Sentencia 2006-00875 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expedientes acumulados 2006-00875-01 y 2008-00006-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra las sentencias de 1º de octubre de 2009 y 22 de enero de 2010, proferidas por los tribunales administrativos de Cundinamarca y del Tolima.

Actoras: Arroz Diana S.A. y Procesadora de Arroz Ltda.

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Se controvierte en este caso la legalidad de las resoluciones 22625 de 15 de septiembre de 2005 y 8454 de 5 de abril de 2006, por medio de las cuales, respectivamente, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción pecuniaria a varias empresas industriales de arroz, entre ellas a las actoras en este proceso acumulado, Arroz Diana S.A. y Procesadora de Arroz S.A., y confirmó el acto, en respuesta al recurso de reposición que interpuso cada una de ellas; en el caso de la segunda empresa mencionada, además dichos actos, respectivamente, impusieron una sanción a su representante legal, señora Fanny Margarita Beltrán Cruz.

En resumen, en lo pertinente, dichos actos consideraron y resolvieron, lo siguiente:

— Resolución 22625 de 15 de septiembre de 2005, por la cual se impone una sanción(2). 

Relata que mediante la Resolución 13326 de 22 de junio de 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio, ordenó investigar a cinco empresas industriales de arroz, entre ellas Arroz Diana S.A. y Procesadora de Arroz S.A., por supuesta infracción de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; mediante acto de 26 de agosto de 2004, la entidad ordenó la práctica de pruebas.

Que Arroz Diana S.A. el 28 de abril de 2005, presentó a su favor las siguientes consideraciones: la entidad desconoció las circunstancias externas al mercado, tal como lo explica el estudio de Fedesarrollo contratado por Induarroz, porque no tuvo en cuenta la necesidad de demostrar el elemento colusorio; la entidad tampoco expuso si la práctica restringió la competencia donde existen más de cien molinos y solo se investigó a cinco; y los comités de compra que se crearon para verificar la rectitud de las empresas, no demuestran el paralelismo que supuestamente se presentó.

Que la sociedad Procearroz Ltda., manifestó que fijó los precios de compra de arroz paddy verde atendiendo siempre las condiciones del mercado y que el hecho de que los precios coincidan no indica que se esté frente de prácticas conscientemente paralelas; que en este mercado la información fluye de manera perfecta, tal como lo señala Fedesarrollo; que para poder concatenar y llegar a una conclusión a partir de indicios, se debe utilizar una valoración científica y económica del mercado de arroz, que la entidad omitió.

Que esta sociedad agrega que los precios no pueden diferir significativamente, debido a: a) la estacionalidad de su cosecha a lo largo del año, pues en el primer semestre la demanda es mayor y por tanto los molinos deben asegurar su abastecimiento manteniendo su competencia en precios; b) la información perfecta del mercado de dicho producto, porque llega el mismo día y la reacción de los molinos es igualar los precios de compra; c) la sobreoferta en el segundo semestre, porque el Ministerio de Agricultura fija unos precios mínimos y otorga un incentivo al almacenamiento de los molinos por la compra de arroz paddy verde por lo que el producido en el Tolima tiende a ajustarse a dichos precios; que los agricultores sí tienen poder de negociación frente a los molinos, y la entidad no analizó los contratos entre estos, sino que atendió los testimonios de los denunciantes y que la entidad demandada se basó en supuestos que a la luz de la teoría económica no son ciertos para el mercado de arroz.

Continúa el acto acusado, señalando que el argumento común presentado por las cinco empresas investigadas, es el estudio elaborado por la subdirectora de Fedesarrollo, cuyo argumento central es que la paridad en los precios puede tener razones diferentes a una conducta colusoria, pues puede deberse a la dinámica del mercado.

Una vez expuesto lo anterior y explicado cómo opera el cultivo de arroz verde paddy en las diferentes zonas del país, la Superintendencia de Industria y Comercio fundamentó el acto así:

Que tanto la oferta de arroz empaquetado, como la demanda de arroz paddy verde, se encuentra altamente concentrada y de acuerdo con los resultados de competitividad del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura IICA-ACT (año 2000), los 12 molinos tecnificados de la zona centro procesan el equivalente al 60% de la producción nacional, de los cuales forman parte los molinos investigados; presenta una gráfica elaborada por la Superintendencia de Sociedades, en la cual se aprecia que entre los seis molinos más representativos en ventas se encuentran Arroz Diana con el 11.68% del mercado y Procearroz con el 9.31% y otras tres investigadas, a saber, Roa y Flor Huila con 38% y Uniarroz con 5,11%, de manera que entre estas sociedades se tiene el 64% de cuota de mercado; concluye la entidad que si se consideran únicamente los molinos ubicados en la Zona Centro, donde efectivamente se encuentra la competencia en cuanto a la compra de arroz paddy verde, el porcentaje anterior sería mayor.

Que lo anterior quiere decir que se está frente a una estructura concentrada de venta de arroz empaquetado que necesariamente se refleja en la demanda de la materia prima - arroz paddy verde; que ello le otorga a las investigadas la posibilidad de influenciar las condiciones del mercado, especialmente, en los departamentos de Huila y Tolima, donde poseen una cuota de mercado mayor; que atendiendo el número de competidores la estructura de la industria molinera se aproxima a un mercado de competencia perfecta desde el punto de vista de la oferta y a un oligopsonio(3) si se refiere a los molinos como compradores de arroz paddy verde.

Considera que está probado:

1. La identidad en los precios de compra del arroz paddy verde, que se observa a partir de la información suministrada por las empresas investigadas, permite advertir el movimiento diario para el período comprendido entre enero y junio de 2004.

2. Identidad en los movimientos (tiempo y valor), durante el período analizado, en tanto que los molinos registraron coincidencia en 6 de 6 variaciones introducidas al precio de compra de arroz paddy verde, equivalente al 100% de sus movimientos en el primer semestre de 2004; la entidad explica el monto de la variación del precio hacia arriba o hacia abajo y la fecha, partiendo de las gráficas antes mencionadas; anota que la iniciativa no siempre proviene del mismo molino, lo que descarta el seguimiento de un líder.

3. Las actas de los comités de compras de cada molino, en el período investigado, demuestran que las fechas y las variaciones al precio base de compra de arroz paddy resultan iguales en casi todos los casos, no obstante que los comités de cada molino están integrados por personas distintas, que se reúnen en fechas y lugares distintos.

4. La ausencia de explicación económica, lo cual se refleja en el hecho de que una de las características fundamentales de los oligopsonios y los oligopolios, es el alto grado de interdependencia entre los agentes económicos que lo conforman, de modo tal que cualquier decisión de una de las empresas participantes provoca una reacción o respuesta de sus rivales o competidores, lo que genera una gran incertidumbre frente al comportamiento que irán a seguir los distintos agentes económicos; para reducir estos riesgos caben dos posibilidades: a) que las empresas traten de adivinar las reacciones de sus rivales y se adelanten a ellas, situación que de ordinario da lugar a las llamadas “guerras de precios”, o b) que las empresas establezcan acuerdos tácitos o expresos entre ellas, que fue lo que ocurrió.

Explica el acto acusado que la mayor imperfección causada por estas estructuras de mercado y, específicamente, por el oligopsonio, se refiere a la reducción de la cantidad comprada y la disminución en el precio de compra, y en el presente caso cuando los industriales de arroz son quienes fijan el precio de compra, ejercen su poder manteniendo el precio bajo y disminuyendo la demanda, por lo que el agricultor no tiene poder de negociación y, adicionalmente, no encuentra otros compradores que le brinden un precio mayor.

