condena, la Sala debe señalar que el artículo 6º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 dispuso: “Término para entrega al patrimonio autónomo. Concluida la liquidación del Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 2015, Fiduciaria La Previsora S.A. tendrá el término de tres (3) meses, única y exclusivamente para realizar las actividades post cierre y de entrega al patrimonio autónomo que se constituya de conformidad con el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. // PAR.—El Gobierno Nacional hará las operaciones presupuestales necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que queden pendientes del proceso de liquidación de que trata el presente decreto”. Por su parte, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, prescribió: “A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. // La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. // Si pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación quedaren activos o dinero en poder de la entidad fiduciaria contratada, esta los entregará al Fopep o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales, según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación o en uno que lo complemente. // Pagados los pasivos o cuando los bienes entregados en fiducia sean suficientes para atenderlos, los demás activos que no hayan sido objeto de fiducia, se traspasarán al ministerio, departamento administrativo o entidad descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen bienes, su producto se entregue al Fopep o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales, según lo determine el Gobierno Nacional. // Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto. // Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley (se resalta).

(4) Código de Procedimiento Civil, artículo 50. “Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.

(5) “Queremos solicitar al despacho nos informe hasta donde está obligado el instituto a dar cumplimiento a un fallo cuando en el curso de la tutela se ha llegado a la conclusión de que la afiliación es ilegal por cuanto se ha realizado en clara violación de normas que impiden la afiliación de ciertos parientes y de los cuales pueden generarse actuaciones que generan consecuencias penales”.

(6) El 11 de diciembre del 2006, la ESE Rita Arango allegó la historia clínica de Marina Fuentes al proceso (anexo 1), sin embargo, el a quo solicitó su transcripción, a lo cual la ESE respondió que la custodia de la historia clínica la tiene el operador de la unidad hospitalaria Pio XII, en razón a que la ESE se encuentra en liquidación (fl. 67, cdno. 2). Posteriormente, con el fin de que el perito designado rindiera la experticia decretada en el proceso, se puso a su consideración la historia clínica allegada, de la cual el perito dio el siguiente concepto: “Se analizó el caso con la historia enviada por ustedes encontrando la misma insuficiente pues no presenta informe de patología para conocer el diagnóstico histológico de tumor de unión rectosigmoide, ni informe de médico oncólogo ni cirujano oncólogo (…) tampoco existe informe de imágenes diagnósticas necesarias en estos casos tales como TAC abdominal, Rx de tórax. (…) Se intentó conseguir la historia completa, pero fue imposible pues la ESE Rita Arango se encuentra en liquidación y las historias están foliadas en una bodega dificultando enormemente su búsqueda (…)” (fl. 91, cdno. 2).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, rad. 6.253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, rad. 6.477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992, rad. 6.55, M.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, rad. 6.654, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1990, rad. 5.902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(9) Código Civil. “Artículo 1604. (...) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6.754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, rad. 6.897, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, rad. 11.878. M.P. Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 11 de mayo del 2006, rad. 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. 11.169, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida (…) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al instituto de cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, rad. 14.786, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 15.201-25.063, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 30 de julio de 2008, rad. 15.726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 30 de julio del 2008, rad. 15.726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 21 de febrero del 2011, rad. 19.125, M.P. (e) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de septiembre de 2012, rad. 22.424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, rad. 30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”. Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22.424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor (...) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

(19) Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20.157, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, rad. 23.132, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, citada por la sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20.157, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

(21) “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, p. 111”.

(22) “[4] Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª ed. 2007”.

(23) “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª ed., 1999, p. 112”.

(24) “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”.

(25) “[7] Ibídem, p. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida (…) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al instituto de cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”.

(26) “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, rad. 15276 y 15332, M.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencias del 3 de octubre de 2007, rad. 16.402, de 28 de enero de 2009, rad. 16.700 y de 9 de junio de 2010, rad. 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20157.

(28) Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, rad. 14400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2011, rad. 20.315, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 20.315, M.P. Danilo Rojas Betancourth: “A propósito de la falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso”.

(31) DOMÍNGUEZ ÁNGULO, Juan Pablo, El concepto normativo del daño, Ediciones Nueva Jurídica, 2016, pp. 572 y 573: “una condena por responsabilidad civil o de derecho de daños, no es un nexo de causalidad, sino un nexo jurídico llamado obligación, obligación, por supuesto, que deber haber sido incumplida (…) Es decir, debemos distinguir dos relaciones obligatorias que podrían confundir nuestro análisis, que son propias del derecho de daños. Por un lado, está la comúnmente aceptada obligación de reparar, que surge cuando ya se ha presentado un daño, en cabeza del victimario y a favor de la víctima. Pero, la relación obligacional que queremos resaltar aquí, y que ha sido ignorada mayormente durante toda la historia del análisis del derecho de daños, es la obligación que tienen las personas respecto de los derechos ajenos, obligación que, como ya explicamos, es la razón por la cual podemos considerar que se tiene en verdad un derecho, debido a que solamente cuando podemos exigir de alguien, un tercero, algo o un mero respeto, estamos en presencia de derechos (…) La relación, el nexo que ata al “daño” con un autor y su conducta, es un nexo jurídico, una obligación, que fue incumplida. Con ello, de una manera mucho más clara, simple, pero sobre todo estrictamente jurídica, se puede explicar todo el derecho de daños y a la misma imputación”.

