Sentencia 2006-00737 de noviembre 1º de 2007

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

Por su asistencia a sesión encontrándose impedido.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación que el solicitante interpuso contra la sentencia de 28 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual decreta la pérdida de investidura de un concejal del municipio de Candelaria, Valle del Cauca.

1. La demanda.

1.1. El 27 de febrero de 2006, los ciudadanos Gustavo Adolfo Prado Cardona y Elvia Lozano Aguado, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentaron solicitud para que se decrete la pérdida de investidura de concejal ostentada por Jorge Londoño Holguín en el municipio de Candelaria, Valle del Cauca, para el periodo 2004 -2007. [...].

3. Examen de la situación procesal.

3.1. Se encuentran igualmente demostrado en el proceso:

— Que el concejal Jorge Londoño Holguín ostentó la condición de presidente de la corporación desde el 1º de febrero de 2005 hasta el 1º de febrero de 2006, interregno que incluye el 29 de diciembre de 2005, fecha en que se discutió y votó el Acuerdo 015 de 2005 o PBOT (8) .

— La actuación del inculpado como presidente de la sesión plenaria extraordinaria del concejo de 29 de diciembre de 2005 (9) , en la que se discutió y votó positivamente ese proyecto.

— Que como presidente de la corporación suscribió el Acta 082 de 2005 (10) y el Acuerdo 015 de 2005 o plan básico de ordenamiento territorial 2005-2015 (11) del municipio de Candelaria.

— Que es propietario de un predio rural de 6.322,064 metros cuadrados en el municipio de Candelaria, Valle del Cauca, denominado “La Suiza”, identificado con matrícula inmobiliaria 378-126441, el cual adquirió mediante escritura pública 885 de 18 de marzo de 2003 de la Notaría 13 de Cali.

— Que sobre ese predio ha celebrado varios negocios, consistentes en compraventa y promesa de compraventa de predios de menor extensión (entre 90 y 115 metros cuadrados), indicativos de una actividad de loteo y consiguiente urbanización del predio (fls. 237 a 242).

— A lo anterior se agrega y resulta concordante el reconocimiento expreso de su condición de urbanizador que hace el inculpado y la manifestación de impedimento que hizo por esa condición ante el concejo de Candelaria respecto del trámite del PBOT, en primer debate y en debate de plenaria (fls. 56 y 28 respectivamente).

3.2. Así las cosas, la cuestión se contrae a establecer si la intervención del concejal Londoño Holguín como presidente de la sesión de plenaria celebrada el 29 de diciembre de 2005, en la cual se aprobó el plan básico de ordenamiento territorial y aquel se abstuvo de participar en el debate y votar el proyecto de acuerdo respectivo, tras manifestar encontrarse impedido para ello por su condición de urbanizador en el municipio, configura o no la causal de pérdida de la investidura que se le endilga, cual es la descrita en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, violación del régimen de intereses, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general (...)”.

El artículo 70 de la Ley 136 de 1994, a su turno, describe así el conflicto de intereses:

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas (...)”.

En este caso, como se ha dicho, el demandado se declaró impedido, en términos que conviene traer a colación, a saber:

Ante el requerimiento que un concejal le hizo a quienes tuvieren intereses que los colocaran en conflicto de intereses frente al trámite en esa sesión del proyecto de acuerdo contentivo del PBOT, el encausado dijo:

“(...) yo sí quiero comentarles que cuando se abrió a primer debate la discusión dejé la constancia de estar impedido, y ahora que llega el segundo debate [...] ratifico mi impedimento para votar y participar en la discusión del proyecto de acuerdo, por el cual se adopta el plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Candelaria (...)”.

Al final de la sesión, a solicitud del presidente, el secretario leyó entre otras la siguiente constancia:

“Yo, Jorge Londoño Holguín (...) dejo constancia de que me declaro impedido para votar y participar en la discusión del proyecto de acuerdo, por el cual se adopta el plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Candelaria (...)”.

En el acta respectiva no consta pronunciamiento alguno de la corporación edilicia sobre esa manifestación, pero como no aparece negado el impedimento, se puede inferir que le fue aceptado.

Lo que sí consta es que no obstante esa manifestación, el demandado presidió la sesión y como tal dirigió el debate y la votación del proyecto respectivo, concediendo la palabra y, cuando fue el momento, sometiéndolo a votación.

Si bien la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que uno de los supuestos sustanciales para que se genere conflicto de intereses es no manifestar el impedimento por situación personal o familiar en el trámite del asunto, ello no significa que la sola manifestación impide que se incurra en el mismo, pues este supuesto ha de entenderse en toda su implicación jurídica, la cual es sabido que cuando el impedimento es aceptado, el impedido queda separado de toda intervención o injerencia en el diligenciamiento del asunto, en este caso en el debate y votación del proyecto de acuerdo en comento.

Al respecto, la circunstancia de tomar parte en la sesión correspondiente como miembro de la reunión, sea de comisión o de plenaria, así no se manifieste opinión alguna sobre el proyecto de que se trate, es una forma de participar en el debate, pues no solo participa en él quien tome la palabra para defender o cuestionar el proyecto o propuesta en discusión, sino quien frente al mismo asume cualquier posición, activa o pasiva. No dar opinión es una forma de intervenir en el debate si de todas formas se está presente como miembro y participe de la reunión, ya que con su integración a la reunión está ayudando a conformarla.

Así lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 11 de marzo de 2003 (12) , al considerar que

“El artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 prevé que el quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. En consecuencia, el primer paso para que pueda llevarse a cabo una sesión es la presencia de sus miembros, pues sin ella, o no se puede deliberar o no se puede decidir, lo que significa que la asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación”.

De allí que en esa sentencia concluyera que

“... dicha participación con la cual se contribuye a la conformación del quórum y, por ende, a la adopción de la decisión, bien puede considerarse como una participación suficiente para configurar la causal en estudio. La configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no solo se presenta cuando el congresista asiste o interviene en las distintas votaciones a través de las cuales se aprueba el proyecto para convertirlo en ley, sino que, conforme se establece claramente en los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 basta al efecto la sola participación en los debates. La regulación legal en tal sentido resulta incontrovertible en ese aspecto (...)”.

Si esa es la implicación de la circunstancia de hacer parte de la sesión correspondiente, con mucha más razón debe serlo la del hecho de presidir esa sesión, toda vez que así se tiene control sobre el desarrollo de la misma, por ende de los debates y de las votaciones que en ella se hagan, como en efecto aparece en el acta de la sesión extraordinaria en comento de 29 de diciembre de 2005, en la cual el demandado cumplió su función de manera atenta y activa como le correspondía encausando el debate y manteniendo el curso de la reunión hacia su objeto, dar el segundo debate al proyecto de acuerdo de adopción del plan de ordenamiento territorial del municipio de Candelaria.

De modo que aunque no expresó su opinión sobre el proyecto ni depositó su voto sobre el mismo, sí participó en su debate y votación de manera activa, comoquiera que fue quien lo dirigió y, como él mismo lo expresa en el acta, coordinó.

De suerte que cabe concluir que tuvo ocurrencia el supuesto bajo examen, esto es, el de participar en el debate y votación, dirigiendo tales actuaciones, ya que el impedimento manifestado por el demandado y presuntamente aceptado por la plenaria no se hizo efectivo, como lo implica la causal, pues de no ser así esta quedaría sin eficacia alguna, y reducida a una mera formalidad.

Precisado lo anterior, es menester verificar el supuesto del interés personal del demandado en el asunto debatido y aprobado, el cual es evidente que se da por virtud de su condición de urbanizador, al parecer de hecho, en el municipio donde es concejal, pues por esa condición resulta afectado de manera directa y especial por el acuerdo adoptado, comoquiera que dentro de sus regulaciones naturales o inherentes al mismo están las relacionadas con el uso del suelo y desarrollo urbanístico del municipio, que en este caso están contenidas, entre otros, en los artículos 350 y siguientes (capítulo III del título IV) del acuerdo, que se ocupa de las obligaciones del urbanizador y/o constructor.