Que asumiendo que las condiciones en el mercado sean similares, ello no impide que cada uno de los participantes tenga su propia concepción sobre cómo maximiza sus beneficios, aumentado o disminuyendo los precios, en mayor o menor valor o no haciendo nada; que, sin embargo, las investigadas incrementaron o disminuyeron los precios base de compra de arroz paddy verde por el mismo valor, en forma casi perfecta, en idéntica proporción y en fechas similares, con lo cual pretendían eliminar la incertidumbre de sus comportamientos, lo que lleva a unas condiciones de competencia que no corresponden con las del libre mercado, lo cual demuestra con las gráficas números 4 y 5, esta última elaborada con la información aportada por las empresas, lo cual cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que cada uno de ellos, presenta niveles diferentes de inventarios, compras, ventas, importaciones y otras variables.

Explicado lo anterior, el acto acusado se refiere a los argumentos presentados por las investigadas.

— Sobre la estacionalidad de la cosecha, señaló que no está demostrado que durante el período investigado haya tenido lugar una situación de desabastecimiento en las áreas de influencia de los molinos investigados y, por el contrario, la zona del Tolima y Huila es la de mayor abastecimiento durante todo el año, porque la cosecha presenta continuidad y regularidad; que si existiera la estacionalidad, su conocimiento previo permitiría a los industriales de arroz tomar decisiones sobre la compra del arroz paddy verde y sobre los inventarios de arroz paddy seco, con base en expectativas de menor oferta durante el primer semestre y expectativas de mayor nivel de oferta durante el segundo semestre y, además, si hubiese existido la posibilidad de desabastecimiento, ello se hubiera visto reflejado a lo largo del primer semestre del año con un incremento de los precios de compra de la materia prima; sin embargo, a partir del 23 de febrero de 2004 la tendencia fue bajar el precio de compra de la materia prima, lo que no encuentra razón económica.

— Sobre la disminución en el precio base de compra de arroz paddy verde, que según Procearroz se debió a las políticas de Gobierno que por la expectativa de escasez permitió importaciones que la llevaron a altos promedios de inventarios, el acto acusado consideró, que contrario a lo expresado por las investigadas, sus inventarios de arroz paddy seco muestran un incremento hasta el mes de marzo, y a partir de este mes muestran una tendencia decreciente por el resto del semestre.

Que en todo caso una variación en la oferta no puede tener igual repercusión en todos los molinos, porque sus posibilidades y requerimientos no son iguales; que las proyecciones realizadas, que no se cumplieron, no explican la caída simultánea de los precios el 23 de febrero de 2004, antes de que se iniciara el ciclo de caída de la demanda de arroz paddy verde ni los otros precios que se establecieron en el primer semestre de 2004.

— Que es cierto que a través del Decreto 539 de 2004, el Gobierno autorizó un contingente de importación de 180.000 toneladas de arroz, pero la importación que fue de 4.268 toneladas de arroz, estuvo muy por debajo de lo autorizado, por lo que su efecto sobre el precio interno de compra es casi nulo, pero además, en el supuesto contrario, no se explica por qué razón entre el 23 de febrero y el 18 de mayo de 2004, los cinco molinos investigados mantuvieron constante el precio base de compra de la carga de 125 Kg del grupo 1, siendo que habrían tenido que bajarlo como consecuencia del incremento en la oferta.

— Que es evidente que la capacidad de negociación del agricultor está limitada no solo por las obligaciones que tiene que cumplir con los molinos acreedores, regidos por cláusulas del contrato de prenda(4), sino además porque la oferta de arroz paddy verde se encuentra atomizada y su demanda está fuertemente concentrada, sumado al hecho de que el producto es perecedero, luego el tiempo juega en su contra.

— Frente al estudio de Fedesarrollo, señala que aunque el precio de un producto homogéneo puede presentar tendencias en una misma dirección, esta circunstancia no conduce a que el precio sea único; que no está probado que la oferta de arroz paddy verde sea elástica respecto al precio, sino que, por el contrario, de acuerdo con estudios realizados por el Ministerio de Agricultura sobre elasticidad — precio de la oferta de arroz—, la oferta es inelástica (menor que 1) en cuanto al área cultivada y la producción, lo que quiere decir que ante las variaciones en el precio, la oferta no responde de la misma forma.

— Que según el estudio de Fedesarrollo, la probabilidad de que se presente un acuerdo anticompetitivo es más fácil, mientras menor sea el número de compradores que operan en un mercado, o mientras más esté concentrada la demanda en pocas manos, y en este caso la demanda de arroz paddy verde se encuentra concentrada en un 64% en poder de las empresas investigadas, situación que facilita una colusión.

Concluye que la simetría de los precios, en tiempo, valor, como en los movimientos en que se introdujeron las variaciones, es atribuible a una coordinación deliberada de las empresas investigadas, pues no existe una racionalidad económica que permita considerar una circunstancia diferente; que estadísticamente las posibilidades de que cinco empresas coincidan en seis variaciones de precios, manteniendo su identidad para quitar su incertidumbre en el mercado de compra de arroz paddy verde, por más de 80 días, es prácticamente nula, sobre todo en mercados sujetos a oscilaciones permanentes, casi diarias; que adicionalmente, en el mercado confluyen elementos que se mencionan en el estudio de Fedesarrollo, que facilitan la fijación de un cartel: concentración de la demanda y oferta inelástica.

Que dado que el arroz paddy verde constituye la materia prima indispensable en el proceso productivo de los molinos, la determinación del precio de compra no puede estar en función exclusiva del comportamiento de los demás agentes en el mercado.

Que, en efecto, quien necesita materia prima y teme un desabastecimiento, deberá salir a conseguirla para no frenar su proceso productivo, lo cual debe verse reflejado en precios que incentiven al agricultor a venderle a él, con prelación sobre los demás molinos. Por el contrario, quien cuenta con excesos de inventario no tendrá interés en seguir adquiriendo materia prima, a no ser que se encuentre un costo de oportunidad, para lo cual enviará una señal al mercado a través de un bajo precio; que en este caso cada una de las investigadas cuenta con posibilidades y requerimientos diferentes, por lo que la única razón que se tiene para que hubieran tenido tantas coincidencias en la variación, en tiempo y movimiento, de los precios de compra del arroz paddy verde, es que su conducta fue conscientemente paralela.

— Sobre la responsabilidad de los representantes legales, en este caso de Procearroz, consideró que la conducta de la señora Fanny Margarita Beltrán Cruz, quien ostentaba también la calidad de gerente desde 1995 y ejercía la representación legal al momento de la ocurrencia de los hechos, y según su declaración hacía parte del Comité de Compras, está tipificada en el artículo 4º, numeral 16, del Decreto 2153 de 1992.

— Sobre la sanción, menciona que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153, el Superintendente de Industria y Comercio, podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 smmlv a las empresas infractoras y según el numeral 16 ídem hasta de 300 smmlv a las personas que autoricen, ejecuten o toleren prácticas comerciales restrictivas; que teniendo en cuenta la especial gravedad que reviste la conducta de las investigadas, que generó distorsión artificial en el precio de arroz paddy en los departamentos de Huila y Tolima, afectando las expectativas de ingreso de los cultivadores de este producto, que no tienen capacidad de reacción frente a las determinaciones de los molinos; y que existiendo el antecedente de supuestas conductas anticompetitivas, dicha circunstancia imponía a las empresas una carga de diligencia y cuidado mayor a la que de ordinario debe tener un agente económico en el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

— Resolución 8454 de 5 de abril de 2006, por la cual se resuelven unos recursos

En respuesta al recurso de apelación presentado por Arroz Diana S.A., consideró que el paralelismo en los precios, está demostrado en las gráficas que presentó en el acto de sanción, lo cual de conformidad con los artículos 248 y 249 del Código de Procedimiento Civil es una prueba indiciaria, y que las condiciones del mercado no permiten inferir nada diferente.

