Sentencia 2006-00720 de septiembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente núm. 2006-00720-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Actora: Asimcomex Ltda SIA.

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala:

En relación con los nuevos argumentos no expuestos en la vía gubernativa, que la actora trajo a colación en la demanda, ello no es óbice para que la Sala pueda también acometer su estudio, conforme a reiterada Jurisprudencia de esta corporación(2).

En efecto, dijo la Sala en la sentencia de 3 de marzo de 2005 (exp. 2001-00418-0, C.P. María Claudia Rojas Lasso):

“Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que aluden los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados”.

Sentencia reiterada por la Sección en providencia de 11 de diciembre de 2006 (Exp. 2001-00413-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón), en la cual se dijo que si lo que la Ley pretendiera al acudir ante esta Jurisdicción fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa, exigiría copia de los recursos interpuestos, en lugar de la demanda con los requisitos del Código Contencioso Administrativo.

En el presente asunto, mediante los actos acusados la DIAN – Cartagena impuso una Liquidación Oficial de Corrección por error en la Clasificación Arancelaria.

De conformidad con el artículo 22 del Decreto 2685 de 1999, las Sociedades de Intermediación Aduanera, en este caso, el actor Asincomex Ltda., que actúen ante las autoridades aduaneras, son administrativamente responsables por la exactitud y veracidad de la información, y de la correcta clasificación de las mercancías y deben responder directamente por los gravámenes, tasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarante autorizado; de conformidad con el artículo 25 del mismo decreto, modificado el último inciso por el artículo 3º del Decreto 1232 de 2001, deben constituir y presentar una garantía bancaria o de compañía de seguros, cuyo objeto es garantizar el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que hubiere lugar, por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en la norma.

El artículo 513 ídem, señala que la autoridad aduanera podrá expedir Liquidación Oficial de Corrección cuando se presenten errores en la subpartida arancelaria; y el artículo 482, señala las infracciones administrativas aduaneras en el régimen de importación, y considera como grave el hecho de incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de importación, lo cual trae como sanción el pago de una multa equivalente al 10% del valor de los tributos dejados de cancelar.

En el presente asunto, la División de Liquidación expidió Liquidación Oficial de Corrección sobre 16 Declaraciones de Importación que menciona en el acto acusado, porque el declarante clasificó la mercancía consistente en “Compuestos con otras funciones nitrogenadas, Isocianatos. Los demás. Nombre genérico: Polymeric MDI, nombre comercial PAPI 27 y PAPI 14”, por la subpartida 29.29.10.90.00 “Compuestos con otras funciones nitrogenadas. Los demás” que causa un arancel del 0% y bajo el entendido de que el producto es un Isocianato”, cuando debió declarase por la subpartida 39.09.30.00.00 “Resinas amínicas, resinas fenólicas y poliuretanos, en formas primarias. Las demás resinas amínicas”, que causan un arancel del 10% y un IVA del 16%, bajo el entendido de que se trata de un polímero.

El criterio de la DIAN – Seccional Cartagena, conforme ella lo expresa, se basó en el concepto que a su solicitud emitió la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección Nacional en Bogotá, el 2 de marzo de 2005(3), en el cual manifestó que el producto “Polymeric MDI nombre comercial PAPI 27” debe clasificarse por la partida 39.09.30.00.00, según la información contenida en las fotocopias de las mismas Declaraciones de importación, de acuerdo con las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas(4) y en la información obtenida en internet, y citó la clasificación hecha para un producto similar establecida en la Resolución 8547 de 22 de septiembre de 2004(5) por la partida 39.09, de conformidad con una consulta que hizo a la Organización Mundial de Aduanas, OMA.

Por lo anterior, la DIAN – Seccional Cartagena, expidió la resolución acusada 1532 de 3 de agosto de 2005, “Por la cual se profiere Liquidación oficial de corrección por error en la clasificación arancelaria”, contra la cual tanto la actora como el coadyuvante interpusieron el recurso de reconsideración, habida cuenta de que no les fueron tenidas en cuenta algunas pruebas por ellos aportadas, por lo que no se les permitió controvertir las presentadas por la DIAN(6).