(32) La jurisprudencia constitucional ha establecido tres supuestos bajo los cuales le concede al derecho a la salud el rango de fundamental, cuando: i) tiene conexidad con otros derechos fundamentales; ii) están involucrados sujetos de especial protección; y iii) se afecta su contenido esencial. Ver. PARRA VERA, Oscar, “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad” en Ni un paso atrás, Christian Courtis (comp.), CEDAL, 2006, p. 76.

(33) Existen percepciones erradas cuando se escinden y se subordinan los derechos sociales y colectivos de los derechos civiles y políticos, y se los califica de derechos de segunda o tercera generación. A este respecto Pisarello y Gargarela abordan este tema y mencionan los siguientes errores de percepción: 1. Percepción generacional de los derechos: se considera que los derechos sociales y colectivos son una generación posterior a los derechos liberales, en la medida que fueron derechos positivizados de manera tardía en la segunda mitad del siglo XX. 2. Percepción filosófica normativa: se refiere a la fundamentación de los derechos sociales y colectivos, según la cual estos son apreciados como derechos axiológicamente subordinados a los derechos civiles y políticos, por encontrarse más lejanos al valor de la dignidad humana. 3. Percepción teórica: Los derechos sociales y colectivos son derechos estructuralmente diferentes a los derechos civiles y políticos, y de un grado mayor de indeterminación normativa, lo cual incide de manera directa y determinante en sus posibilidades de protección. 4. Percepción dogmática: Bajo este supuesto los derechos sociales y colectivos no son auténticos derechos fundamentales, habida cuenta que no poseen garantías o mecanismos de tutela similares a los derechos liberales. 5. Percepción errada de la democracia: Se afirma que si el poder judicial protege derechos sociales y colectivos no desarrollados por el legislador, se estaría violentando el principio democrático. Cfr. PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta, Madrid, 2007, pp. 11 a 18 y GARGARELLA, Roberto. “¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?” en el derecho a la igualdad, Aportes para un constitucionalismo igualitario, M. Alegre y R. Gargarella (coords.), Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pp. 121-144.

(34) En la Sentencia T-595 de 2002, la Corte precisó: “A medida que pasan los años, si las autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que aseguren avances en la realización de las prestaciones protegidas por los derechos constitucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo (…) El que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse”.

(35) Constitución Política, artículo 49: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. Este artículo es armónico con el literal a) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”: “El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente (…)”.

(36) PARRA VERA, Oscar, “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad” en Ni un paso atrás, Christian Courtis (comp.), CEDAL, 2006, p. 75.

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; en este caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”.
Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; en este caso, se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
Corte Constitucional, Sentencia T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; en este caso, se amparó el derecho a la salud de una paciente y se ordenó la intervención quirúrgica de una paciente que la ESE se negaba a realizar, pese a que el especialista en ortopedia y traumatología determinó la necesidad del reemplazo de ambas rodillas.

(38) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(39) [1] Corte Constitucional, Sentencia T-116 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(40) [2] Corte Constitucional, Sentencia T-124 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(41) Al respecto pueden consultarse las sentencias T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-285 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-185 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(42) PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción Trotta, Madrid, 2007, p. 85.

(43) Para consultar sobre la interrupción del tratamiento por razones médicas consultar sentencia de la Corte Constitucional T-635 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(44) En diversas oportunidades la Corte Constitucional ha insistido en señalar que las empresas prestadoras de salud “no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo”. Razón por la cual se debe garantizar la prestación del servicio público de salud a los afiliados con continuidad. Al respecto consultar: T-278 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-046 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T- 212 de 2011, M.P. Maria Victoria Calle Correa; T-233 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-064 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(45) Consultar: Sentencia T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia T- 614 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(46) Ver: Sentencia T-812 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-285 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-635 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-027 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(47) Se recuerda que es jurisprudencia de la Corporación el que: “al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance”, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, rad. 9.940, M.P. Jesús María Carrillo. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2008, rad. 14.443, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 11 de agosto de 2011, rad. 20.325, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y de 31 de mayo de 2013, rad. 30.522, M.P. (e) Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