En cuanto al recurso presentado por Procearroz, la administración argumentó que la conducta adoptada por las sociedades investigadas se ajusta a las previsiones normativas de un acuerdo, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela; que el mercado de arroz paddy verde en la zona centro se encuentra altamente concentrado desde el punto de vista de la demanda, asimilándose su estructura a un oligopsonio, lo que facilita una colusión, lo cual es respaldado por el estudio de Fedesarrollo.

Que la posibilidad de conocer de inmediato las variaciones de los precios, no es una razón económica y no explica el comportamiento similar y atípico en los precios de compra, y los testimonios que obran en el proceso administrativo no explican el paralelismo; si bien en el caso de Procearroz la coincidencia no es exacta si ocurre casi de manera simultánea en el mismo período a partir del 23 de febrero de 2004 y hasta el final del período investigado en que se advierte una tendencia decreciente en el precio de compra de arroz paddy verde, de la valoración de las pruebas se infiere la coordinación deliberada por parte de la empresa; no se presentó sobreoferta de arroz paddy verde, por lo que el efecto de las importaciones de arroz seco sobre la determinación de su precio fue poco significativo, entre otras, porque la distribución del contingente se hizo en el mes de marzo y las importaciones en el mes de abril de 2004, mientras que el precio del arroz había disminuido desde febrero de ese año.

Normas en que se fundamentó la Superintendencia de Industria y Comercio, que tipifican la conducta anticompetitiva y la sanción

— Ley 155 de 1959, por medio de la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, dispone:

“ART. 1º—(modificado por el artículo 1º del Decreto 3307 de 1963). Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(...)”.

— Decreto 2153 de 30 de diciembre de 1992

Esta norma, por medio de la cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones, en lo pertinente para el caso que ocupa a la Sala, dispone:

“ART. 4º—Funciones del superintendente de industria y comercio.

(...).

15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto...

16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del tesoro nacional. Así mismo, imponer la sanción señalada en este numeral a los administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regule las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos”.

“ART. 44.—Ámbito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante”.

ART. 45.—Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (se resalta).

ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios” (se resalta).

El caso concreto

Los actos acusados, impusieron una sanción a las empresas actoras Arroz Diana S.A. y Procearroz Ltda., por incurrir en práctica conscientemente paralela, consistente en fijar el precio de compra de arroz paddy verde de manera idéntica en tiempo y valor, sin explicación o racionalidad económica, conducta tipificada en el artículo 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992.

Como ya se dijo, en síntesis, a esta conclusión llegó la administración teniendo en cuenta que en la demanda de arroz paddy verde se está frente a un oligopsonio, es decir un mercado en el cual los compradores —los molinos— son pocos (además compran el 95% del arroz paddy verde) y los vendedores —los agricultores o productores— son muchos (según la administración 2.544 ubicados en 25 municipios), luego aquellos pueden influenciar las condiciones del mercado de compra de dicho producto, que no es sustituible y además es perecedero; que se trata de las empresas más fuertes en el mercado de la Zona Central, más concretamente en los departamentos de Tolima y Huila con un 64% de concentración en la demanda de arroz paddy verde, a lo que se suma el hecho de que en dicha zona la cosecha no es estacional, porque se produce todo el año, y la oferta del producto es inelástica, porque no tiene posibilidad de subir o bajar la producción en dicha zona aunque el precio varíe; que no existe una explicación económica racional, pues cada uno de los molinos investigados tiene unos inventarios y unas condiciones diferentes; que el mercado de compra de arroz paddy verde genera constantes incertidumbres que pretende eliminarse con la conducta conscientemente paralela.

Por su parte, los fallos apelados denegaron las pretensiones de las demandas, en síntesis, por las siguientes razones:

En la sentencia de 1º de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró que la actora, Arroz Diana S.A., sí incurrió en una práctica conscientemente paralela, porque reiteró una conducta semejante a la desplegada por varios agentes económicos que, como ella, conocen las condiciones bajo las cuales obran otras empresas que se dedican a la misma actividad; que los actos acusados fueron claros en determinar el mercado relevante, pues establecieron en forma cierta y precisa el producto (compra de arroz paddy verde), el período de tiempo (enero a junio de 2004) y la zona geográfica (zona centro, departamentos del Huila y Tolima), en donde se realizó el estudio de la conducta contraria a la libertad de competencia.

Que en los actos acusados no solo se tuvo en cuenta la paridad de precios presentada por los molinos sancionados, sino también otros elementos, entre ellos, la simultaneidad en la variación de los mismos (precios) tanto en el tiempo como en el valor, la ausencia de una racionalidad económica que sustentara dicho evento, y los criterios señalados por Fedesarrollo en su concepto económico, de lo cual dedujo la existencia de un acuerdo conscientemente paralelo, restringiendo la libre competencia.

En la sentencia de 22 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima, siendo actora la sociedad Procearroz Ltda., estimó que los actos acusados fueron bien motivados y la sanción por violación a la libre competencia se fundamentó en la ley; del examen y valoración conjunta de las pruebas, coligió que la identidad de los precios y sus movimientos durante el primer semestre de 2004, necesariamente obedeció a un acuerdo anticompetitivo entre las empresas investigadas, porque la simetría en las conductas en un período tan prolongado no puede ser casual, atendiendo las variables que afectan todas las actividades relativas a la producción de arroz para ponerla en manos del consumidor final.

Que si bien el precio, en relación con Procearroz Ltda., en todos los casos presenta una diferencia de $ 400.oo frente a las demás sociedades investigadas, ello se debió al pago del flete que los demás molinos investigados hacían a los arroceros, lo cual se encuentra demostrado.

Agregó que en el mercado de arroz paddy verde, los industriales de arroz son los encargados de fijar su precio, bien sea subiéndolo o bajándolo, frente a lo cual el agricultor no tiene poder de negociación, por lo que debe someterse a los precios que le sean pagados, so pena de perder su cosecha; y que las pruebas además evidencian que el comportamiento decreciente del arroz paddy verde se inició a partir del 23 de febrero de 2004, conducta que no concuerda con el comportamiento natural del mercado de este producto para ésa época ni existe prueba que demuestre que en la zona donde se ubica el molino perteneciente a la actora —Saldaña, Tolima—, se hubiera presentado una situación de desabastecimiento durante el período investigado como tampoco se presentó en las demás empresas sancionadas.

Que los inventarios de arroz paddy verde y seco, de arroz blanco, los requerimientos por parte de sus compradores, la productividad, y otras circunstancias, eran diferentes en cada una de las sociedades sancionadas, por lo que todas no se podían afectar de igual manera, y que la racionalidad económica que alega la demandante como fundamento de la identidad de precios del arroz paddy no se encuentra demostrada en el expediente.

En relación con la sanción impuesta a la señora Fanny Margarita Beltrán Cruz(5), consideró que estaba ajustada a la Ley, por cuanto se evidenció que toleró o ejecutó las conductas violatorias de las normas sobre la promoción de la competencia y las prácticas comerciales restrictivas; y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo alguno respecto de la pretensión subsidiaria de disminuir la cuantía de la multa impuesta a la actora, ante la falta de motivación de dicha solicitud.

Ahora, de los argumentos de los recursos, la Sala extrae las siguientes inconformidades:

Arroz Diana S.A. señala respecto de la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por el Tribunal de Cundinamarca, que los actos acusados no determinaron de manera clara el mercado relevante, se tomaron datos de arroz empaquetado y no se analizó la conducta de los demás competidores; no tuvo en cuenta que sí existen indicios de explicación y racionalidad económica para considerar que no existió una conducta paralela para fijar los precios, especialmente, porque se trata de un oligopsonio, donde la información de los competidores es inmediata; que los precios de compra ofrecidos por las investigadas fueron distintos y debió tenerse en cuenta el precio de transacción.