Mediante Auto de 3 de noviembre de 2005, la DIAN – Cartagena abrió un periodo probatorio, para que la División de Arancel de la DIAN Nacional se pronunciara nuevamente, sobre las declaraciones de importación, la ficha técnica del producto químico PAPI 27, el informe técnico de 23 de mayo de 2005 elaborado por el químico de la sociedad Dow Química de Colombia, el informe técnico de 23 de mayo realizado por el Departamento de Ingeniería Química de la Universidad de los Andes y la copia del dictamen de 24 de octubre de 2002, rendido por el Servicio Integro de Administración Aduanera Tributaria de la República Bolivariana de Venezuela; además, consideró la posibilidad de decretar las demás pruebas que sean indispensables para la investigación, y negó unas pruebas testimoniales(7).

Mediante oficio de 15 de noviembre de 2005, la DIAN – Seccional Cartagena, solicitó a la Universidad de Cartagena rendir dictamen pericial sobre la estructura química del producto comercialmente conocido como “PAPI 27” y científicamente como “Polimetilen Polifenil Isocianatos o Metilen Di-fenil Isocianato”, “en el que especifique si se trata de un producto químico orgánico o si es un plástico y sus manufacturas; si es un polímero resultante de una reacción de ‘polimerización’ o si es un isocianato crudo obtenido de un proceso de ‘fosgenación’, si es un ‘isocianato’ o una ‘resina anímica’ si es un compuesto orgánico de constitución química definida, aunque contenga impurezas o si es un ‘polímero’ utilizado en la preparación de ‘poliuretano’”(8).

La DIAN Nacional, insistió en que el producto se clasifica en la subpartida 39.09.30.00 por las mismas razones ya expresadas, y señala que adicionalmente “la clasificación de este producto, se apoya en la Enmienda de Notas Explicativas del Sistema Armonizado, efectuada por la Organización Mundial de Aduanas en su Sesión 33 de mayo de 2004, en la que incluyó aspectos relacionados con los isocianatos puros de la partida 29.29, el MDI crudo o polimérico de la partida 39.09 y los polímeros con grupos isocianato de la partida 39.11”(9), de la cual anexó fotocopia en idioma inglés(10).

De otro lado, la Universidad de Cartagena – Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas, mediante escrito de enero de 2006, en su dictamen pericial conceptuó, que después de realizar los análisis cromatográficos, espectoscópicos y revisión de la literatura, considera:

“1. Que el producto comercial conocido como ‘PAPI 27’ corresponde a una mezcla de isómeros tipo Metilen Difenil Isocianato.

2. El compuesto ‘MDI puro’ es una mezcla de tipo Isocianato correspondiente a los isómeros cuyas denominaciones químicas con 2,2´- metilen difenil diisocianato, 2,4´-metilen difenil diisocianato y como isómero mayoritario el 4.4´- metilen difenil diisocianato.

3. El MDI puro es una mezcla compuesto orgánico del tipo isocianato crudo obtenido de un proceso de fosgenación.

4. El producto comercial “PAPI 27” no es un polímero, ni poliuretano, resina acídica etc(11) (subraya la Sala)

En respuesta al Recurso de Reconsideración, la Administración de Aduanas de Cartagena expidió la resolución acusada 102 de 20 de enero de 2006, que confirmó la anterior. En este acto administrativo la entidad tuvo en cuenta lo expresado por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de 21 de diciembre de 2005, y afirmó que de la Universidad de Cartagena no recibió respuesta.

Frente a las razones por las cuales se acogió al concepto de la División de Arancel adujo que ésta es la oficina con competencia para resolver todos los interrogantes y problemas sobre posiciones arancelarias y subpartidas arancelarias, y por lo tanto es obligatorio acogerlos.

De lo que ha quedado reseñado, la Sala colige lo siguiente:

— Lo que se debe resolver es si el producto declarado en las Declaraciones de importación como: “Compuestos con otras funciones nitrogenadas. Isocianatos los demás nombre genérico Polymeric MDI Nombre comercial PAPI 27”, estuvo bien clasificado en la subpartida arancelaria 29.29.10.90.00, como declaró la actora, o si, como lo consideró la DIAN – Cartagena en los actos acusados, la subpartida correspondiente era la 39.09.30.00.

El texto de las partidas en discusión, en este caso 29.29 y 39.09, de las que se discute su correspondencia con los productos “PAPI 27 y PAPI 14 (MDI polimérico), de conformidad con el Decreto 2800 de 20 de diciembre de 2001, vigente para la época de los hechos, es:

“Capítulo 29. Productos químicos orgánicos.

29.29 - Compuestos con otras funciones nitrogenadas.

Subpartida: 29.29.10.90.00 – Isocianatos: 90.00 – Los demás 0”.