(48) “[C]onozco a todas las partes en este proceso, a doña Marina la conozco hace doce años, ella presentaba problemas de salud y estaba asegurada al seguro social. (…) le dictaminaron que debía hacerse una operación al corazón, el seguro no le quería hacer esa operación y la familia de ella entuteló entonces el fallo que dieron era que se la tenían que realizar y de un día para otro llamaron diciendo que debía estar en Cali para la operación, cuando ella se presentó en Cali el médico que le iba a hacer la operación le dijo que debía hacerle un examen de orina, los resultados de ese examen era que tenía una infección urinaria y que hasta que no le detuvieran la infección no le podían realizar la operación al corazón. Le mandaron los medicamentos y la infección no bajaba y como tenía un nieto que es médico (…) le dijo a ella que le dijera al médico que le realizara una colonoscopia y entonces al momento de llegar el resultado de ese examen el resultado era que ella tenía cáncer de colon que en un estado muy avanzado y no había nada que hacer y no se pudo realizar la operación del corazón” declaración rendida por Edison de Jesús Sánchez ante el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, Risaralda, en encargo comisorio del Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 48, cdno. 2).
La anterior afirmación es compartida por los declarantes Sonia Torro Gutiérrez (fl. 49, cdno. 2) y Luz Amanda Sánchez Romero (fl. 52, cdno. 2).

(49) “Shock cardiogénico: Es cuando el corazón ha resultado tan dañado que es incapaz de suministrarles suficiente sangre a los órganos del cuerpo. Las causas más comunes son complicaciones cardíacas serias, muchas de las cuales ocurren durante o después de un ataque cardíaco (infarto al miocardio)”. Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, “Shock cardiogénico”, en nml.nih.gov, https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000185.htm, en línea consultado el 15 de julio del 2017.

(50) En la sentencia de 29 de mayo de 2014, rad. 30108, con ponencia de quien proyecta esta providencia, se sostuvo: “el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma (…) para que opere el juicio de imputación por falla del servicio por omisión, no es imperativo probar el nexo causal entre el daño y el hecho dañino, pues buscar el vínculo causal, como presupuesto del juicio de responsabilidad para acceder al débito resarcitorio, conduciría inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a un regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones, como lo pretende la entidad demandada…”.

(51) Al respecto, ha dicho la doctrina nacional: “el primer elemento del ser, que ha sido usado tradicionalmente por la doctrina para el derecho de daños, es la causalidad. Este uso conlleva dos problemáticas: la primera es la inclusión de la causalidad en el esquema del derecho de daños, como elemento para imputar un daño. Frente a tal uso debe decirse que la causalidad es un elemento epistémico que pertenece a las ciencias causales o naturales, que se inscribe en el mundo del ser, y que es profundamente incompatible con el mundo normativo o del deber ser, todo ello por una sencilla razón que en este momento se adelanta: la única y verdadera causalidad, desde el punto de vista material o del ser, es la equivalencia de las condiciones, es decir, desde el punto de vista material (…). Empero, desde el planteamiento que hiciera Kelsen respecto al reemplazo de la causalidad por la imputación en términos jurídicos, la causalidad resulta impracticable por el evidente regreso al infinito que implica por razones obvias. Ahora bien, se han intentado soluciones “jurídicas” para superar este escollo, como la conditio sine qua non o la causalidad adecuada; no obstante, estas teorías en el fondo son un intento de normativización de la causalidad, que se hace sin rigor epistémico y trae serias decepciones, incoherencias, y problemáticas a la estructura del derecho de daños, como más adelante se expondrá. De otro lado, quienes apoyan la teoría de la causalidad podrían justificar su uso esgrimiendo que en todo caso, si el derecho así lo decide, puede traer elementos del ser al deber ser, y ello “juridizaría” estos elementos, como sucede hasta el momento con la causalidad. No obstante, a esta posibilidad debemos responder que cuando esto ha sucedido, en realidad lo que se ha hecho es construir una causalidad restringida o tergiversada, a la medida del derecho, que normativiza su contenido y que por lo tanto, niega finalmente el concepto de causalidad. Es decir, si el derecho decide traer la causalidad a sus lindes no puede después no aplicarla (esto es, no aplicarla técnicamente y con todos sus elementos materiales o del ser) o solamente usar su nombre, pues ello únicamente se puede considerar como un autoengaño que se provoca el jurista, para acomodar el rompecabezas del esquema del derecho de daños haciendo encajar a la fuerza una pieza redonda en un agujero cuadrado”: DOMÍNGUEZ ÁNGULO, Juan Pablo, El concepto normativo del daño, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2016, pp. 43 a 44.