Procearroz Ltda., por su parte, señala, en su recurso contra la sentencia de 22 de enero de 2010, que los actos fueron expedidos con falsa motivación porque se refieren a hechos y conductas anteriores; sus precios siempre fueron diferentes a los de los demás molinos y en ocasiones cambiaban en sentido contrario, y en diferentes fechas, y otros molinos incluyen en la compra el precio del transporte; que los molinos no tienen el poder de negociación que se les endilga; existe clara publicidad de los movimientos de los molinos lo que permite una reacción casi inmediata; que sus inventarios se estaban acumulando; que la oferta del mencionado producto en el primer semestre del 2004 era bastante alta, por lo que sí existieron razones económicas para bajar los precios de compra de arroz paddy verde; que las actas del comité de compras dan cuenta de la razón de sus movimientos, y que bajó los precios de compra en cuatro oportunidades, porque de no hacerlo sus precios serían muy superiores a los de los de sus competidores, y en otras oportunidades lo subió, como ocurrió cuando se anunció un desabastecimiento, de lo contrario, no conseguiría la materia prima.

Insiste en que, contrario a lo expresado por el a quo y por la administración, los actos aplicaron indebidamente el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil porque las pruebas no demostraron que sus precios eran análogos, ni se cambiaron en la misma fecha y además existen racionalidades económicas para subir o bajar los precios de compra de arroz paddy verde, luego el indicio de que tuvo una conducta irregular conscientemente paralela con otros molinos, no está demostrado, así como tampoco la conducta de su representante legal.

Finalmente, como lo expresó en la demanda, solicita como pretensión subsidiaria, que se rebaje el valor de la multa, porque considera que es desproporcionada.

Para resolver la controversia, se tiene en cuenta lo siguiente:

En primer lugar, contrario a lo expresado por el a quo en relación con el agotamiento de la vía gubernativa, por parte de Arroz Diana S.A., sí es procedente ante esta jurisdicción alegar argumentos nuevos no planteados inicialmente en sede administrativa, porque si lo que la ley pretendiera fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa, exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del Código Contencioso Administrativo.

Así lo ha reiterado la Sala en diversos pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 11 de diciembre de 2006 (Exp. 2001-00413-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón), 7 de octubre de 2010 y 8 de mayo de 2014 (Exp. 2004-01088-01 y 2010-00003-01, respectivamente, C.P. María Elizabeth García González).

De otro lado, contrario a lo expresado por Arroz Diana S.A., la Resolución 22625 de 2005, sí se refirió al mercado relevante: es la compra de arroz paddy verde por parte de los molinos investigados, durante los meses de enero a junio de 2004, en la Zona Central, concretamente los departamentos del Huila y Tolima que son los de mayor cultivo de arroz en el país; la mención que en el acto se hace de otras zonas, no indica ninguna imprecisión, sino una referencia; además los actos acusados se refieren a las visitas que se practicaron a los molinos arroceros sancionados, ubicados en dicha zona, en la que la producción de arroz es continua, en donde se inspeccionaron las listas de precios y las cantidades compradas(6).

Por su parte, la Resolución 8545 de 2006 señala “tal como se ha manifestado en repetidas ocasiones, el mercado relevante analizado es el de compra de materia prima arroz paddy verde en la zona Centro, sobre el cual se fundamentó el análisis que condujo a la sanción de las investigadas”; además lo que se determinó fue que el arroz paddy verde que se produce en los departamentos de Tolima y Huila, es procesado en los molinos ubicados en la misma zona, quienes compran el 95% de su producción.

Ahora, considera la Sala que tampoco era necesario estudiar la conducta de los demás competidores en el mercado de compra de arroz, para llegar a una conclusión, puesto que en este caso, es relevante y notorio el alto nivel de participación que tienen las investigadas en el mercado de compra de arroz paddy verde y en general en la industria del arroz, por lo cual, en efecto, pueden influir en dicho mercado, con mayor razón si se pusieran de acuerdo en una conducta conscientemente paralela.

Por lo demás, como lo expresó el a quo, no existe exigencia legal o fáctica alguna que determine la necesidad de analizar las prácticas contrarias a la libre competencia que realicen otros agentes, puesto que se examina es la conducta de los molinos de los cuales se predica que han incurrido en un acuerdo o práctica conscientemente paralela para fijar los precios de compra de arroz paddy verde, independientemente de que al momento de la transacción este varíe; ninguna de las actoras para fundamentar su afirmación señalan otros molinos que pudieron incurrir en la misma conducta, pese a que, según lo expresan a lo largo de sus argumentos, los precios de la compra de arroz paddy verde se publican y son conocidos por todos los molinos.

Respecto al hecho de que en el año 2001, la Superintendencia de Industria y Comercio suspendió, ante el ofrecimiento de garantías, una investigación en contra de las empresas sancionadas mediante los actos acusados en este proceso, entre otras, Procearroz Ltda. y Alfredo Murra y cía. Ltda., hoy Arroz Diana S.A., por haber incurrido en prácticas colusorias para la compra de arroz paddy, cuya prueba obraba en un documento, considera la Sala que esta circunstancia, por sí sola no constituye un indicio de que en el primer semestre de 2004 asumieron la misma conducta, pero aunada a otras situaciones, si puede tenerse como un antecedente administrativo en su contra, como lo expresó el fallo de 22 de enero de 2010.

En efecto, para demostrar la conducta conscientemente paralela, la administración consideró como indicio: 1) el hecho de que los precios de compra de arroz paddy verde variaron de manera casi idéntica en los molinos sancionados, 2) además se modificaron en proporción y fechas casi idénticas, y 3) no existe racionalidad económica que explique que los cinco molinos pese a que presentan posibilidades y requerimientos diferentes, hubieran actuado de manera casi idéntica, entre otras razones, porque sus respectivos comités de compra no se refieren a dicha racionalidad económica, sino a la dura competencia con los otros molinos pudiendo explicar su comportamiento en las razones que trajo a colación en la demanda; dicha similitud no se explica por el hecho de que se tenga la posibilidad de conocer de manera casi inmediata las variaciones de los precios de compra de un competidor por tratarse de un mercado oligopsónico(7), pues las empresas en vez de desarrollar estrategias particulares, crearon una estrategia común, con lo que lograron eliminar los riesgos de la competencia y distorsionaron sus condiciones.

La Sala entonces debe en primer lugar analizar si los actos acusados demostraron la casi idéntica similitud de precios en tiempo y valor.

Mediante la Resolución acusada 22625 de 2005(8), la Superintendencia, de conformidad con las listas de precios aportadas por las investigadas para los grupos 1 y 2 de arroz paddy verde, pone en evidencia la igualdad de precios y valor durante el primer semestre de 2004, el cual presenta así:

 

Listas de precios de compra de arroz paddy verde
Carga de 125 kilos grupo 1
FechaMolinos RoaUnión de ArrocerosDianaFlor HuilaProcearroz
01-ene.-0478.00078.000ND78.00077.600
02-ene.-0478.00078.000ND78.00077.600
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01-feb.-0482.00082.000ND82.00081.600
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12-jun.-0475.00075.00075.00075.00074.600
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30-jun.-0475.00075.000ND75.00074.600

 

Listas de precios de compra de arroz paddy verde
Carga de 125 kilos grupo 2
FechaMolinos RoaUnión de ArrocerosDianaFlor HuilaProcearroz
01-ene.-0476.50076.500ND76.50076.100
02-ene.-0476.50076.500ND76.50076.100
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07-ene.-0478.50078.500ND78.50076.100
08-ene.-0478.50078.50079.00078.50076.100
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31-ene.-0480.50080.500ND80.50080.100
01-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
02-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
03-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
04-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
05-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
06-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
07-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
08-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
09-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
10-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
11-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
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13-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
14-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
15-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
16-feb.-0480.50080.500ND80.50080.100
17-feb.-0481.50080.500ND81.50080.100
18-feb.-0481.50080.500ND81.50080.100
19-feb.-0481.50080.500ND81.50080.100
20-feb.-0481.50080.500ND81.50080.100
21-feb.-0481.50080.500ND81.50080.100
22-feb.-0481.50080.500ND81.50080.100
23-feb.-0481.50080.500ND81.50078.100
24-feb.-0478.50078.500ND78.50078.100
25-feb.-0478.50078.500ND78.50078.100
26-feb.-0478.50078.500ND78.50078.100
27-feb.-0478.50078.500ND78.50078.100
28-feb.-0478.50078.500ND78.50078.100
29-feb.-0478.50078.500ND78.50078.100
01-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
02-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
03-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
04-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
05-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
06-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
07-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
08-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
09-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
10-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
11-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
12-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
13-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
14-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
15-mar.-0478.50078.500ND78.50078.100
16-mar.-0478.50077.500ND78.50078.100
17-mar.-0477.50077.500ND77.50078.100
18-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
19-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
20-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
21-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
22-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
23-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
24-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
25-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
26-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
27-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
28-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
29-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
30-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
31-mar.-0477.50077.500ND77.50077.100
01-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
02-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
03-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
04-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
05-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
06-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
07-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
08-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
09-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
10-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
11-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
12-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
13-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
14-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
15-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
16-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
17-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
18-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
19-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
20-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
21-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
22-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
23-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
24-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
25-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
26-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
27-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
28-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
29-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
30-abr.-0477.50077.500ND77.50077.100
01-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
02-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
03-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
04-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
05-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
06-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
07-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
08-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
09-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
10-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
11-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
12-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
13-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
14-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
15-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
16-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
17-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
18-mayo.-0477.50077.500ND77.50077.100
19-mayo.-0477.50077.500ND77.50074.100
20-mayo.-0477.50077.500ND77.50074.100
21-mayo.-0477.50077.500ND74.50074.100
22-mayo.-0477.50077.500ND74.50074.100
23-mayo.-0477.50077.500ND74.50074.100
24-mayo.-0477.50074.500ND74.50074.100
25-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
26-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
27-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
28-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
29-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
30-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
31-mayo.-0474.50074.500ND74.50074.100
01-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
02-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
03-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
04-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
05-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
06-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
07-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
08-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
09-jun.-0474.50074.500ND74.50074.100
10-jun.-0474.50072.500ND74.50074.100
11-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
12-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
13-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
14-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
15-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
16-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
17-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
18-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
19-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
20-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
21-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
22-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
23-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
24-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
25-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
26-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
27-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
28-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
29-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100
30-jun.-0472.50072.500ND72.50072.100

 

De los cuadros que han quedado reseñados, la Sala colige que en efecto la unidad o identidad de precios permanece en el tiempo y varía casi simultáneamente (parte sombreada) y en el mismo sentido, lo cual se repite durante el primer semestre de 2004; y si bien es cierto que, como lo observó la Superintendencia, en el caso de Procearroz Ltda., no se presentó dicha unidad en los meses de enero a febrero 24, si lo es que de esta última fecha en adelante sí se presentó una unidad de precios que varió siempre y casi al tiempo en forma decreciente, hasta finales del mes de junio de 2004. La diferencia de precios ($ 400.oo), como se verá adelante, corresponde a que con excepción de Procearroz las demás investigadas pagan el flete.

Lo anterior es corroborado por la misma sociedad Procearroz Ltda., en los cuadros que ella presenta en su recurso de apelación, así:

Grupo 1 - de 1º de enero hasta el 23 de febrero de 2004

 

2006-00875 cua1
 

 

Grupo 1 - de 24 de febrero a 30 de junio de 2004

 

2006-00875 cua2
 

 

Grupo 2 - de 1º de enero a 23 de febrero de 2004

 

2006-00875 cua3
 

 

Grupo 2 - de 24 de febrero a 30 de junio de 2004

 

2006-00875 cua4
 

 

Sobre dicha igualdad de precios en tiempo y valor, las actoras y en general las investigadas citan como argumento a favor, es decir para que se considere que su conducta no fue paralela, el estudio que obra en el expediente administrativo núm. 1057498(9), denominado “Concepto de Fedesarrollo sobre la investigación de la Superintendencia por prácticas comerciales restrictivas de las cinco empresas investigadas, abril 27 de 2005(10) (fl. 17), que la Sala resume en los siguientes términos:

Fedesarrollo al referirse a la aseveración de la SIC en el sentido de que la identidad de precios de compra de arroz paddy verde aunado al incremento en tiempos similares y en porcentajes casi iguales, permite deducir que ello no es producto del azar, y que el hecho de que el Comité de Compra de cada empresa determine el precio de compra, no explica que el precio fuera el mismo y empezara a regir el mismo día, concluye que:

Encontrar un precio único en el mercado para la venta o para la compra de un producto no constituye, por lo tanto, evidencia de que el mercado opera bajo alguna forma de acuerdo de precios. Más aún con referencia al caso concreto que nos ocupa los mercados agrícolas son el ejemplo de texto de los mercados típicamente homogéneos. Si es cierto que la producción de arroz paddy verde en Colombia está en manos de muchos pequeños agricultores que individualmente no están en capacidad de influenciar el precio, entonces lo esperable sería que en equilibrio en ese mercado de arroz se trance a un precio único igual a su costo marginal. Lo que evidenciaría el poder de monopsonio por parte de los compradores bajo la forma de un acuerdo de colusión, sería un precio único de compra por debajo del costo marginal de producto. Es el nivel de precio del mercado y no su carácter de único versus múltiple lo que constituye una señal válida de preocupación” (negrilla fuera de texto).

Sobre la afirmación de la SIC en el sentido de que cada empresa debe fijar los precios con que ofrece sus productos y compra materias primas, en forma independiente, es decir, atendiendo exclusivamente sus costos y expectativas de operación, el estudio de Fedesarrollo, señala que:

“Solo las empresas que operan bajo estructuras diferentes a las del mercado de competencia perfecta están en posición de fijar precios. Si lo que se quiere es defender la libre competencia en el mercado de arroz paddy verde, entonces esta afirmación resulta inapropiada... los compradores con poder de monopsonio no tienen en cuenta a la hora de su elección ni los costos (diferentes al producto que están comprando) ni sus expectativas de operación”.

Sobre la afirmación de la SIC, en el sentido de que las cinco empresas investigadas presentaban diferencias significativas en 1) sus costos de producción, 2) en sus ingresos de ventas, 3) en sus volúmenes de compra de materia prima, 4) en sus volúmenes de inventario, 5) en sus capacidades de producción y la utilización de las mismas, a pesar de lo cual determinan precios iguales para la compra de arroz paddy verde, el estudio de Fedesarrollo concluyó que:

“Algunas de las diferencias entre empresas a las que hace referencia la afirmación que se revisa en este numeral, pueden en efecto dar origen a demandas asimétricas de arroz paddy verde por parte de las empresas. En este grupo caen las diferencias en inventarios y las diferencias en capacidad de producción e indirectamente las diferencias en los niveles de ingresos por ventas, correlacionadas con las diferencias en capacidad y buena aproximación a las diferencias en tamaño entre las empresas. Las diferencias en estructura de costos pueden también potencialmente dar lugar a diferencias en capacidad y buena aproximación a las diferencias en tamaño entre las empresas. Las diferencias en estructuras de costos pueden también potencialmente dar lugar a diferencias en la valoración de cada empresa por el producto (la empresa más eficiente por el lado de costos posiblemente esté dispuesta a pagar un precio mayor por una cantidad dada de producto, que la empresa que enfrenta costos más altos de producción). La curva de demanda de mercado, cuando hay más de un comprador, se obtiene como la suma horizontal de las curvas de demanda individuales de cada comprador, de modo que a nivel agregado recogerá estas diferencias. Lo que ocurrirá, por ejemplo, si las empresas tienen grandes niveles de inventarios acumulados, es que su demanda a cada precio posible será menor que en ausencia de esos inventarios. La curva de demanda de mercado reflejará este hecho y en equilibrio la cantidad tranzada y el precio que prevalezca serán menores. Esta última afirmación es cierta tanto si el mercado de arroz paddy verde es perfectamente competitivo, como si no lo es (negrilla fuera de texto).

... Las diferencias en las empresas se reflejan en el comportamiento agregado de la demanda y con seguridad influyen en la determinación del precio de equilibrio al que se tranza el producto demandado. Pero en mercado de productos homogéneos la prevalencia de un precio único no es evidencia de un acuerdo de precios, ni de lo contrario”.

Sobre la afirmación de la SIC, en el sentido de que las empresas argumentaron que se vieron presuntamente afectadas por circunstancias externas, tales como, a) proyecciones de escasez de arroz para el primer semestre de 2004, b) aprobación de cupos de importación por parte del Gobierno, c) contrabando, d) niveles de inventario de arroz paddy y blanco, e) caída en las ventas en febrero de 2004; dadas las diferencias encontradas, estas debían haberse afectado de manera diversa, lo que impide justificar la simetría en los precios y la identidad en las fechas de aplicación de los mismos, el estudio al que la Sala se ha venido refiriendo, concluyó:

“La línea de argumentación no es apropiada. Ya se ha argumentado por qué no es esperable que en un mercado de productos homogéneos se observe un equilibrio con precios múltiples.

Con seguridad las circunstancias externas que se enumeran afectaron de manera diversa a las empresas, pero esto no tendría por qué haberse reflejado en precios múltiples de compra de arroz paddy verde. Las proyecciones de escasez de arroz para el primer semestre de 2004, sumadas a la aprobación de cupos de importación por parte del gobierno debieron impulsar a los molinos a importar volúmenes importantes de arroz paddy verde, disminuyendo su demanda local por el producto. Una menor demanda agregada da lugar a un menor precio de equilibrio bajo cualquier estructura de mercado. Si adicionalmente el contrabando incrementa la oferta local del producto, el efecto se magnifica. Finalmente, unos niveles altos de inventarios sumados a un desempeño pobre de las ventas en el mercado del bien final, también son razones para esperar una menor demanda por parte de las empresas. Incluso sin conocer el detalle de los números de este mercado, la enumeración de estas circunstancias sugiere que la dinámica que registró el precio de mercado de arroz paddy verde durante el primer semestre de 2004 tiene que estar explicada, al menos parcialmente, por el comportamiento de las curvas de demanda y oferta del mercado (negrilla fuera de texto).

A la afirmación de la SIC, relativa a que la práctica que se ha analizado afecta la libre competencia, en cuanto conduce a que el precio no sea el resultado del libre juego entre la oferta y la demanda, sino el producto de un paralelismo consciente entre competidores, el estudio del Fedesarrollo considera que el ejercicio de poder de mercado no necesariamente se materializa bajo la forma de un acuerdo de fijación de precios, como ya lo explicó y concluye que la existencia de un precio único y el ejercicio del poder de mercado (poder de monopsonio) no constituyen evidencia acerca de paralelismo consciente entre los competidores para la fijación de precios desde el punto de vista de la teoría económica; explica que establecer la existencia de dicho paralelismo de precios es difícil en la práctica, pues la mayoría de los acuerdos de colusión surgen a partir del proceso individual de maximización de beneficios de los agentes, en mercados en los que hay pocos vendedores (o compradores) que enfrentan una demanda (u oferta) relativamente inelástica y que se encuentran repetidamente en el tiempo, que se conoce como colusión tácita o implícita y es un tipo de colusión no sancionable desde el punto de vista de la política antimonopolio.

De acuerdo con la teoría económica existen elementos para identificar un acuerdo de precios en el mercado de insumos por parte de compradores de un producto, a saber:

1. Concentración de la demanda en unas pocas manos, caso en el cual un acuerdo de colusión es más fácilmente sostenible mientras menor sea el número de compradores que operan en un mercado, o mientras más concentrada esté la demanda en unas pocas manos. Por esta razón, dimensionar el mercado en cuanto al número de agentes que operan en él y calcular medidas de concentración de la demanda, constituye el punto de partida para evaluar empíricamente la posibilidad de un acuerdo de este tipo.

2. Inelasticidad de la oferta del producto, porque si la oferta es perfectamente elástica, el comprador no podrá ofrecer un precio inferior al costo marginal(11) del producto y si la oferta es completamente inelástica(12), el comprador podrá reducir indefinidamente el precio sin que haya cambio en la cantidad total de producto transada; la medición de la elasticidad de la oferta es otra medida empírica del poder de monopsonio(13) por parte de los compradores que operan en un mercado, el punto de partida necesario para poder siquiera considerar la posibilidad de un acuerdo para la fijación de precios.

3. Nivel del precio relativo al costo marginal, porque el ejercicio de poder de monopsonio bajo la forma de un acuerdo de fijación de precios se materializa en últimas en un precio de compra por debajo del precio marginal de producción del proveedor, por lo que sería apropiado una investigación dirigida a establecer la posibilidad de un acuerdo de precios calculando empíricamente este diferencial precio-costo; si el ejercicio de poder de monopsonio tiene el efecto de moderar o eliminar el ejercicio de poder de mercado por parte del productor, esto podría representar mejoras en eficiencia y bienestar de los consumidores y en este caso habría que evaluar si debería constituir una preocupación desde la perspectiva de la política antimonopolio.

4. Flujos de información:

“Cuando hay un número limitado de compradores que enfrentan una oferta de mercado relativamente inelástica y que se encuentran repetidamente en el mercado, si la información acerca de lo que ocurre en el mercado es pública o de fácil acceso para todos los agentes, lo más probable es que surjan esquemas de coordinación entre empresas sin que medien acuerdos explícitos entre ellas. Esto es lo que en teoría se conoce como acuerdos de colusión tácita o implícita.

Los acuerdos de colusión tácita, como se ha dicho, no son sancionables desde el punto de vista de la política antimonopolio, en la medida en que surgen del comportamiento maximizador individual de cada uno de los agentes que participa en el mercado. Son los acuerdos explícitos los que están tipificados como un delito. Esto dificulta la labor de la autoridad antimonopolio, porque la evidencia empírica acerca del desempeño de un mercado puede dar indicación de un comportamiento colusivo, pero no permite establecer si este surge de un acuerdo explícito entre las partes involucradas. Usualmente para conseguir esto último se requieren testimonios de las partes comprometidas. Pero esto ya no es objeto de análisis económico.

La ausencia de información pública acerca de los precios y cantidades que se tranzan en un mercado, o de otros indicadores que pueden servir como señal de su dinámica, en combinación con los elementos que se han delineado en este capítulo, sería posiblemente la única variable que objetivamente podría usarse como evidencia de un acuerdo explícito de fijación de precios”.

