Sentencia 2006-00862 de agosto 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000200600862-01

Nº Interno: 18392

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Industrias Colombia Inducol.

Demandado: Municipio de Soledad.

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Soledad contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la nulidad de los actos demandados.

En concreto, y en los términos del recurso, la Sala debe decidir, concretamente, si los actos administrativos demandados son nulos por violar el artículo 73 del Decreto 1 de 1984. Para el efecto, se referirá al precedente judicial que ha sentado el Consejo de Estado sobre la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y, con fundamento en ese antecedente, resolverá el caso concreto.

De la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular

El artículo 69 del Decreto 1 de 1984 prescribe que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la oposición con la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona.

Conforme con el artículo 71 del mismo decreto, la revocatoria directa puede cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos administrativos en firme. Tratándose de la revocatoria de actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, al tenor del artículo 73 del Decreto 1 de 1984, es necesario el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Solo por excepción, según el inciso final del artículo 73, ese consentimiento no es necesario.

La jurisprudencia de la corporación, en principio, no fue pacífica en cuanto a los eventos en los que no era necesario el consentimiento del titular del derecho. En la actualidad, la tesis de la Sala Plena y de las secciones es unívoca en cuanto a que no es necesario el consentimiento del titular del derecho en dos eventos:

— Cuando el acto administrativo que se pretende revocar es el resultado de la aplicación del silencio administrativo positivo y se configuran las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y,

— Cuando resulta evidente que el acto que se pretende revocar ocurrió por medios ilegales.

Así se pronunció la Sala plena, en sentencia del 10 de julio de 2002(1):

“2. Interpretación y alcance del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, cuanto resulta evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Antes de examinar los términos en que fue consagrada en el Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) la revocación de actos de carácter particular y concreto, es preciso hacer referencia a la génesis del precitado artículo 73.

Como es sabido, el Decreto 1 de enero 2 de 1984 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la Ley 58 de 1982, oída la comisión asesora creada por el artículo 12 de la misma ley. En lo que respecta a la revocación de los actos administrativos, fueron extensos los debates y numerosas las versiones que elaboró la comisión asesora sobre el particular, como da cuenta la recopilación que en forma juiciosa hizo el Banco de la República(2), versiones que en aras de la economía no es preciso registrar en esta providencia.

Sin embargo, es preciso señalar que, con algunos cambios, la comisión asesora del Código Contencioso Administrativo, de manera casi unánime estimó que la revocación de actos administrativos de carácter particular y concreto, sin consentimiento del particular afectado, solo era procedente en los casos derivados del silencio administrativo positivo. No obstante, tal recomendación no quedó plasmada en el texto final que aprobó el Presidente de la República, como se observa palmariamente de su simple análisis gramatical.

Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna.

Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.

Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica por qué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, este debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo.

Esa es la solución que desde finales del siglo XIX ha dado la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia, como se lee en la obra del profesor Michel Stassinopoulus(3), que por ser pertinente al caso, la Sala transcribe en alguno de los apartes del capítulo que versa sobre “los actos administrativos fraudulentamente provocados”. Dice así el tratadista:

“El fundamento jurídico del principio de la irrevocabilidad de los actos ilegales, es decir, la protección de las personas de buena fe que han contado con la estabilidad de las situaciones administrativas, desaparece desde el momento en que se establece que el acto ilegal ha sido provocado por esas mismas razones.

Si estas personas invocan contra el retracto del acto la situación creada en su provecho, la administración puede oponerles la exceptio doli. Ello significa que la actitud del administrado debe ser siempre correcta y conforme a la buena fe. Es preciso, pues, que el administrado no sea responsable en modo alguno de la ilegalidad del acto, es decir, que no lo haya provocado por una actuación dolosa.

II. Que debe entenderse por actuación dolosa. La actuación dolosa en el sentido aquí antes expuesto implica los dos elementos siguientes: a) responsabilidad de su autor, b) influencia sobre el acto administrativo.

a) La responsabilidad resulta de la intención de engañar a la autoridad administrativa. Esta intención puede resultar ora de una declaración formal inexacta, ora del silencio guardado por el administrado sobre la verdad...

El elemento de influencia de la actuación dolosa, existe cuando esta situación se encuentra en relación de causa a efecto (dolo causam dans)”.

