Sentencia 2008-00798/18464 de marzo 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Rad.: 13001-23-31-000-2006-00798-01 (18464)

Consejera Ponente:

Dr. Rocío Araújo Oñate

Actor: Importaciones y Exportaciones Internacionales Ltda. - Interimex Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia - Confirma decisión que accedió a las pretensiones de la demanda - Se analiza la responsabilidad del usuario comercial como depositario de las mercancía objeto de importación.

Bogotá D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del CCA y con el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo en los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el Despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(27), de conformidad con el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

2. Actos administrativos acusados.

Corresponden a los siguientes actos sancionatorios:

2.1. La Resolución 1909 del 26 de septiembre de 2005(28), por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, decidió imponer a la sociedad Interimex sanción pecuniaria por valor de $ 559.429.330.00, por operación de contrabando, con fundamento en lo establecido por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

2.2. La Resolución 40 del 12 de enero de 2006, expedida por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar el acto administrativo anterior en todas sus partes.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada, para lo cual estudiará el cargo de nulidad consistente en la infracción de las normas de superior jerarquía en que debía fundarse y en particular las obligaciones del depositario consignadas en el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, toda vez que corresponde al único cargo examinado por el a quo y que suscitó el argumento de apelación expuesto por la parte demandada.

Lo anterior, en consideración a que si bien la norma citada incluye como sujeto pasivo de la investigación por infracciones aduaneras al depositario de las mercancías, su responsabilidad debe analizarse en relación con las obligaciones que se deriven de su intervención, lo cual se examinará en el sub lite con fundamento en la infracción aduanera imputada que consistió en no estar amparada la mercancía en una Declaración de Importación(29), la cual dio lugar al Requerimiento Ordinario para la devolución de las mercancías para su aprehensión por parte de la autoridad aduanera, al tenor de lo dispuesto por el artículo 503 ejusdem.

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos:

(i) Definición y responsabilidades del “usuario comercial” de la Zona Franca como depositario de las mercancías objeto de importación.

(ii) Obligación aduanera y alcance de la responsabilidad que le asiste al usuario comercial, como interviniente en el proceso de importación.

(iii) Análisis del caso concreto con fundamento en los argumentos de apelación.

4.1. Usuario comercial de la Zona Franca.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 393 del Decreto 2685 de 1999, el usuario comercial es la persona jurídica autorizada para desarrollar actividades de mercadeo, comercialización, almacenamiento o conservación de bienes en una o varias Zonas Francas.

En el sub examine, la sociedad Interimex desarrolló concretamente la actividad de almacenamiento, la cual consiste en el “depósito de mercancías bajo el control de la autoridad aduanera en recintos habilitados por la Aduana”(30). Por su parte, el depósito es “el recinto público o privado habilitado por la autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero. Para todos los efectos se considera como Zona Primaria Aduanera”(31).

Resulta importante anotar que la regulación aduanera establece que la mercancía de procedencia extranjera debe permanecer, durante el proceso de importación, en depósitos habilitados para el efecto, debiendo ser entregadas por el transportador o el agente de carga internacional, al depósito habilitado señalado en los documentos de transporte, o al que él determine, si no se indicó el lugar donde serán almacenadas las mercancías, o al usuario operador de la zona franca donde se encuentre ubicado el usuario a cuyo nombre se encuentre consignado o se endose el documento de transporte(32).

Las responsabilidades del depositario de las mercancías se encuentran debidamente establecidas en la normatividad aduanera, en virtud de la cual este deberá recibir del transportador o del agente de carga internacional, según sea el caso, la planilla de envío, correspondiéndole confrontar la cantidad, el peso y el estado de los bultos con lo consignado en dicho documento, de tal manera que si existe conformidad registrará la información en el sistema informático de la aduana, de lo contrario, esto es, “si se presentan inconsistencias entre los datos consignados en la planilla de envío y la carga recibida, o si se detectan posibles adulteraciones en dicho documento, o irregularidades en los empaques, embalajes y precintos aduaneras de la carga que es objeto de entrega, o esta se produce por fuera de los términos previstos en el artículo anterior, el depósito o usuario operador de la zona franca elaborará el acta correspondiente, la cual, una vez suscrita conjuntamente con el transportador o el agente de carga internacional, se transmitirá de inmediato a las autoridades aduaneras a través del sistema informático”(33).

Es necesario destacar que la mercancía debe permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener el levante, hasta por el término de un (1) mes, contado desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional, contemplándose las figuras jurídicas de la suspensión e interrupción de los términos en determinadas circunstancias descritas por el legislador.

El depósito termina cuando concurren los siguientes requisitos (i) la autoridad aduanera autoriza el levante de las mercancías, previa verificación del pago de tributos aduaneros; (ii) se imprime la Declaración de Importación presentada por el importador o por el intermediario aduanero; (iii) la Declaración de importación es entregada al depositario habilitado, quien deberá verificar el lleno de los requisitos legales para autorizar la salida de las mercancías, sin que se encuentre a cargo de este último la presentación de la declaración.

4.2. Obligación aduanera y alcance de la responsabilidad que tiene el usuario comercial en el proceso de importación.

De conformidad con lo expuesto en el acápite anterior, tal como ha tenido la oportunidad de precisarlo la Sección Primera del Consejo de Estado(34), en el régimen de importación, según lo dispone el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional.

La misma comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidas en las normas correspondientes.

Con respecto a la responsabilidad, el artículo 3º del Estatuto Aduanero, establece que De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto” (Negrillas de la Sala).

Adicional a lo anterior, en este caso es necesario analizar lo preceptuado por el artículo 503 ejusdem(35), que consagra una sanción administrativa para aquellos casos en que habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía no es posible llevarla a cabo.

La Sala destaca que la imposición de esta sanción implica la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía(36) y que esta no pueda hacerse efectiva, en consideración a alguno de los siguientes eventos: (i) que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o (ii) que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión incumplen dicha obligación.

Los sujetos pasivos de la sanción son: (i) el importador o al declarante, según el caso; (ii) el propietario, tenedor o poseedor; (iii) quien se haya beneficiado de la operación de comercio exterior; (iv) quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías; y (v) quien de alguna manera intervino en dicha operación(37).

En relación con estos sujetos debe determinarse, a efectos de imponerles la sanción pecuniaria, qué intervención tuvieron en los hechos que dieron lugar a la medida de aprehensión de la mercancía y que no la pusieron a disposición de la autoridad aduanera cuando fueron requeridos para ello.

De lo expuesto se desprende que no es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera, sino que es necesario determinar además la participación que el importador o declarante o los demás sujetos atrás referidos hayan tenido en la operación de importación, en particular, en los hechos que dieron lugar a la aprehensión, toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto(38).

4.3. Análisis del caso concreto con fundamento en el marco conceptual expuesto.

De la apreciación en su conjunto de los medios de convicción allegados a la actuación, se advierte que efectivamente la sociedad INTERIMEX, en su calidad de usuario comercial de la Zona Franca de Cartagena, debidamente habilitado, actuó como depositario de las mercancías que importaron Comercializadora Atlantic Enterprise Ltda., y la sociedad de intermediación aduanera SIA ACODEX Ltda., procedentes de Panamá, que ingresaron al país el 6 de octubre de 2004 siendo almacenados el 12 de octubre de la citada anualidad, amparados en el B/L PAP 3729/factura comercial 0-163, con un peso de báscula de entrada a la Zona Franca de 9.910 Kilogramos.

Parte de la mercancía anterior salió de la Zona Franca, amparada con las siguientes declaraciones de importación(39):

Declaración de ImportaciónFechaLevanteFecha
06200410008310415/Oct/200406200410007901819/Oct/2004
06200410008311015/Oct/200406200410007901219/Oct/2004
06200410008290015/Oct/200406200410007775515/Oct/2004
06200410008310515/Oct/200406200410007901419/Oct/2004
06200410008310715/Oct/200406200410007901319/Oct/2004
06200410008311315/Oct/200406200410007776115/Oct/2004
06200410008311815/Oct/200406200410007900419/Oct/2004
06200410008311915/Oct/200406200410007901119/Oct/2004
06200410008312115/Oct/200406200410007900419/Oct/2004
06200410008481420/Oct/200406200410007899521/Oct/2004

La mercancía restante fue objeto de aprehensión por parte de la DIAN, habiendo salido de la Zona Franca con destino a ALMAGRARIO el 26 de octubre de 2004, en cantidad de 92 bultos, mediante formulario de salida nro. 91616401 y con 42 bultos sin nacionalizar según formulario Nº 916164480, con peso total arrojado por báscula de salida de 3.040 Kilogramos, según constancias obrantes a folios 33 a 48 del cuaderno de pruebas.

En virtud de lo anterior, el depósito de las mercancías se terminó en las fechas relacionadas en precedencia correspondiente a la oportunidad en que las mercancías salieron de las bodegas del usuario comercial con autorización expresa de la DIAN, otorgada, para las primeras, en las Declaraciones de Importación con constancia de levante y para las segundas en el acta de aprehensión y decomiso realizado por la autoridad aduanera con el lleno de los requisitos legales.

Siendo esta la situación fáctica debidamente acreditada en el proceso, resulta evidente que el requerimiento ordinario Nº 0039 del 1º de febrero de 2005 no podía efectuarse al depositario de la mercancía puesto que esta se había entregado al importador con autorización expresa de la DIAN y el resto había sido decomisada por la misma autoridad y todo ello se realizó con el cumplimiento de las especificas obligaciones que, en virtud de las normas analizadas en el marco teórico expuesto, le correspondía cumplir al usuario comercial.

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el a quo no analizó correctamente las obligaciones del usuario de la Zona Franca, toda vez que, contrario a ello, evidenció el cumplimiento efectivo de las mismas con la constatación de cada uno de los documentos allegados a la actuación, entre los que se encuentran las Declaraciones de Importación con las constancias de levante, el acta de decomiso de las mercancías restantes y las autorizaciones expresas que dar libre entrada al territorio nacional, previa constatación del peso en concordancia con lo autorizado por la autoridad aduanera.

Tampoco se dejó de lado en la sentencia de primera instancia la potestad de fiscalización y de control que le corresponde efectuar a la DIAN como autoridad aduanera y que la misma puede recaer sobre el depositario, por expresa disposición del artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, objeto de análisis y aplicación en el sub lite, pero sin olvidar que la misma se debe tipificar a partir de la intervención en el proceso de importación y debe guardar estricta relación con la causal de aprehensión de la mercancía aducida.

Ahora bien, en el sub examine la causal de aprehensión de la mercancía hace referencia a no estar esta la misma amparada por una Declaración de Importación, infracción aduanera que se encuentra tipificada en el numeral 1.6 del artículo 502 ejusdem, por lo que le asiste razón al a quo cuando concluyó que de conformidad con el artículo 118 del Decreto 2685 de 1999, los obligados a declarar la mercancía son los importadores, entendiendo por estos quienes realizan la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se efectúa.

Este desconocimiento conllevó a que los actos administrativos se expidiera con infracción de las normas de superior jerarquía en que debían fundarse y, por ende, a la violación del debido proceso de la sociedad en el trámite administrativo sancionatorio, motivo por el cual se encuentra acreditada la causal de nulidad de los actos administrativos censurados, correspondiendo en esta instancia confirmar la decisión del a quo que los dejó sin efectos y ordenó el restablecimiento del derecho, consistente en la devolución de los dineros en el evento de que los mismos se hayan pagado, circunstancia de la que no obra prueba en el expediente.

Finalmente, la Sala destaca que en sus intervenciones procesales la DIAN afirma que quienes cometieron la infracción aduanera fueron Atlantic Enterprise Ltda., y a Acodex Ltda., con la aquiescencia de los funcionarios de la DIAN por lo que ordenó remitir copias penales y disciplinarias, no obstante lo cual efectuó el requerimiento a quien para la fecha de proferimiento del acto de trámite no tenía en su poder las mercancías por haberse terminado el contrato de depósito, previo cumplimiento de los requisitos legales y autorización expresa de la autoridad aduanera.

6. Costas.

No se condenará en costas en esta instancia, por cuanto no se advierte que la parte vencida haya desplegado una conducta temeraria en las actuaciones procesales, en consideración a que ejerció el derecho de defensa que le asistía conforme a los parámetros legales.

7. Otras decisiones.

La Sala observa que en el trámite de la segunda instancia del proceso se allegaron los siguientes poderes:

En el folio 20 del cuaderno número 2, obra el poder conferido por la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al abogado Luis Alfonso Sánchez Plata; en el folio 40 aparece la renuncia al poder que presenta el citado profesional.

En el folio 42 obra el poder conferido por la DIAN a la abogada Sandra Duarte Doncel y, en el folio 61, la renuncia presentada por la misma al mandato conferido.

En el folio 69 aparece el poder conferido a la abogada Gladys Oliva Ulloque Berdejo y, en el 67, la renuncia al mandato signada por la referida profesional.

En el folio 106 del mismo cuaderno obra poder conferido por la DIAN a Yadira Vargas Roncancio.

En relación con los anteriores poderes no se ha efectuado pronunciamiento alguno.

En consecuencia, la Sala con fundamento en lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, normatividad adjetiva que rige el presente trámite, entiende terminado el mandado conferido a los abogados Luis Alfonso Sánchez Plata, Sandra Duarte Doncel, Gladys Oliva Ulloque Berdejo y, finalmente, por encontrarse vigente el poder conferido a la profesional Yadira Vargas Roncancio, se le reconocerá personería para actuar en el presente proceso, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla:

1. CONFIRMAR la sentencia del 10 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Importaciones y Exportaciones Internacionales - Interimex Ltda., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ACEPTAR la renuncia del mandato conferido a los abogados Luis Alfonso Sánchez Plata, Sandra Duarte Doncel, Gladys Oliva Ulloque Berdejo.

3. RECONOCER PERSONERÍA adjetiva para actuar en el presente proceso en representación de la DIAN a la abogada Yadira Vargas Roncancio, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

27 Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 11 de septiembre de 2013 y el 24 de septiembre de 2013 (folio 15 reverso cuaderno número 2), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (1º de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente nro. 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

28 El acto administrativo obra a folios 38 a 47 del cuaderno número 1

29 Según lo dispuesto en el numeral 1.6 del artículo 502 del Estatuto Aduanero.

30 Definición contenida en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999.

31 Ob cit.

32 Artículos 112 y siguientes del Decreto 2685 de 1999.

33 Artículo 114 ejusdem.

34 Entre otras, en la sentencia del 17 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, Rad. diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00727-01, Actor: Importadora Agroautos S.A. M.P. Guillermo Vargas Ayala

35 La norma en cita es del siguiente tenor: “ART. 503.—Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.
También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.
En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.
La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso”.

36 Las causales de aprehensión de las mercancías se encuentran reguladas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, entre las cuales se encuentra la referida a que “la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación”.

37 Según lo ha precisado la Sección Primera de esta Corporación “la norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al ‘culpable’; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país.” (Sentencia de 29 de abril de 2015, proferida en el proceso con radicado Nº 2009-00283-01, C.P. María Elizabeth García González.

38 Ver, entre otras las sentencias del 3 de julio de 2014, proferida en el proceso con radicación número 25000 2324 000 2009 00253 01, y 26 de noviembre de 2015, proferida en el proceso con radicación número 25000 2324 000 2009 00405 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala

39 Copias de las declaraciones de importación con el respectivo levante obran a folios 22 a 33 del cuaderno de pruebas.