De lo anterior la Sala concluye que en el mercado de compra de un producto homogéneo(14), como lo es el arroz paddy verde, la igualdad en los precios no indica necesariamente que exista una conducta conscientemente paralela, pues la publicidad del mercado o flujo permanente de información en este mercado facilita la unidad en los precios; las circunstancias externas (importaciones, escasez, etc.) afectan de manera diversa a los molinos, pero no necesariamente se debe reflejar en precios diferentes de compra de arroz paddy verde; la ubicación de los molinos afecta el precio de compra, en este caso, como lo dice el estudio de Fedesarrollo, es por eso que la empresa Procearroz, durante el período analizado muestra una diferencia de $ 400.oo menos frente a las demás empresas investigadas, porque algunas empresas pagan el precio del transporte.

Pero, según Fedesarrollo, existen también factores que pueden indicar la presencia de un verdadero acuerdo o conducta conscientemente paralela antimonopolística, a saber: existe concentración de grandes compradores; la oferta del producto es inelástica, lo que indica que el comprador puede reducir el precio sin importar la cantidad que compre; estas dos circunstancias en el caso de arroz paddy verde, conforme ya se ha dicho y explicado, confluyen en este mercado.

En este caso, afirma la Superintendencia en el acto sancionatorio, y no ha sido controvertido, que tanto la oferta de arroz empaquetado, como la demanda de arroz paddy verde se encuentra altamente concentrada, y que las investigadas forman parte de este grupo en un alto porcentaje, por lo que sí pueden influenciar el mercado, situación que facilita la colusión, en particular, para determinar el precio de compra de este último; además, la oferta de arroz paddy verde que es un bien homogéneo, es inelástica, pues la variación de la producción es independiente del precio, en cambio la demanda es elástica, pues depende de las necesidades de los molinos.

En efecto, si los molineros, que son pocos en la zona central, cuya materia prima esencial para producir el arroz de consumo es el arroz paddy verde, se ponen de acuerdo y establecen un precio, el agricultor-vendedor que en dicha zona está atomizado (alrededor de 2.544) queda en situación de desventaja frente a una oferta inelástica, a lo cual se suma que el arroz es un producto perecedero y debe venderse rápidamente en el mercado.

Lo anterior, es una prueba también indiciaria de que en el mercado de arroz paddy verde sí se pueden presentar conductas colusorias entre los molinos.

Para llegar a la conclusión de que las empresas investigadas y sancionadas incurrieron en una conducta conscientemente paralela, la administración tuvo también como prueba indiciaria(15) (hecho conocido), como ya se vio, que los precios de compra del mencionado producto fueron prácticamente idénticos en tiempo y valor, que en este tipo de mercados oligopsónicos en el cual el poder de concentración está en los molinos sí se puede presentar esta conducta, pero además, señaló que dicha conducta no tiene una racionalidad económica que permita considerar una situación diferente a que dichas sociedades incurrieron en una coordinación deliberada o conducta conscientemente paralela.

Teniendo en cuenta que de conformidad con las normas transcritas lo que se sanciona no es tener una posición de dominio en el mercado, como tampoco que se presentara una tendencia en la misma dirección, sino la casi idéntica fijación de sus precios en tiempo y valor durante un período de seis meses, recapitulando, se tienen como hechos probados, los siguientes:

1. La identidad de los precios. En la hoja 19 y siguientes de la Resolución 22625 de 2005, la Administración ilustra la situación por medio de las gráficas 2 y 3 que elaboró con base en la información presentada por las investigadas que la Sala transcribió, que pone en evidencia la igualdad de precios que sostuvieron las investigadas, en los grupos 1 y 2 por carga de 125 kilos de arroz paddy verde de 1º de enero a 30 de junio, pero además estas demuestran que la variación en los precios fue casi similar y en la misma proporción y que dicha coincidencia fue similar en todas las variaciones, que se hicieron el 7 y 19 de enero, el 17 y 23 de febrero, el 19 de mayo y el 10 de junio para las dos clases de grupos de arroz paddy verde, y para el grupo 2 además existió una variación el 16 de marzo en la cual coincidieron las investigadas.

Además de lo anterior, en el mismo acto de sanción, la entidad demandada elaboró una lista de precios de compra de arroz paddy verde por carga de 125 kilos, para cada grupo (hojas que se reprodujeron en páginas anteriores), en la cual se observa que en efecto, los precios y sus variaciones en el primer semestre de 2004, fueron prácticamente idénticos en el día a día, y cuando se variaron se hizo en proporción idéntica casi siempre el mismo día o con diferencias mínimas de días; a esta conclusión también llegó cada una de las sentencias apeladas, respecto de las actoras Arroz Diana S.A. y Procearroz Ltda.

En el caso de Procearroz, la diferencia de $ 400.oo se da por razones del transporte, como lo explicó el estudio de Fedesarrollo; pero además, si se observan las gráficas que esta actora presentó a folios 17 y 19 del recurso de apelación, antes reproducidas, lo que se observa es que (sin tener en cuenta la diferencia de $ 400.oo), su comportamiento es casi idéntico a partir del 23 de febrero a 30 de junio, fecha en la cual su precio de compra va disminuyendo con el tiempo de manera casi simultánea e idéntica a los demás molinos sancionados.

Si bien es cierto, como lo señala Procearroz Ltda., que en el caso de Arroz Diana S.A., en algunos días no se tuvo información sobre sus precios de compra de arroz paddy verde del grupo 1, también lo es que en los demás días, que son la mayoría (110 de 182) coincidió exactamente con los precios de los demás molinos investigados y con las fechas de variación; en el caso del grupo 2, en efecto no se dispuso de información alguna sobre los precios de compra de Arroz Diana S.A., circunstancia que no afecta la decisión que se tome respecto de su conducta en relación con el precio que fijó para la compra de arroz paddy verde del grupo 1.

2. Identidad en los movimientos (tiempo y valor). Como ya se observó en las gráficas mencionadas, se reitera, también hubo coincidencia en la similitud de sus movimientos, pues fueron casi idénticos, lo cual explica la Superintendencia en las Tablas número 1 y número 2, respectivamente, para cada grupo de arroz paddy verde (hoja 30 de la misma Resolución sancionatoria 22625/2005), en las cuales se advierte que las variaciones fueron las mismas, tanto para subir como para bajar el precio de compra del producto; dichas variaciones no provienen del comportamiento de un mismo molino, lo que descarta un seguimiento a un líder.

3. Falta de racionalidad económica. Observa la Sala que dicha unidad o uniformidad de precio de compra de arroz paddy verde por parte de las actoras no se dio durante unos días, sino durante seis meses, y en el caso de Procearroz Ltda. se dio durante más de cuatro meses; que los precios variaron casi al mismo tiempo en igual sentido y proporción por más de cinco veces para cada grupo de arroz 1 y 2; que en efecto, cinco empresas-molinos que manejan diferentes inventarios, necesidades, niveles de compra y venta, variedades de arroz, volúmenes de importación, capacidad de almacenaje, que tienen diferente facturación y otras variables, que tienen cada una su propio comité de compras que se reúne en sitios y fechas diferentes, tengan igual comportamiento en el primer semestre de 2004, sí son indicios de que, como lo consideró la Superintendencia de Industria y Comercio, existió una conducta conscientemente paralela.

No existe prueba de que las expectativas de escasez y posteriormente de sobreoferta debido a la importación de arroz(16), hubieran influenciado de igual manera a todos los molinos sancionados, durante un período tan prolongado.

Las situaciones presentadas por Procearroz Ltda. para la variación de sus precios, que no han sido cuestionadas por la SIC, no se relacionan en sus comités de compras; y si bien pueden tener repercusión en todos los molinos, debido a la situación particular de cada uno, como lo ha explicado la Superintendencia, no puede afectarlos de la misma manera, porque cada molino es independiente por lo que tiene comportamiento y variables diferentes, como son sus inventarios(17), compras, ventas, posibilidad de almacenamiento, volumen de importaciones, porque lo que racionalmente no es posible tanta coincidencia, en otras palabras no puede ser fruto de la casualidad(18).