“Capítulo 39. Plástico y sus manufacturas.

39.09 - resinas amínicas, resinas fenólicas y poliuretanos, en formas primarias.

Subpartida: 39.09.30.00.00 – las demás resinas amínicas 15”

— Lo anterior indica que lo que se discute necesariamente debe dirimirse sobre la base de una prueba técnica, que dé certeza de la composición química del producto importado que se relaciona en las declaraciones de importación, y sobre esta base, si se puede clasificar dentro de una subpartida arancelaria. No está en discusión la competencia que tiene la DIAN Nacional para establecer la clasificación arancelaria de un producto, pero lo cierto es que tampoco puede actuar a su arbitrio, sin establecer la naturaleza, estructura y composición química del producto, para luego fijarla.

Lo cierto es que el concepto emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no permite concluir que al producto, cuya clasificación arancelaria se discute, le corresponde la subpartida arancelaria 39.09.30.00.00, por varias razones, a saber: se basa en una información de Internet, que no puede considerarse como prueba en presencia de pruebas sobre la composición del producto realizadas por químicos expertos; menciona una Resolución de carácter particular, para un producto similar —no igual— expedida en fecha posterior a las declaraciones de importación objeto de corrección mediante los actos acusados —la núm. 8547 de 27 de septiembre de 2004, que expidió, basada en un concepto de la Organización Mundial de Aduanas, OMA, y además arguye la existencia de una enmienda de este organismo.

En cuanto al concepto y a la Enmienda de la Organización Mundial de Aduanas OMA, se tiene que Decisión 381

Nomenclatura NANDINA”, de 28 de noviembre de 1995, dispone:

”ART. 1º—Aprobar el Texto Unico de la Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA) que figura en anexo a la presente decisión.

(…).

ART. 3º—La NANDINA será utilizada por los Países Miembros como base para la elaboración de sus aranceles nacionales, respetando en su integridad el conjunto de reglas interpretativas, notas legales, notas complementarias, textos de partidas y de subpartidas y códigos de ocho dígitos que la componen.

ART. 4º—Los Países Miembros podrán crear, para la elaboración de sus aranceles, notas complementarias nacionales y desdoblamientos a diez dígitos, siempre que no contravengan la NANDINA.

(…).

ART. 5º—La Junta podrá:

a) Proponer a la Comisión, a petición de cualquiera de los Países Miembros o por propia iniciativa, las propuestas de modificación a la NANDINA tendentes, entre otras, a:

i. Incorporar las enmiendas que la Organización Mundial de Aduanas introduzca en el Sistema Armonizado; ...” (resalta la Sala)

Las anteriores disposiciones, en armonía con lo expresado por el Tribunal Andino de Justicia en su interpretación prejudicial, indican que la autoridad aduanera nacional no puede contrariar las normas de la Comunidad Andina, ni éstas pueden ser contrariadas por otras normas internacionales, de manera que para que una Enmienda de la OMA pueda aplicarse a nivel nacional, debe ser primero acogida por la Comunidad Andina; en el presente caso no existe prueba de que la enmienda efectuada por dicho organismo internacional en su Sesión 33 de mayo de 2004 sea obligatoria para la Comunidad Andina, para que también lo sea para la autoridad aduanera nacional.

De otro lado, contrario a lo expresado por la DIAN en la Resolución que respondió al recurso de reconsideración, la Universidad de Cartagena sí presentó su dictamen pericial, que indica que el producto comercial “PAPI 27” no es un polímero, ni poliuretano ni resina amídica, lo cual es una prueba idónea y pertinente para demostrar de que al producto no le corresponde la subpartida 39.09.30.00.00, y por tratarse de un isocianato crudo obtenido en un proceso de fosgenación, le corresponde la subpartida 29.29.10.90.00.

Es claro que el tribunal no está acogiendo una clasificación arancelaria sugerida por un ente distinto a la DIAN o contrariando la reglamentación existente. Lo que hizo fue determinarla sobre la base de un dictamen técnico emitido por la facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Cartagena, ente de reconocida seriedad.

No hay certeza en el juicio de la administración y ésta no puede arrogarse la facultad de decidir e interpretar sin tener en cuenta las pruebas que contradicen su afirmación, pues en el expediente no reposa prueba de laboratorio o de experto de la cual se haya establecido por parte de la DIAN la estructura química del producto cuestionado, con el cual no se pretendía propiamente hacer una clasificación arancelaria, sino determinar si el producto conocido como PAPI 27, era un polímero o no y ello solo se podía determinar por expertos que dilucidaran la composición química del producto.