Por ende es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de la regulación de su actividad económica en el momento en que se tramitó y aprobó el plan de ordenamiento territorial 2005-2015 del municipio de Candelaria, Valle del Cauca, pues pese a haber manifestado su impedimento por ese interés directo en el asunto, participó en la forma antes comentada en su debate y votación.

De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no se apartó totalmente de dicho trámite, que es la consecuencia de todo impedimento aceptado, para lo cual bien pudo haber dejado en manos del vicepresidente del concejo o, si era del caso, de un presidente ad hoc, para que dirigiera la mencionada sesión de 29 de diciembre de 2005, y sin embargo no lo hizo.

En consecuencia, la Sala no encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por el demandado, ya que en calidad de concejal del municipio de Candelaria, Valle del Cauca, sí incurrió en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses y que por ello se debe confirmar la sentencia apelada, que decreta dicha medida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 28 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual decreta la pérdida de investidura de concejal del municipio de Candelaria, Valle del Cauca, que ostenta el ciudadano Jorge Londoño Holguín para el periodo 2004-2007».

(Sentencia de 1º de noviembre de 2007. Expediente 76001-23-31-000-2006- 00737-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(8) Folios 243 a 244 del cuaderno Nº 1.

(9) Folio 26 del cuaderno Nº 1.

(10) Folio 57 del cuaderno Nº 1.

(11) Folios 59 a 235 del cuaderno Nº 1.

(12) Expediente 2002-00519-01 (PI-047). C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Actor: Armando José Peralta Verbel. Demandado: Jaime Vargas Suárez.

SALVAMENTO DE VOTO

El Concejal Jorge Londoño Holguín —quien era por entonces Presidente del Concejo— cumplió el deber que le imponía el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 (1) , declarándose impedido, tanto en la comisión como en la sesión plenaria, para participar en el debate y votación del proyecto.

La sentencia tiene por demostrado que, en efecto, no participó en el debate ni en la votación:

“... la cuestión se contrae a establecer si la intervención del concejal Jorge Londoño Holguín como presidente de la sesión de plenaria celebrada el 29 de diciembre de 2005, en la cual se aprobó el plan básico de ordenamiento territorial y aquel se abstuvo de participar en el debate y votar el proyecto de acuerdo respectivo tras manifestar encontrarse impedido[...] configura o no la causal...”.

También considera probado que se le aceptó el impedimento:

“En el acta respectiva no consta pronunciamiento alguno de la corporación edilicia (sic) sobre esa manifestación, pero como no aparece negado el impedimento, se puede inferir que le fue aceptado.

Lo que sí consta es que no obstante esa manifestación, el demandado presidió la sesión y como tal dirigió el debate y la votación del proyecto respectivo, concediendo la palabra y, cuando fue el momento, sometiéndolo a votación”.

Entonces, si aceptado el impedimento el concejal presidió la sesión plenaria, la única conclusión posible y razonable es que lo hizo a petición de la misma plenaria o cuando menos con su aquiescencia, pues ningún reparo se hizo sobre el particular.

En todo caso, conceder el uso de la palabra no es violar el régimen del conflicto de intereses.

El demandado, que no intervino en la discusión ni en la votación del proyecto, fue condenado por una conducta no contemplada como violatoria del régimen de conflicto de intereses, como fue presidir la sesión con la aquiescencia del Concejo en pleno.

Con estas premisas, la conclusión correcta debió ser que el concejal cumplió con su deber de declararse impedido; que si, habiéndole aceptado la plenaria el impedimento presidió la sesión lo hizo con aquiescencia de los concejales y que no violó el régimen del conflicto de intereses puesto que no intervino en el debate ni en la votación del proyecto.

Con todo respeto,

Camilo Arciniegas Andrade 

(1) ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas. Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.

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