Según lo explica el perito, señor Alonso Castellanos Rueda, en la medida en que los niveles de inventarios son altos en relación con las necesidades de compra, el precio es influenciado hacia la baja y viceversa; las necesidades de compra a su vez están afectadas por los requerimientos de producción, que se derivan de las expectativas de ventas y las obligaciones de suministro, contraídas por los compradores (molinos) con sus clientes.

Además, como lo señala el acto sancionatorio acusado, no obstante que los comités de compras de cada molino están integrados por personas diferentes, que se reúnen en lugar y fechas diferentes, llama la atención que la fecha en que empiezan a regir los nuevos precios, como el monto de la variación, resulte igual en casi todos los cambios, lo cual demuestra la entidad en la gráfica que aparece en la hoja 31.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de Procearroz Ltda., en el sentido de que se le rebaje la multa, la demanda que es la que fija el litigio, no explica las razones por las cuales dicha sanción no es proporcional. Simplemente, afirma que su porcentaje de participación en la compra de arroz paddy verde para el primer semestre de 2004, fue de 4.19% en la región central y no de 9% como lo señala la SIC, sin que ello explique por sí sola la razón de la falta de proporcionalidad; lo cierto es que la multa está dentro de los parámetros fijados por el artículo 4º, numeral 15, del Decreto 2153 de 1992, antes transcrito.

Ahora, en relación con la multa impuesta a su representante legal, gerente y miembro del comité de compras, su conducta también se ajusta a lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 16, ídem, porque dicha disposición contempla la posibilidad de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga multas a los administradores, directores, representante legales y demás personas que autoricen, ejecuten o toleren las conductas violatorias de las normas sobre la promoción de la competencia, por lo que la norma fue debidamente aplicada y correctamente interpretada.

Para la Sala la decisión tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio está motivada; es el producto de una investigación pormenorizada y su argumentación es clara y abundante, lo que arrojó como consecuencia, que la única explicación que tiene el hecho de que los precios de compra por parte de los molinos de arroz paddy verde en el primer semestre de 2004, fueran casi idénticos y variaran de manera igual en tiempo y valor, fue que las empresas investigadas y sancionadas, entre ellas las actoras en este proceso, se pusieron de acuerdo en una conducta conscientemente paralela, lo cual sustentó en la parte motiva de los actos acusados, sin que, como lo afirmaron las sentencias apeladas, las actoras lo hubieran desvirtuado.

Por lo anteriormente explicado, la Sala para el caso de la sentencia de 1º de octubre de 2009, actora: Arroz Diana S.A., revocará su artículo primero, que declaró de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por haber presentado argumentos adicionales a los que indicó en la vía gubernativa; y respecto de las pretensiones de las demandas de que se declare la nulidad de los actos acusados, confirmará las sentencias apeladas, en cuanto las negaron, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el artículo primero de la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del Expediente 2006-00875-01, y, en su lugar, se DENIEGAN las pretensiones de la demanda.

CONFÍRMANSE las sentencias de 1º de octubre de 2009 y de 22 de enero de 2010, proferidas respectivamente, por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y del Tolima, mediante las cuales se negaron las pretensiones de las demandas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Obra a folios 48 a 104 del cuaderno principal dentro del Expediente 2006-00875-01 y en el cuaderno 5 del Expediente 2006-00876.

(3) El Oligopsonio, de las palabras griegas oligos (poco) y psonio (compra), es una situación que surge en mercados donde no existen muchos consumidores sino un número pequeño, en los cuales se deposita el control y el poder sobre los precios y las cantidades de un producto en el mercado. Por lo tanto los beneficios se concentrarían en los consumidores pero no en los productores, los cuales ven empeorar su situación al no recibir un precio razonable por los productos que elaboran. Definición tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio de la página web://es.wikipedia.org/Wiki/Oligopsonio.

(4) En el anexo 6, folios 123 a 144, del anexo a la demanda dentro del Expediente 2006-00875, reposan copias de los contratos que Procearroz celebró con algunos agricultores.

(5) Representante Legal de la sociedad Procearroz Ltda., para la época de los hechos.

(6) En el expediente obran por separado los expedientes de cada visita administrativa.

(7) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, oligopsonio se define como “Situación Comercial en el que es muy reducido el número de compradores de determinado producto o servicio”.

— El documento “Estudios de mercado - diagnóstico del mercado del arroz en Colombia (200-2012), elaborado por la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, se refiere al mercado de compra de arroz en los siguientes términos:

“La relación entre los industriales del arroz en Colombia como compradores de paddy y los productores agrícolas como vendedores, se puede caracterizar como una estructura de mercado oligopsónica, en la medida en que el arroz paddy no tiene otro destino más que el molino para ser procesado, y por tanto, el poder de negociación, y la definición de precios y cantidades de producción, están determinados por el lado de la demanda del producto.

Adicionalmente, la existencia de pocos molinos grandes, refuerza la estructura oligopólica de la industria arrocera. Dado que unas cuantas empresas dominan la industria pueden fijar los precios de venta de sus bienes terminados y también tienen la capacidad para influir sobre el precio de compra de sus insumos básicos, específicamente, en las materias primas agropecuarias que participan de forma importante en la estructura de costos de la industria.

(...).

A su vez, la industria arrocera colombiana se caracteriza porque en la compra de arroz paddy verde y en la venta de arroz blanco, en especial empaquetado, existen pocos competidores. Lo que refuerza la estructura oligopólica del sector”.

(8) Obra a folios 48 a 104 del cuaderno principal dentro del Expediente 2006-00875-01 y en el cuaderno 5 del Expediente 2006-00876 (hojas 20 a 28 de la resolución).

(9) Cuaderno 4 del Expediente 2008 0006.

(10) Estudio contratado por Induarroz, para responder a la Resolución 13326 de 2004, que ordenó el inicio de la investigación.

(11) Costo marginal, según el glosario que contiene el informe de Fedesarrollo, “Costo de producir una unidad adicional de un bien”.

(12) La elasticidad precio de la oferta (EPO o Es) es una medida utilizada en economía para mostrar la respuesta, o elasticidad, de la cantidad ofrecida de un bien o servicio ante cambios en su precio o si no lo deja en 0 (Wikipedia).

(13) Poder de Monopsonio: “Capacidad de un comprador para influir en el precio de un bien”, según documento de Fedesarrollo.

(14) Según el dictamen pericial rendido por el señor Alonso Castellanos Rueda, que obra en el anexo 44, folio 569 “Anexos demanda” número 2, Expediente 2006-00875, productos homogéneos son “aquellos que el cliente considera como básicamente iguales y solo diferencia con base en el precio” en el cual influye el costo del transporte; en otras palabras, son aquellos percibidos por el consumidor como productos idénticos frente a los cuales la única variable de decisión a la hora de compra, es el precio”.

(15) Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, “Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso”.

Artículo 250, ídem “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”.

(16) Los testimonios de los gerentes de los molinos y de los gremios de arroz son contestes en afirmar que hubo expectativas de escasez a finales del mes de diciembre de 2003 y comienzos de 2004, y que después hubo sobreoferta; que los precios tienden a unificarse porque se conocen en el mercado.

Cuaderno de pruebas 1.

(17) La gráfica 6, hoja 40 de la Resolución acusada 22625 de 2005, demuestra que los inventarios eran diferentes, y además que los inventarios de arroz paddy seco en el mes de marzo de 2004, muestran un aumento, y después muestran una tendencia decreciente durante el resto del semestre analizado.


(18) La SIC fundamenta estas diferencias en las visitas que realizó a cada molino; de cada visita la entidad abrió un expediente administrativo pormenorizado; los documentos que soportan las visitas obran en el expediente que se abrió en este proceso.