Sentencia 2006-00847 de octubre 14 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 44-001-23-31-000-2006-00847-01

[Procesos acumulados: 44-001-23-31-002-2005-00287-00 y 44-001-23-31 002-2006-00847-00].

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Carbones del Cerrejón LLC

Ref.: Número Interno 17531

Sanción por no declarar Estampilla Pro-desarrollo Fronterizo 1999-2004.

Cobro Coactivo.

Fallo.

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Carbones del Cerrejón LLC, en los procesos acumulados, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la legalidad de los siguientes actos administrativos:

1. Proceso 2005-00287-002. Proceso 2006-00487-00
Resolución 1 del 28 de octubre de 2004 por la cual se impuso sanción por no declarar Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, luego del emplazamiento para declarar. Períodos comprendidos entre junio de 1999 y septiembre de 2004.
Resolución 18 del 3 de febrero de 2005 que, al resolver el recurso de reconsideración, fijó el monto de la sanción en $1.114.527.741.67
Resolución 463 del 15 de mayo de 2006 por la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago del 5 de marzo de 2006 y se ordenó seguir adelante la ejecución.
Resolución 777 del 24 de julio de 2006 que al resolver el recurso de reposición confirmó la anterior.

El tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y el consecuente restablecimiento del derecho al encontrar, de una parte, demostrado que la demandante cumplió el deber de declarar, pues, conforme al artículo cuarto de la Ordenanza 46 de 1996, los recibos de consignación de los valores retenidos por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo son válidos como declaraciones; y de otra, que anulados los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo, procede la nulidad de los que pretendían exigir su pago de manera coactiva.

El departamento demandado apeló la anterior decisión. Sustentó el recurso en que es nula la acumulación de los procesos decretada y la notificación de la sentencia; que la omisión de declarar es sancionable; que el juzgador incurrió en “falsedad ideológica en documento público” al citar la Ordenanza “25 de 2005” y no la “117 de 2004”; que no motivó el rechazo de la excepción propuesta de legalidad de los actos demandados y, que violó el debido proceso al fundamentar la decisión en la Ordenanza 46 de 1996.

Se procede al análisis de los cargos, así:

1. Solicitud de nulidad.

1.1. Del auto del 11 de junio de 2008.

El tribunal rechazó de plano la petición de nulidad de la acumulación de los procesos, declarada de oficio(11), decisión que no fue recurrida en tiempo, por lo que no procede, en este momento, hacer pronunciamiento adicional.

1.2. De la notificación de la sentencia apelada.

La recurrente invoca configurada la causal prevista en el numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

“Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de este, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”.

Esta causal se refiere exclusivamente a la irregularidad en la notificación a la parte demandada del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, no a la notificación de otras providencias, como es la sentencia, a la que pretende hacerla extensiva la apelante.

Ahora bien, el fallo proferido el 6 de noviembre de 2008 inicialmente fue notificado por edicto que permaneció fijado entre el 12 y el 14 de noviembre(12). Como en él se informó que había sido dictado en el Proceso 44-001-23-31-002-2006-00847-00, la demandante solicitó su corrección, razón por la cual mediante auto del 26 de noviembre de 2008(13) se ordenó fijar nuevamente el edicto de notificación para aclarar que correspondía a los procesos acumulados y con el fin de garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa a la demandada; por tal razón la secretaría fijó un nuevo edicto entre el 28 de noviembre y el 2 de diciembre de 2008(14).

Contra lo dicho por la apelante es evidente que la notificación de la sentencia, tal como fue surtida, no desconoce el artículo 29 de la Constitución Nacional, pues garantizó el derecho de defensa de la demandada, toda vez que dentro del término de ejecutoria, contado a partir de la desfijación del nuevo edicto, el departamento interpuso el recurso de apelación contra la sentencia.

De otra parte, conforme al artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, los autos que contienen órdenes dirigidas al secretario, como es el caso del auto de 26 de noviembre de 2008, no requieren notificación.

Por lo anterior, la notificación de la sentencia se efectuó debidamente y se garantizaron los derechos constitucionales de la apelante, por lo que no prospera el cargo.

2. La omisión de presentar la declaración es sancionable.

La apelante aduce que no se discute ni el recaudo ni la consignación del tributo sino que se impone la sanción al agente retenedor, por no “formalizar” la presentación de las declaraciones.

Afirmación que no es suficiente para desvirtuar la legalidad de la decisión del tribunal que, con fundamento en los artículos 4 de la Ordenanza 46 de 1996 y 11 de la Ordenanza 125 de 2004 anuló los actos sancionatorios, al considerar que son válidas como declaraciones las consignaciones mensuales efectuadas por la demandante.

En efecto, son obligaciones del agente retenedor, entre otras, efectuar la retención y presentar la declaración correspondiente, como lo disponen los artículos 375 y 574 del estatuto tributario a los que se refiere el apelante, pero tratándose de la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, debe atenderse la normativa que de manera especial la regula.

Dicho gravamen fue creado por la “Ordenanza 25 de 1995 y modificada a su vez mediante ordenanzas 14 de 1996, 46 de 1996, 16 de 1998, 045 de 1998, 2 de 2000, 9 de 2000, 38 de 2000, 19 de 2001 y 117 de 2003"(15).

La Ordenanza 125 de 2004 modificó las disposiciones que regulaban la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, estableció su régimen normativo y derogó expresamente las Ordenanzas indicadas en el párrafo anterior(16).

La Ordenanza 46 de 1996 [derogada expresamente por la 125/2004] definía “el hecho generador, los sujetos pasivos, la base y el periodo gravable, los procedimientos de liquidación, declaración, recaudo y pago de la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo”(17).

El artículo cuarto de la Ordenanza 46 de 1996 disponía:

“Período gravable, recaudo, declaración, liquidación y pago.

El período gravable será mensual. (...).

Los sujetos pasivos responsables cumplirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar la estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo dentro de los 10 días calendarios siguientes al periodo gravable.

Las declaraciones de pago se presentaran ante la secretaría de hacienda departamental, unidad especializada de tesorería o en las entidades financieras autorizadas.

Las declaraciones mencionadas se presentarán en los formularios que para el efecto establezca u homologue la secretaría de hacienda. Mientras tanto la liquidación y pago a través de las cuentas de cobro, recibos u otro documento o mediante simple consignación se asimilará a la declaración.

(…)”.

Según lo transcrito la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo es mensual y los sujetos pasivos estaban obligados a pagar y declarar el tributo dentro del término y en los lugares allí señalados; además, la obligación de declarar se cumplía “en los formularios que para el efecto establezca u homologue la secretaría de hacienda”, pero disponía expresamente que, mientras la autoridad no implementara los formatos oficiales, “la simple consignación se asimilará a la declaración”.

En este entendido si la autoridad territorial no prueba que adoptó o implementó los formularios para declarar el gravamen, el recibo de consignación o cualquiera de los documentos que indica la norma, presentado por el obligado, se entiende válido como declaración.

Desde la respuesta al emplazamiento para declarar, el agente retenedor ha insistido en que cumplió la obligación; que no existía formulario para declarar el tributo; que consignó oportunamente los valores recaudados y que remitió a la tesorería departamental los recibos de consignación mensuales de los valores recaudados en los períodos que se pretenden sancionar, junto con la relación de las personas a quienes había retenido el gravamen.

Dado que la demandada no desvirtuó lo dicho por el demandante, pues no demostró que el ente territorial hubiera adoptado formulario oficial alguno para “formalizar” la declaración de la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, correspondiente a los períodos comprendidos entre junio de 1999 y septiembre de 2004 y aceptó que la empresa consignó a su favor los valores que por dicho concepto y períodos retuvo, debe dársele a los recibos de consignación allegados el alcance señalado en la disposición transcrita y entender cumplida la obligación.

Así, probado que el demandante cumplió el deber de “presentar las declaraciones” de la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo conforme lo dispuso la norma especial, es improcedente la sanción que se pretendía imponer mediante los actos administrativos demandados.

3. En cuanto a la alegada “falsedad ideológica en documento público” en que afirma el apelante incurrió el tribunal, se destaca que ni la “Ordenanza 25 de 2005”, ni la “117 de 2004” fueron siquiera mencionadas en la sentencia y los períodos “enero a mayo de 2005” no son objeto de este proceso.

4. Frente al argumento según el cual el tribunal no motivó la decisión de declarar no probada la “excepción de legalidad de los actos acusados”, se observa que, no le asiste razón a la apelante, pues el tribunal, al inicio de las consideraciones, advirtió que la simple presunción de legalidad de los actos administrativos no impide el análisis de fondo del asunto, sino que es este el que puede desvirtuarla, como sucedió en el caso.

5. Finalmente, se repite que la Ordenanza 46 de 1996, entre otras, fue derogada expresamente por la Ordenanza 125 de 2004. Cabe señalar que el secretario de hacienda mediante oficio de 4 de noviembre de 2004(18) informó a la demandante que “en relación con la Ordenanza 125 de 2004 no se ha expedido ni publicado ningún decreto o resolución que reglamente la expedición y contenido del formulario oficial de declaración de la Estampilla

Pro-Desarrollo Fronterizo o de la declaración de retenciones de dicho tributo. (...) tampoco ha sido expedido o publicado acto administrativo alguno que adopte dicho formulario oficial.

Por las razones expuestas, no se dará prosperidad al recurso de apelación formulado por la demandada, por lo que se confirmará la sentencia que, en los procesos acumulados, declaró la nulidad de los actos por los cuales se pretendía imponer a la demandante sanción por no declarar la Estampilla

Pro-Desarrollo Fronterizo y de los que exigían el pago de dicha sanción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(11) “Auto de 21 de enero de 2009 (fl. 261 cdno.ppal.).

(12) FoIio 237.

(13) Folio 242.

(14) Folio 243.

(15) Confrontar artículo 1º de la Ordenanza 125 de 2004 (Fls. 397 y ss. del Exp. 2005-00287).

(16) “ART. 14º—Deróguese las ordenanzas 25 de 1995, 14 de 1996, 46 de 1996, 16 de 1998, 45 de 1998, 2 de 2000, 9 de 2000, 38 de 2000, 19 de 2001 y 117 de 2003 y todas las demás que le sean contrarias”.

(17) Folios 97 y siguientes ib.

(18) Folio 91 c. 2005-00287-00.