Existe también abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional y de algunas secciones de esta corporación, en la que se ha precisado que ante el acto administrativo de carácter particular y concreto obtenido con base en actuaciones ilegales y fraudulentas, la administración tiene la facultad de revocarlo directamente, sin consentimiento del particular. Expresan lo anterior, entre otras, las siguientes sentencias:

“3. Procedencia excepcional de la revocatoria directa de acto administrativo de carácter subjetivo.

Es bien sabido que uno de los elementos definidores de la relación entre la administración y los administrados es el de la confianza, por parte de éstos últimos, en que ella despliega su actuar dentro de un marco respetuoso de la seguridad jurídica. Y ello debe ser así como que esta es un valor fundante del Estado de derecho, al punto que llega a confundirse con este, como que se constituye en el esfuerzo más acabado de los hombres por racionalizar el ejercicio del poder a través del imperio de la ley.

Con esa perspectiva el legislador dispuso que la revocatoria directa, esto es el retiro del mundo jurídico de un acto administrativo, cuando este es de carácter particular y concreto, no puede hacerse desconociendo los derechos adquiridos. Así lo dispone claramente el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo conforme al cual no se podrá hacer “sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Sin embargo añade que “Pero habrá lugar a la revocación de estos actos ... si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. Esta normativa ha de interpretarse en armonía con lo dispuesto por el artículo 58 superior que garantiza “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes” (negrillas fuera de texto).

En tal virtud, en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corte con apoyo en las normas citadas y en la interpretación dada por el Consejo de Estado a las mismas(4), ha dejado en claro que si bien es cierto que las más de las veces ha de mediar el consentimiento del particular afectado en orden a proceder a revocar un acto por cuya virtud se ha creado una situación jurídica de carácter particular y concreto(5), no es menos cierto que una de las dos hipótesis excepcionales en que es viable ello es justamente cuando se trata de actuaciones ilegales y fraudulentas que han precipitado una decisión de la administración sin apoyo en un justo título.

(...)”.

Resulta pertinente, además, transcribir apartes del fallo de la Corte Constitucional proferido el 28 de junio de 2001, en el proceso mediante el cual examinó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa”. Dijo así la citada sentencia:

“Es decir que para esta corporación, atendiendo el principio de buena fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración(6), amén de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona mediante decisiones en firme(7), salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, un acto de carácter particular y concreto solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular.

(...)”.

Es procedente también retomar el examen que hizo la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 24 del Decreto-Ley 2733 de 1959, mediante sentencia del 5 de mayo de 1981(8), pues tal criterio fue recogido por el Decreto 1 de 1984. Dijo la citada sentencia:

VI) “La hipótesis de revocación directa consagrada por el artículo 21 frente a los supuestos de irrevocabilidad del artículo 24.

Al repasar las causales de revocación directa previstas en el artículo 21 del Decreto 2733 aquellas se reducen genéricamente a la ilegalidad, a la disconformidad con el interés público o al agravio injustificado a una persona en que pueda incurrir el acto revocable. En la práctica, como va a verse, el eventual enfrentamiento entre aquellas hipótesis de revocación y los supuestos de irrevocabilidad del artículo 24 ibídem, quedan reducidos a la cuestión de mérito que plantearía la disconformidad del acto con el interés público. Esto obedece a las siguientes razones:

a) Si ab initio el acto administrativo está manifiestamente viciado de ilegalidad (o si, obviamente, lo está de inconstitucionalidad), v. y gr.: porque haya sido provocado mediante maniobras fraudulentas del interesado, o emitido por error, fuerza o dolo, o porque ostente el carácter de inexistente, tal acto en ningún momento ha podido generar situaciones jurídicas concretas o derechos adquiridos, porque para que éstos nazcan se necesita un justo título, y un acto ilegal o inconstitucional no lo es, luego de él no se deriva ningún derecho ni procede ninguna situación jurídica que amerite protección del ordenamiento.

En tal caso el deber a cargo de la administración de corregir un error manifiesto suyo, o de enmendar una situación aberrante y a todas luces antijurídica, como consecuencia de haber expedido un acto que adolece de ilegitimidad grave, flagrante y por ende ostensible, no puede estar condicionado al beneplácito de quien, diciéndose titular de los beneficios del acto írrito, no ha podido hacer derivar de este ninguna situación jurídica concreta, ni derecho alguno de carácter subjetivo”. (...).