(52) En sentencia de 29 de agosto de 2013, rad. 29.133, con ponencia de quien proyecta esta decisión, se indicó: “Los problemas de imputación de responsabilidad frente a eventos de omisión ha llevado a la doctrina a proponer fórmulas de solución más coherentes, como lo son los criterios normativos de atribución (…)”.

(53) En palabras de la Subsección: “En los fenómenos de omisión, no es relevante para el instituto de la responsabilidad establecer las causas, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a persona distinta de la que lo ha padecido o causado, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales”, sentencia de 29 de mayo de 2014, con ponencia de quien proyecta esta decisión.

(54) Sobre el particular se ha sostenido: “Por ello resulta razonable la evolución que se constata en la más autorizada doctrina comparada, de conformidad con la cual, en estricto rigor y a pesar de la utilidad que para la labor del operador jurídico podría revestir la atribución de una naturaleza normativa a la causalidad, ha de negarse la existencia de una causalidad de tipo jurídico, si se tiene en cuenta que la causalidad es siempre una noción naturalística, fenomenológica, completamente ajena a consideraciones valorativo-normativas, de suerte que deben separarse claramente el plano de la causalidad y el de la atribución de resultados a conductas —imputación—, pues mientras el primero se corresponde con el terreno de los hechos, el segundo constituye un nivel meramente jurídico-valorativo, hace parte del mundo del derecho y quizás de ello derive la consecuencia de mayor relevancia que puede desprenderse de efectuar esta distinción: mientras que de la determinación de la existencia de relación de causalidad entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, la atribución o imputación de un resultado a un específico sujeto constituye un juicio esencialmente contingente, dependiente de la puntual concepción de la justicia prevaleciente en cada momento y lugar y, en ese orden de ideas, variable en la medida en que mute el contexto jurídico al interior del cual se produzca el correspondiente juicio de imputación”. (…) // b) Con fundamento en lo anterior, forzoso resulta concluir que a efecto de que sea declarada la responsabilidad patrimonial del Estado en un supuesto concreto, no basta con evidenciar la existencia de relación de causalidad (en el sentido estrictamente ontológico antes explicitado) entre un comportamiento y un resultado, de suerte que automáticamente éste devenga atribuible a aquél, pues a fin de que se abra paso la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado se precisa que, además del anotado nexo causal, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos normativos, de índole jurídico, que permitan, partiendo de una determinada concepción de la justicia (la imperante en la sociedad y en el momento en el cual se lleva a cabo el análisis y que se expresa en los diversos títulos de imputación, los cuales constituyen la sistematización técnica de tales valores jurídicos), sostener que un concreto resultado es obra de un determinado sujeto; en consecuencia, el análisis de la causalidad es un requisito necesario —con el nada baladí matiz que debe introducirse en relación con aquellos eventos en los cuales debe analizarse la virtualidad causal de una omisión—, más no suficiente con miras a establecer si un específico daño antijurídico resulta imputable a un sujeto y, por consiguiente, si resulta atribuible a éste la obligación de repararlo de manera integral. Además del examen relacionado con la causalidad, se hace ineludible, entonces, acometer aquél que ha de realizarse en sede de imputación. (…) // Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el juez de lo contencioso administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación. // Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que éste sea jurídicamente atribuible o imputable a aquélla; pero, como señala MIR PUIGPELAT, “… cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es sólo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (…) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”. Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp. 242-244”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, rad. 17.145, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, exp. 14.083, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente: 15.459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, rad. 14.694, M.P. Ramiro Saavedra.

(58) Registro civil de matrimonio, anotación de sentencia de divorcio proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Dosquebradas, Risaralda, del 22 de enero del 2002 (fl. 10, cdno. 1).

(59) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1998, rad. 12.009, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(60) [7] En otros ordenamientos, tal el caso del Código Civil Alemán —BGB— el legislador se ha pronunciado sobre la intransmisibilidad de tal derecho; en el ordenamiento argentino, como se observó, existe disposición especial, en el sentido de limitar la transmisibilidad permitiéndola únicamente para una especie de daño moral cual es el originado en las injurias o difamaciones y ello a condición de que la acción resarcitoria haya sido ejercitada en vida por el afectado.

(61) [8] Se atribuye a Vélez Sársfield, la siguiente reflexión a propósito del equívoco aludido: “Hay derechos, y los más importantes … que no son bienes; tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera. Sin duda la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente hablando; pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Sí, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien de iure”. Cfr. ZANONI, ob. cit., p. 132.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, rad. 16.346, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(63) Consejo de Estado, Subsección A, sentencia del 12 de marzo del 2014, rad. 28.224, M.P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 5 de abril del 2013, rad. 27.231, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(64) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de octubre del 2005, rad. 14.491, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

(65) Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena del 28 de agosto del 2014, rad. 28.804, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, rad. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(68) Salarios mínimos legales mensuales, vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia.