Sentencia 2006-00793 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-27-000-2006-00793-01-18225

Consejera Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Compañía Agrícola de Seguros S.A.

C/Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Impuesto sobre las ventas 2004

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación de las partes, la Sala debe decidir si la falta de notificación al garante del acto administrativo que declaró incumplida la facilidad de pago genera su nulidad, y si la administración violó los artículos 11 y 14 de la Ley 550 de 1990 por haber declarado incumplida una facilidad de pago.

Falta de notificación al garante

Para la DIAN es improcedente la declaratoria de nulidad, por falta de notificación de la Resolución 20050811000003 de 24 de octubre de 2005, y de otra parte, cuando al administrado no se le conceden los recursos de la vía gubernativa, el artículo 135 [3] del Código Contencioso Administrativo establece que puede acudir directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual no existió violación al debido proceso.

Para el a quo, la falta de notificación de la Resolución 20050811000003 de 24 de octubre de 2005, que dio por incumplida la facilidad de pago, ocasionó la inoponibilidad del acto y la vulneración del debido proceso al impedirle a la parte actora ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Son situaciones relevantes en el proceso:

- La DIAN, mediante Acto 200508110000003 de octubre 24 de 2005, declaró sin vigencia la facilidad de pago concedida a Aene y ordenó hacer efectiva la garantía otorgada por la demandante con ocasión de la facilidad de pago(2).

- La DIAN, mediante Resolución 812-20050812000018 de 29 de noviembre de 2005, decidió el recurso de reposición interpuesto por Aene y “ordenó notificar al representante legal de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. como garante de la facilidad para el pago, (...) de conformidad con el inciso 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario, advirtiéndole que contra el mismo no procede recurso alguno en vía gubernativa”(3).

- El 2 de enero de 2006 se entregó en las dependencias de la Compañía Agrícola de Seguros, copia de la Resolución 812-20050812000018 de 29 de noviembre de 2005, que decidió el recurso de reposición(4).

- La administración mediante oficio remitido por correo de 6 de febrero de 2006, requirió al representante legal de Compañía Agrícola de Seguros, para que pagara las obligaciones fiscales insolutas como resultado de la declaratoria del incumplimiento de la facilidad de pago(5). El apoderado de la demandante manifestó, en el curso del proceso, que en dicha comunicación le fueron remitidas las copias simples de los actos acusados(6).

- Con fecha 22 de febrero de 2006, mediante Oficio 20006-01-39236, la Superintendencia de Sociedades admitió la solicitud de promoción de acuerdo de restructuración de la Ley 550 de 1999 a la empresa Aene S.A.(7), y para efectos de publicidad, el aviso de apertura del acuerdo de reestructuración se publicó el 28 de febrero del mismo año(8).

- El 7 de abril de 2006 se interpuso la presente acción.

- El 20 de abril de 2006, al representante legal de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. le fue notificada por correo la resolución que declaró incumplida la facilidad de pago(9).

Precisa la Sala que la DIAN, conforme al artículo 814-3 del Estatuto Tributario, ante el incumplimiento del beneficiario de alguna de la cuotas pactadas en una facilidad de pago, expidió resolución motivada que dejó sin vigencia la facilidad, e hizo efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda garantizada, y le informó al deudor que contra dicha providencia procedía el recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Igualmente el artículo 17 del Decreto Reglamentario 2126 de 2003, ordenaba que “la providencia que declara sin vigencia el plazo concedido se notificará tanto al contribuyente como al garante”.

Para la Sala, la DIAN debió notificar al garante la Resolución 20050811000003 de 24 de octubre de 2005, para que pudiera interponer el recurso de reposición, aspecto no cumplido durante el trámite de la vía administrativa, por cuanto, solo se ordenó notificar al contribuyente, mientras que, el garante solo fue mencionado en la resolución que decidió el recurso de reposición, providencia contra la cual no procedía recurso alguno.

Las causales de nulidad de los actos administrativos están contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(10). Y dentro de esas causales está prevista la expedición de los actos administrativos con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. El artículo 16 del Decreto 2126 de 2003, como se precisó exige que se notifique al garante el acto que deja sin efecto una facilidad de pago.

La falta de notificación implica que el acto administrativo no surte efectos legales, a menos que la interesada, dándose por suficientemente enterada de la decisión convenga en ella o utilice los recursos legales(11).

Eso fue lo que ocurrió en este caso, puesto que la parte demandante acepta haber recibido las copias de los actos demandados el 2 de enero de 2006. Por lo tanto, en esa fecha, se produce la notificación por conducta concluyente, toda vez que la aseguradora tuvo pleno conocimiento de la decisión de la administración, a fin de ejercer las acciones pertinentes en defensa de sus intereses.

En consecuencia, la notificación de la resolución que desató el recurso de reposición quedó surtida el 2 de enero de 2006.

A igual resultado se llega si se interpreta que la notificación por conducta concluyente se produjo en la fecha en que la parte actora presentó la demanda (7 de abril de 2006), según la doctrina judicial de esta corporación(12).

Por consiguiente como en este caso, la DIAN no otorgó la oportunidad para interponer los recursos procedentes, la parte actora quedó habilitada para demandarlos directamente(13).

Valga para ilustrar lo afirmado(14):

De la falta de información de los recursos contra el acto acusado, cabe decir que ciertamente no solo se presentó dicha omisión, sino que incluso la publicidad del acto no se surtió como correspondía a su carácter jurídico, (...). Pero tal situación no afecta la validez del acto administrativo en comento, por corresponder a diligencias o aspectos posteriores a su nacimiento y que en razón de ello viene a afectar o a incidir en un ámbito posterior, cual es el de su eficacia o posibilidad de hacerse efectivo, de cumplirse o ser oponible y, por ende, en la oportunidad para su impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional. Respecto de esta oportunidad, conviene precisar que la falta de notificación o la notificación irregular, por una parte no permite que al afectado por el acto administrativo le empiece a correr término alguno y, por otra parte, este puede ser demandado directamente, es decir, sin que el interesado deba agotar previamente la vía gubernativa, según lo prevé el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, último inciso. De suerte que la situación denunciada por el actor y verificada en el plenario, lo que implicaba era la posibilidad de que él impugnara el acto en cualquier tiempo en sede administrativa, o lo demandara igualmente y de forma directa ante la jurisdicción, como finalmente lo hizo, con lo cual la notificación se vino a surtir por conducta concluyente, en virtud de la presentación de la demanda bajo examen (...). En ese orden, vale decir que aprovechó o se hicieron efectivas en su favor las consecuencias que genera la falta de notificación, sea por omisión total de dicha diligencia o por irregularidades o falta de requisitos en la práctica de la misma, toda vez que en esta última situación se tiene como no hecha, en palabras del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo” (negrillas fuera de texto).

En esas condiciones, los argumentos planteados en la demanda dirigidos a atacar la notificación de los actos, no pueden dar lugar a su nulidad, por lo que se revocará la decisión en lo pertinente.

Violación de los artículos 11 y 14 de la Ley 550 de 1999

En criterio de la actora, la DIAN solo podía hacer valer en el proceso de reestructuración empresarial el pago de las sumas insolutas garantizadas por la aseguradora y que el contribuyente le adeudaba, por cuanto, la administración concurrió a dicho proceso sin manifestar que haría efectiva la garantía en proceso separado al de la Ley 550 de 1999.

Para el a quo y la DIAN, la prohibición de iniciar o continuar los procesos de cobro coactivo opera frente a los contribuyentes, pero no respecto a los garantes de las obligaciones aseguradas pendientes de pago, porque es independiente la obligación de comparecer al acuerdo de reestructuración para hacerse parte en él, a la facultad que la ley le concede a la administración para constituir el título ejecutivo y exigir el pago a la compañía aseguradora.

Las normas objeto de estudio preceptúan:

“ART. 11.—Publicidad de la promoción del acuerdo de reestructuración. En la misma fecha de designación del promotor, la respectiva entidad nominadora deberá fijar en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco (5) días, un escrito que informe acerca de la promoción del acuerdo. Dentro del mismo plazo, el promotor inscribirá el aviso en el registro mercantil de las cámaras de comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y en los de las sucursales que este posea, inscripción que estará sujeta a la tarifa establecida por el Gobierno Nacional para la inscripción de documentos en el registro mercantil; y también deberá informar de la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que este posea.

(...).

ART. 14.—Efectos de la iniciación de la negociación. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensión al juez competente, para lo cual bastará que aporten copia del certificado de la cámara de comercio en el que conste la inscripción del aviso. En los anteriores términos se adiciona el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y el juez que fuere informado por el demandado de la iniciación de la negociación y actúe en contravención a lo dispuesto en el presente inciso, incurrirá en causal de mala conducta.

Durante la negociación del acuerdo se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos contra el empresario.

PAR. 1º—Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier clase de garantía real constituida por terceros, que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deberá informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario el pago de la obligación caucionada. Si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario, se estará a lo previsto en el inciso 1º del presente artículo, los créditos objeto de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los terceros garantes y los titulares de los bienes gravados podrán interponer la excepción previa correspondiente.

Cualquier acreedor o el propio empresario podrán informar en cualquier tiempo al promotor de la existencia de las garantías a que se refiere el presente inciso.

Cuando un mismo acreedor opte por hacer efectivas sus garantías de terceros, y alguna o algunas obligaciones del empresario estén garantizadas por terceros, y otra u otras no, el acreedor podrá hacer efectiva la garantía sin perjuicio del cobro de las obligaciones no garantizadas frente al empresario deudor” (...) (negrillas fuera de texto).

Es de anotar que las normas citadas propenden cumplir el principio de universalidad de los “procesos concursales”, en el cual convergen las pretensiones de todos los acreedores sobre la totalidad de un patrimonio del empresario que busca llegar a un acuerdo de restructuración económica e igualmente velar por la llamada "pars condicio creditorum" o principio de tratamiento igualitario de los acreedores.

Así entonces, la ley ordenaba que a partir del inicio de la negociación y sin exceder de los 4 meses contados a partir de la fecha en fueren [sic] definidos los derechos de voto, no podía iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y los que estaban en curso se suspenderían. A esa misma regla se sometían las deudas que estuvieren cubiertas con una garantía o un seguro, cuando el acreedor no le hubiere manifestado al promotor que prescindía de hacer valer su crédito contra este o guardare silencio al respecto, y quedaba sujeto a las resultas de dicho acuerdo y limitado para iniciar o proseguir los procesos de ejecución.

En el caso concreto, el acto que declaró incumplida la facilidad de pago e hizo exigible la póliza, se profirió el 24 de octubre de 2005, fecha en la cual no se había aceptado a Aene S.A. en el trámite de la Ley 550 de 1999, con lo cual, la DIAN podía emitir dicho acto.

En todo caso, aún si los actos acusados se hubieren proferido una vez iniciado el procedimiento de restructuración, ello no impedía que la administración declarara el incumplimiento de la facilidad de pago e hiciera efectiva la garantía, situación que no es equivalente a la de haber iniciado o proseguido un proceso de cobro coactivo, que comienza con la expedición del mandamiento de pago como indican los artículos 814-2(15) y 826(16) del mismo ordenamiento.

Finalmente, la potestad de la DIAN para declarar el incumplimiento de una facilidad de pago y ordenar la efectividad de una póliza es independiente de la obligación de hacerse presente en el proceso de restructuración empresarial, para obtener el reconocimiento y pago de la acreencia(17). En consecuencia en los actos acusados no recae causal de nulidad y se negará el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada y NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Jacqueline Prada Ascencio como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) Fl. 46 cdno. p.

(3) Fl. 53 cdno. p.

(4) Fl. 33 cdno.p.

(5) Fls. 76-77 cdno. p.

(6) Fl. 195 cdno.p.

(7) Fls. 168-169 cdno. p.

(8) Fl. 179 cdno. p.

(9) Fl. 72 vlto. cdno. p.

(10) “ART. 84.—Acción de nulidad. <artículo condicionalmente exequible. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (...).

(11) “ART. 48—Falta o irregularidad de las notificaciones.: Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales” (...).

(12) Consejo de Estado. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Julio 10 de 1997. Exp. 4367. “Ha sido jurisprudencia reiterada de esta corporación que la irregularidad en la notificación de un acto administrativo no es causal de nulidad, puesto que su consecuencia es la no producción de efectos frente a los interesados, lo que a su vez determina que si no se interponen oportunamente los recursos procedentes en la vía gubernativa, por quienes deben hacerlo, dicho acto se entiende notificado, por conducta concluyente, al momento de la presentación de la respectiva demanda. No es cierto que con la notificación por conducta concluyente se coarte el derecho de defensa, puesto que con la instauración de la respectiva acción, donde el administrado ejerce su derecho de defensa, la jurisdicción contencioso administrativa en últimas determina si la presunción de legalidad del acto administrativo logra o no ser desvirtuada” (negrillas fuera de texto).

(13) Artículo 135. Inciso 3º. (...) “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

(14) Sentencia de 10 de abril de 2009 [sic]. C.P. Dr. Rafael Enrique Osteau de Lafont Pianetta. Exp. 2002-00164-01.

(15) ART. 814-2—Cobro de garantías. <artículo adicionado por el artículo 93 de la Ley 6ª de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> “Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordene hacer efectiva la garantía otorgada, el garante deberá consignar el valor garantizado hasta concurrencia del saldo insoluto.

Vencido este término, si el garante no cumpliere con dicha obligación, el funcionario competente librará mandamiento de pago contra el garante y en el mismo acto podrá ordenar el embargo, secuestro y avalúo de los bienes del mismo” (...) negrillas fuera de texto.

(16) ART. 826.—Mandamiento de pago. “El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Este mandamiento se notificará personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días. Si vencido el término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. En la misma forma se notificará el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor y a los deudores solidarios”.

(17) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 25 de 2004. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Exp. 145158 para la Sala, la actuación se ajustó a la normatividad que le era aplicable al declarar el incumplimiento de condiciones fijadas para la facilidad de pago concedida mediante la Resolución 21 de 1997 y en consecuencia ordenar hacer efectiva la póliza de seguros constituida a favor de la Nación, puesto que la facultad que le otorga la ley para constituir el título ejecutivo y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, es independiente de la obligación de la administración de comparecer al concordato con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las deudas fiscales, prevista en los artículos 827 y 845 del Estatuto Tributario y 122 de la Ley 222 de 1995.