Los criterios jurisprudenciales anteriores son perfectamente aplicables para interpretar el inciso segundo del artículo 73, ya que se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. (...).

(...).

Se requiere pues para revocar el acto administrativo de carácter particular, sin autorización escrita del administrado, como ya lo ha señalado la Sección Tercera de esta corporación “que se trate de una abrupta abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada...”(9). Entendida tal actuación ilícita, como se dijo en párrafos antecedentes, como un vicio en la formación de la voluntad de la administración, que bien puede ocurrir por error, fuerza o dolo”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa que, de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1 de 1984, los actos administrativos de carácter particular y concreto se pueden revocar en cualquier tiempo, siempre y cuando medie el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. Por excepción, el consentimiento no se exige cuando el acto se obtuvo por medio del silencio administrativo positivo y se configuran las causales del artículo 69 del mismo decreto, y cuando el acto, expreso o presunto, ocurrió por medios ilegales, en los términos previstos en la sentencia citada.

Además de lo anterior, de conformidad con el artículo 74 del Decreto 1 de 1984 y los postulados del derecho de defensa, la revocación de los actos de carácter particular y concreto está condicionada al cumplimiento del procedimiento administrativo previo establecido para la expedición de los actos administrativos(10).

Ahora bien, respecto del restablecimiento del derecho que se deriva de la nulidad de los actos, esta sección ha precisado que cuando en el proceso se demuestra que el acto es producto del silencio administrativo positivo y de la configuración de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, pero no se surtió el procedimiento previo, “resulta contrario a la eficacia del derecho, a la economía procesal, a la celeridad de la justicia y a la seguridad jurídica de los fallos, ordenar la repetición de un procedimiento administrativo (...) cuando es evidente que ese procedimiento terminará, nuevamente, en una decisión desfavorable”.

En efecto, ha dicho la Sala que así se ordene a la administración cumplir con el deber de comunicar a la actora sobre la existencia y objeto de una actuación tendiente a revocar el acto presunto derivado del silencio positivo, esa orden no conduciría a nada distinto que a revocar de nuevo el referido acto si no se cumplen los presupuestos para que opere el silencio a favor de la demandante. Por eso, en casos como estos, la Sala ha decidido mantener la legalidad de los actos acusados(11).

En esta oportunidad, la Sala considera que es pertinente aplicar el mismo tratamiento cuando el acto ocurrió por medios ilegales. Es decir, que así se encuentre violado el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, resulta contrario a la eficacia del derecho, a la economía procesal, a la celeridad de la justicia y a la seguridad jurídica de los fallos, ordenar la repetición de un procedimiento administrativo.

En todo caso, como la Sala anticipa que en el presente caso el acto administrativo sí se obtuvo por medios ilegales por cuanto el demandante hizo incurrir en error al municipio de Soledad y, que fue por eso que expidió el acto revocado sin el consentimiento de la parte actora, se denegarán las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse.

El caso concreto

La sociedad demandante alegó que las resoluciones 36 del 31 de octubre de 2005, 2 del 16 de enero de 2006 y 105 del 28 de marzo del mismo año, mediante las que el municipio de Soledad-Atlántico revocó oficiosamente la Resolución 215 del 15 de noviembre de 2000, son nulas por violar el artículo 73 del Decreto 1 de 1984, por falta de aplicación.

El demandante increpó que el municipio de Soledad debió pedirle el consentimiento expreso y escrito que exige el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo para poder revocar la Resolución 215 de 2000, o, en su defecto, demandar en lesividad esa resolución.

De su parte, el municipio de Soledad precisó que mediante la Resolución 215 de 2000 exoneró de manera indebida a la demandante del pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por un término de 10 años, a partir del 1º de enero de 2001.

Que la empresa demandante hizo incurrir en error al municipio de Soledad puesto que solicitó el beneficio de la exención del impuesto, sin advertirle al municipio que ya estaba gozando de ese beneficio. Que de haberlo sabido el municipio, no lo habría concedido porque de conformidad con el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo Municipal 047 de 1993, la exención del impuesto solo podía concederse por un término improrrogable de 10 años.