El dictamen es corroborado con la declaración que dentro de este proceso, rindió el 18 de febrero de 2009, el señor Gonzalo Triviño Herrera, químico de profesión(12), quien fue empleado de la sociedad Dow Química de Colombia, y manifestó, en lo pertinente:

“Los productos de marca PAPI corresponden en términos químicos a lo que se denomina un MDI polimérico o crudo, el cual se obtiene mediante una reacción química entre anilina y formaldehido y un posterior proceso de fosgenación para obtener el MDI crudo, el cual es una mezcla de isómeros... que técnicamente se denominan oligómeros y los cuales en ningún momento corresponden a un polímero”.

(...).

Teniendo en cuenta la composición química del producto en la cual se manifiesta la presencia del radical NCO, característico de los isocianatos”. (resalta el declarante)

Aunado a lo anterior, se tiene que las pruebas que la DIAN Seccional Cartagena inicialmente rechazó y que luego admitió y remitió a la DIAN Nacional, no se valoraron como medios de prueba; sin embargo, dichas pruebas que obran en el expediente coinciden en que el producto declarado es un isocianato y no un polímero, y se traen a colación en esta instancia, porque son elementos de juicio adicionales que corroboran el dictamen de la Universidad de Cartagena. Ellos son:

— Informe técnico DMI polimérico de 23 de mayo de 2005, elaborado por el químico al Servicio Técnico y Desarrollo de Dow Química de Colombia S.A., señor Gonzalo Triviño Herrera, quien fue el declarante en este proceso, quien afirma que el producto señalado en las declaraciones de importación, es un isocianato(13).

— Informe técnico externo de 23 de mayo de 2005., del Departamento de Ingeniería Química de la Universidad de los Andes, elaborado por su Director, Carlos Francisco Rodríguez, en el cual concluye que el “MDI polimérico”, no es un polímero ni se obtiene por reacción entre los isocianatos ni los compuestos polihidroxilados; que la denominación de “polimérico” obedece a razones históricas de mercadeo y no tiene ningún fundamento técnico(14).

— Dictamen rendido por el Servicio Nacional Íntegro de Administración Aduanera y Tributaria de la República Bolivariana de Venezuela el 24 de octubre de 2002(15), que dictaminó “A la mercancía que se describe como mezcla de isómeros del 4,4 metilen disfenil isocianato (líquido viscoso marrón), denominado “papi 27 mdi polimérico, utilizado como materia prima en la producción de espuma de poliuretano…” le corresponde la clasificación arancelaria 2929.10.90…”.

Lo anterior, conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de septiembre de 2014».

(2) Jurisprudencia expuesta en la sentencia de 7 de octubre de 2010, radicado 2004-01088-01, C.P. María Elizabeth García González.

(3) Folios 197 a 199.

(4) Decreto 2800 de 20 de diciembre de 2001 (posteriormente derogado por el núm. 4341/2004)

ART. 1º—El Arancel de Aduanas quedará así:

Arancel de Aduanas

Disposiciones preliminares

(...).

III. Normas sobre clasificación de mercancías

A. Reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común - Nandina 2002

La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y notas, de acuerdo con las Reglas siguientes:

2. a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que éste presente las características esenciales del artículo completo o terminado. Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposiciones precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía.

b) Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia. La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la Regla 3.

3. Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:

a) la partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa;

b) los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasificarán según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo;

Cuando las Reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta.

(...).

6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario”.

(5) Mediante oficio de 2 de febrero de 2006, la Imprenta Nacional a solicitud de la parte actora, informó que la Resolución 8547 de 22 de septiembre de 2004, no se encuentra registrada, del cual envió copia a la DIAN - Cartagena (fls. 127 y 128 del cdno. ppal.)

(6) Folios 420 a 447 del cuaderno de pruebas.

(7) Folios 508 a 511 ídem.

(8) Folio 513 ídem.

(9) Folios 520 y 521 ídem.

(10) Folios 522 a 524.

(11) Folio 121 del cuaderno principal y folios 530 a 534 ídem. Al dictamen se anexa Espectro infrarojo y su interpretación y Cromatograma del análisis cromatográfico realizado.

(12) Folios 301 a 304 del Cuaderno principal.

(13) Folios 114 a 117 del cuaderno principal.

(14) Folio 118 ídem.

(15) Folio 119 a 120 ídem.