La Sala considera que es cierto lo que afirma el municipio de Soledad porque en el presente caso están probadas las siguientes circunstancias de hecho y de derecho:

El artículo 38 de la Ley 14 de 1983 dispone lo siguiente:

“ART. 38.—Los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal”.

En desarrollo del artículo 38 de la Ley 14, el Concejo Municipal de Soledad-Atlántico expidió el Acuerdo 047 de 1993.

Según lo alegó el municipio, y no lo controvirtió la parte actora, el Acuerdo 047 de 1993(12) había facultado al municipio de Soledad a exonerar del impuesto de industria y comercio por un término de 10 años, a partir de su entrada en vigencia, a aquellas empresas nuevas que se establezcan en la respectiva jurisdicción municipal, y que acrediten la vinculación de cierto número de empleados y obreros.

Tampoco es un hecho discutido por las partes que mediante la Resolución 24 del 6 de octubre de 1994, el municipio de Soledad ya había concedido a la Empresa Industrias Colombia y Marco y Eliécer Sredni & Compañía el beneficio de la exención del impuesto de industria y comercio por el plazo de 10 años, es decir hasta el año 2004.

Según el certificado de existencia y representación legal(13) de la parte actora, Industrias Colombia y Marco y Eliécer Sredni & Compañía fue una de las primeras denominaciones que tuvo la empresa.

Las partes también reconocen que el día 15 de noviembre de 2000, el municipio de Soledad expidió la Resolución 215 que exoneró del impuesto de industria y comercio, por el plazo de 10 años, contados a partir del primero de enero de 2001, a la Empresa Industrias Colombia (Inducol).

En la parte considerativa de esta resolución el municipio adujo:

“Que la Ley 14 de 1983 en su artículo 38 autorizó a los concejos de las entidades territoriales para que con el cumplimiento de los requisitos en él señalados se procediera a realizar la exoneración del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por un término no superior a 10 años.

Que mediante Acuerdo 047 de 1993, el honorable Concejo Municipal de Soledad reglamentó la exoneración del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros a las empresas que por su ubicación en jurisdicción del municipio de Soledad, contribuyesen a generar empleo dentro de la municipalidad.

Que la Empresa Industrias Colombia (Inducol), presentó solicitud de exoneración a esta secretaría teniendo en cuenta que aproximadamente el 70% de los empleados que laboran en dicha empresa son nativos o residentes en Soledad.

Que la Empresa Industrias Colombia comenzó operaciones industriales en el mes de junio del año 2000.

Que se realizó una inspección tributaria con el objeto de verificar la información referente a la estructura de personal de la empresa en mención y se logró confirmar que la información se ajustaba a la realidad”.

La Resolución 215 de 2000 fue revocada mediante la Resolución 36 del 31 de octubre de 2005, acto administrativo demandado, a instancia de que la Contraloría municipal de Soledad puso de presente al burgomaestre de turno las irregularidades advertidas en esa resolución, tales como: (i) que la exención del impuesto de ICA estuvo vigente mientras estuvo vigente el Acuerdo 047 de 1993, puesto que había sido derogado por el Acuerdo 041 de 1998, (ii) que de conformidad con el Acuerdo 041 de 1998, la exención se concedía a empresas nuevas siempre que cumplieran ciertas condiciones, por el término de 10 años improrrogables, (iii) que, sin embargo, Inducol había sido constituida en el año 1952, conforme con el certificado de existencia y representación legal y que, por lo tanto no era una empresa nueva. Que, además, a Inducol ya se le había concedido el beneficio mediante la Resolución 24 del 10 de octubre de 1994, siendo improcedente que se prorrogara el beneficio en el año 2000 con fundamento en el Acuerdo 047 de 1993 que había sido derogado en el año 1998.

De ahí que el municipio concluyera:

“Que revisadas las pruebas aportadas por la Contraloría Municipal de Soledad se concluye que: el Concejo Municipal de Soledad, en usos de sus facultades legales, en especial las contenidas en los artículos 92, 93 y 94 del Decreto 1333 de 1986 y en las demás normas reglamentarias, expidió el Acuerdo Municipal 047 de fecha diciembre 10 de 1993, por el cual se concede al alcalde municipal la facultad de exonerar a las empresas contribuyentes del pago del impuesto de industria y comercio una vez dadas las condiciones establecidas.

Que con base en dichas facultades, se expidió la Resolución 24 de fecha 10 de octubre de 1994 que como se indicó exoneró a la Empresa Industrias Colombia de manera improrrogable y por el término de diez (10) años del pago correspondiente al impuesto de industria y comercio.

Que de la lectura de la Resolución 24 de octubre 6 de 1994, por medio de la cual se exoneró del pago del impuesto de industria y comercio a la Empresa Industrias Colombia, existen varios elementos a destacar en este punto del análisis a saber: ser una empresa nueva en el municipio de soledad y tener una base de empleados y obreros superior a treinta (30) personas, que la empresa beneficiaria de la exención presentara solicitud de exoneración, que como lo indica la contraloría municipal, de los certificados de existencia y representación legal se desprende claramente que la empresa fue constituida en el año 1952, en la ciudad de Barranquilla, y el día nueve (9) de diciembre de 1994 cambió su domicilio al municipio de Soledad Atlántico. De lo anterior se concluye que se trataba en esa época de una empresa nueva (en el municipio de soledad), aunque no existe prueba que indique que, efectivamente, reuniera los requisitos relacionados con el número de empleados.

Que al presentar tal solicitud la Empresa Industria Colombia, tenía desde entonces pleno y claro conocimiento de las condiciones y especificaciones en que le fue otorgada la exención en el pago de los impuestos de industria y comercio. Es decir, Industrias Colombia conocía y se sometía al contenido del Acuerdo 047 de 1993 por el cual Concejo Municipal de Soledad, con fundamento en lo establecido en el artículo 38 de la Ley 14 de 1984 (sic) acordó exonerar del impuesto de industria y comercio por un término improrrogable de diez (10) años a partir de la vigencia del acuerdo, a aquellas empresas nuevas que se establezcan en el municipio de soledad con una base de empleados y obreros de treinta (30).

Que acorde con lo estipulado en el Acuerdo Municipal 047 de 1993 y la Resolución 24 del seis (6) de octubre de 1994 la exención que le fue otorgada a la empresa Industrias Colombia, fue por un término improrrogable de diez (10) años. Condición que no le era desconocida a la empresa.

Que el día quince (15) de noviembre de 2000, el señor secretario de impuestos municipales expide la Resolución 215 por medio de la cual se procedió por segunda vez a exonerar del pago de impuestos de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros a la Empresa Industrias Colombia con NIT 860001767.

Que en la mencionada resolución se expresa “Que la Empresa Industrias Colombia (Inducol) presentó solicitud de exoneración a la secretaría de hacienda teniendo en cuenta que aproximadamente el 70% de los empleados que laboran en dicha empresa son nativos o residentes en Soledad, Que la Empresa Industrias Colombia comenzó operaciones industriales en el mes de junio del año 2000.

Que ante las evidencias presentadas, esta secretaría concuerda con lo expresado por la contraloría municipal cuando indica que si Industrias Colombia, seis años antes, había presentado la misma solicitud ante la administración municipal, con el objeto de conseguir ser exonerada del pago de los impuestos a que se refieren las plurimencionadas resoluciones, solicitudes que realizó con base en el Acuerdo 047 de 1993 y de conformidad con este acuerdo por ella invocado esta exención es improrrogable.De igual modo y por haber presentado solicitud para resultar beneficiaria con antelación de la exoneración en el pago de los impuestos de industria y comercio y sus complementarios, tenía total conocimiento, al hacer la segunda solicitud de exención, de haber perdido con el paso del tiempo una de las condiciones impuestas por el Acuerdo 047 de 1993, como lo es el tratarse de una Empresa Nueva. Por ello, los actos aquí señalados constituyen los elementos fundamentales de un fraude al municipio de Soledad. Estos hechos demuestran la realización de actos positivos por parte del contribuyente Industrias Colombia tendiente a asirse con una prórroga, por diez años más, en la exención del pago de impuestos a la cual no tenía derecho. Tal acción no es de ninguna manera un acto accidental o culposo de su parte, pues, como se indicó en acápites anterior, Industrias Colombia, para obtener la exención en el pago de impuestos mediante Resolución 215 de 2000, igualmente presentó solicitud de exoneración a sabiendas que ya había sido beneficiada en el año 1994 y utilizando argumentos tal como si tratara de una empresa nueva en el municipio de Soledad”.

(...).

Que del análisis de la documentación aportada, las acciones realizadas por todas las personas que intervinieron de una u otra forma en el nacimiento, trámite y elaboración del acto administrativo cuya revocación se solicita, esta secretaría concluye que efectivamente fueron utilizadas por parte de la Empresa Industrias Colombia acciones positivas, encaminadas a obtener de manera fraudulenta, por segunda oportunidad, la exención del pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios, a los cuales, y esto es claro, no tenía derecho. (...)”.

La Resolución 36 de 2005 fue impugnada en reposición y en apelación. Y de los motivos que adujo la empresa ahora demandante en esa oportunidad, ninguno aludió a la violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo ni tampoco se orientaron a desvirtuar los hechos que motivaron la revocatoria de la Resolución 215 de 2000.

Tal como lo precisó el municipio de Soledad, en las resoluciones 2 y 105 de 2006, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, “el recurrente no argumentó nada con relación a la motivación de la decisión expuesta en el acto administrativo contenido en la Resolución 36 de octubre 31 de 2005 y solo se limitó a invocar la secuencia de actuaciones originadas a partir de la petición de noviembre 10 de 2004, concluyendo con la invocación del silencio administrativo negativo que en última instancia no le resuelve la problemática ni exime a la administración de la facultad que tiene para REVOCAR un acto particular y concreto que a voces del artículo 73 inciso 2º. “ocurrió por medios ilegales””.

En efecto, en las resoluciones 2 y 105 de 2006 se transcriben los siguientes apartes del recurso de reposición y de apelación:

“... la secretaría de hacienda del municipio de Soledad fue negligente con referencia a unos recursos presentados por mi entidad teniendo en cuenta que se me estaban cobrando los impuestos de industria y comercio y sus complementarios y avisos y tableros desde el año 2001 sin tener en cuenta que el Acto Administrativo 0215 de noviembre 15 de 2000 en el cual la alcaldía municipal de Soledad exoneró por 10 años a la empresa Industria Colombia Marco Eliecer Sredni a partir del 2001.

Con estos recursos presentados ante su entidad y no resueltos se demuestra que sido (sic) negligente y omisillo (sic) para contestar y resolver litis trabado (sic) entre las partes ya que el día 10 de noviembre de 2004 se presentó una petición, luego agotados los términos legales para contestar y no resuelto presentamos una petición, luego agotado los términos legales para contestar y no resuelto presentamos un requerimiento de renuencia por no contestar la petición con fecha 4 de diciembre de 2004 al no contestar y agotado la vía gubernativa presenté una declaración de silencio administrativo con fecha 5 de abril del 2005 con todos estos hechos se demuestra que se ha violado un derecho fundamental que se encuentra plasmado en su carta política en su artículo 29 y si (sic) mismo el derecho a la defensa valoración de las pruebas y principio de equidad por lo tanto el acto administrativo de nulidad de la Resolución 215 de noviembre del 2000 quedando sin peso jurídico por no valorarse todas las pruebas en conjunto y solicitó que esta controversia se resuelva superior (sic) de mayor jerarquía como es el contencioso administrativo”.

En la demanda la parte actora invocó la violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo por falta de aplicación, pero no aportó prueba que demostrara que el municipio de Soledad estaba obligado a pedirle el consentimiento expreso y escrito para revocar la Resolución 215 de 2000, pues no desvirtuó que el beneficio tributario que se concedió en esa resolución se obtuvo por medios ilegales.

En esa medida, la Sala halla razón al municipio en cuanto a que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, como era su deber.

La Sala no comparte el criterio sentado en la sentencia apelada según el cual, le correspondía al municipio de Soledad probar que se configuró un fraude contra el municipio de Soledad.

Todo lo contrario, era a la empresa demandante, se reitera, a la que le correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, pues de su contenido se advierte que el municipio expuso los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de revocatoria directa de oficio de la Resolución 215 de 2000. Y, además, la decisión de que esa revocatoria se hiciera sin que mediara el consentimiento expreso de la parte actora, porque los hechos del caso son indicativos de que, en efecto, el derecho a la exención tributaria se obtuvo por medios ilícitos, pues no es dable presumir que la demandante actuó de buena fue cuando pidió ser exonerada del impuesto de industria y comercio a sabiendas de que no era una empresa nueva, de que ya venía gozando de un beneficio y de que para el año 2000, la norma en que fundamentó la petición se encontraba derogada.

El presente caso no se trató de la simple configuración de las causales de revocatoria del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, se evidencia que hubo una actuación dolosa por parte de la empresa demandante pues los hechos no controvertidos dan cuenta de que no actuó de forma correcta y conforme con el principio de buena fe.

Por lo tanto, según Stassinopoulus, citado en la sentencia transcrita anteriormente(14), para que se pida el consentimiento del titular del acto administrativo que se pretende revocar “Es preciso, pues, que el administrado no sea responsable en modo alguno de la ilegalidad del acto, es decir, que no lo haya provocado por una actuación dolosa”, intención que puede “resultar ora de una declaración formal inexacta, ora del silencio guardado por el administrado sobre la verdad...”.

De manera que, como lo dijo el Consejo de Estado(15), se repite: “... si bien es cierto que las más de las veces ha de mediar el consentimiento del particular afectado en orden a proceder a revocar un acto por cuya virtud se ha creado una situación jurídica de carácter particular y concreto(16), no es menos cierto que una de las dos hipótesis excepcionales en que es viable ello es justamente cuando se trata de actuaciones ilegales y fraudulentas que han precipitado una decisión de la administración sin apoyo en un justo título”.

Por lo tanto, se revocará la sentencia del a quo para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 5 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Inducol S.A. contra el municipio de Soledad-Atlántico.

En su lugar, NIÉGANSElas pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá, D.C. dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002). Radicación 23001-23-31-000-1997-8732-02 (IJ 029). Actor: José Miguel Acuña Cogollo. Demandado: departamento de Córdoba.

(2) Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección Bibliográfica Banco de la República. T. I-II-III-y IV. 1985.

(3) El acto administrativo. Michel Stassinopoulus. Traducción jurídica del doctor Francisco Sierra Jaramillo. Publicaciones Jesca. Bogotá D.E. 1981. Pag. 240.

(4) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de mayo 6 de 1992.

(5) En varios pronunciamientos la Corte Constitucional. Ha salido en defensa del principio de inmutabilidad e intangibilidad de los derechos subjetivos por virtud del principio general de la “Conservación de los actos administrativos”. Ver entre otras providencias: sentencias T-584 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-347 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-246 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-315 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía, T-557 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-701 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-352 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-611 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.

(6) Sentencia T-276/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Sentencia T-347/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(8) Sentencia del 5 de mayo de 1981. Corte Suprema de Justicia, M.P. Jorge Vélez García.

(9) Sentencia del 16 de febrero de 2001. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12907. Actor: Adonai Guevara Torres.

(10) artículo 28 del Decreto 1 de 1984: “Cuando la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35”.

(11) Sobre el particular véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Héctor J. Romero Díaz. Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005). Ref.: 110010327000200400064 00. Nº Interno 14761. Gaseosas La Frontera S.A. contra la DIAN.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Héctor J. Romero Díaz. Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005). Ref.: 110010327000200400051 01. Nº Interno 14691. Gaseosas Mariquita S.A. contra la DIAN.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Héctor J. Romero Díaz. Bogotá, D.C., treinta (31) de marzo de dos mil cinco (2005). Ref.: 110010327000200400043 01. Nº Interno 14659. Gaseosas Nariño S.A. contra la DIAN.

(12) El acuerdo no reposa en el expediente.

(13) Folios 35 a 38. Según el certificado legal de la empresa demandante, se constituyó en el año 1952 con el nombre “Industrias Colombia-Marco Sredni y Hermano”, como sociedad colectiva. En 1963 cambio de nombre por el de Industrias Colombia y Marco Y Eliécer Sredni & Compañía, y en el año 2005 se transformó en la sociedad anónima “Industrias Colombia Inducol S.A....

(14) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá, D.C. dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002). Radicación número: 23001-23-31-000-1997-8732-02 (IJ 029). Actor: José Miguel Acuña Cogollo. Demandado: departamento de Córdoba

(15) Ídem.

(16) En varios pronunciamientos la Corte Constitucional. Ha salido en defensa del principio de inmutabilidad e intangibilidad de los derechos subjetivos por virtud del principio general de la “Conservación de los actos administrativos”. Ver entre otras providencias: sentencias T-584 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-347 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T 246 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-315 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía, T-557 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-701 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-352 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-611 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.