Sentencia 2006-00884 de noviembre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00884-01(48808)

Actor: Norberto Álvarez Herrera y otro

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, régimen de responsabilidad patrimonial del Estado de carácter subjetivo – falla en el servicio, capturas sin autorización judicial previa, medida de aseguramiento – requisitos y finalidad.

Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la competencia; 3) ejercicio oportuno de la acción; 4) hechos probados; 5) el caso concreto; 6) perjuicios y 7) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Norberto Álvarez Herrera, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(14).

2. Competencia

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(15).

Como en este caso se debate la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que habría soportado un ciudadano, la Sala es competente para conocerlo en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió el 29 de junio de 2012.

3. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva(16).

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad que soportó el señor Norberto Álvarez Herrera.

Reposa en el expediente la copia de la sentencia proferida el día 2 de diciembre de 2004, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santiago de Cali(17), por medio de la cual se absolvió al actor Norberto Álvarez Herrera, de los cargos por el delito de rebelión formulados por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali. Esta providencia quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2004, de conformidad con la constancia emitida por el propio Juez titular del Despacho(18); en ese orden, la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello, por cuanto la misma se presentó el 9 de marzo de 2006(19).

4. Los hechos

De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos probados:

— Por medio de Oficio de fecha 18 de septiembre de 2003, el Grupo Investigativo de Asuntos Armados Ilegales del Área de Delitos Especiales de la Policía Judicial informó a la Fiscalía 37 Seccional de Cali acerca de algunos hechos cometidos por subversivos del frente XXX de las FARC, entre los cuales se encontraba una persona conocida como “El paisa”; además, en el mismo Oficio se solicitó recibir los testimonios de los señores Leonardo Fabio Velásquez y Carlos Alfonso Ortiz, pertenecientes al programa de ayuda humanitaria al desmovilizado, quienes podrían identificar a los integrantes de dicho frente(20).

— El 18 de septiembre de 2003 (el documento indica el día y el año pero no el mes, sin embargo, teniendo en cuenta el orden cronológico de los hechos, se infiere que corresponde al mes de septiembre), la Fiscalía 37 Seccional dio apertura a una investigación preliminar, teniendo en cuenta la solicitud hecha por la Policía Nacional y se comisionó al Sargento Segundo Ernesto Narváez Albornoz para realizar labores de vigilancia y seguimientos(21).

— El 23 de septiembre de 2003, la Fiscalía 37 Seccional de Cali recibió declaración de los señores Carlos Alfonso Ortiz y Leonardo Fabio Velásquez. El primero de ellos manifestó conocer a “Alias el Paisa”, indicando que su nombre era “Olmedo”, que tenía dos hijas llamadas “Adriana” y “Sandra”, quienes también eran milicianas y que hacían inteligencia en la vereda el Danubio; además, manifestó que todos ellos vivían en la vereda el Placer(22). Por su parte, el segundo declarante afirmó no conocer a “El Paisa” (fls. 31-42 C 3D).

— A través de Oficio de 24 de septiembre de 2003, la Seccional de Policía Judicial del Departamento de Policía del Valle del Cauca remitió a la Fiscalía 37 Seccional de Cali, un informe sobre el componente orgánico del Frente XXX de las FARC, dentro del cual se encuentra una persona a quien se le hacía llamar “NN Alias el Paisa”, sin embargo, no se mencionó su verdadero nombre(23).

— El Departamento de Policía del Valle del Cauca – Seccional de Inteligencia, en el documento denominado “Apreciación de inteligencia – Situación actual de orden público en área rural de los municipios de Dagua y Buenaventura”, con fecha 25 de septiembre de 2003, hizo relación a algunas acciones perpetradas por grupos armados ilegales en esas poblaciones y el mismo día, el Jefe del grupo de Inteligencia Vial del Valle del Cauca remitió a la Fiscal 37 Seccional de Cali, 65 álbumes fotográficos para reconocimiento en fila, según lo solicitado mediante Despacho Comisorio(24).

— A través de informe de inteligencia 047-003, suscrito por el Sargento Segundo Fernando Ernesto Narváez Albornoz, funcionario de Policía Judicial, se identificaron e individualizaron algunas personas como miembros activos del Frente XXX de las FARC, entre las cuales se hizo referencia a “NN. Alias el Paisa”, indicando que esta persona tenía una “Edad aproximada entre 50 – 53 años, estatura entre 165 – 170, cabello corto ondulado y negro, contextura delgada, tez trigueña, bigote serpista”.

En el mismo documento se solicitó a la Fiscalía 37 Seccional de Cali que se emitiera una orden de registro y allanamiento de algunos inmuebles(25).

— El 27 de septiembre de 2003, la Fiscalía 37 Seccional de Cali ordenó llevar a cabo algunos allanamientos y dispuso la vinculación de varias personas a la investigación mediante diligencia de indagatoria, para lo cual ordenó su aprehensión, con fundamento en los reconocimientos fotográficos hechos por Carlos Alfonso Ortiz y Leonardo Fabio Velásquez.

Entre las personas vinculadas se encontraba “Alias el Paisa”, sin embargo, no se mencionó su verdadero nombre(26).

— Mediante Oficio de 28 de septiembre de 2003, el Sargento Segundo Hugo González López, Comandante de la Estación de Policía de Queremal, puso a disposición de la Fiscal 37 Seccional de Cali a varias personas, entre ellas, al señor Norberto Álvarez Herrera, indicando que después de un operativo realizado ese día (diligencias de allanamiento), el Patrullero Wilbar González González y el Agente Ferney Restrepo Bejarano manifestaron que esas personas pertenecían a las FARC por ende, se procedió “a efectuar la captura administrativa correspondiente para verificar la veracidad de la información recibida”(27).

— El 29 de septiembre de 2003, el Capitán Heber Torres Navarro envió al Sargento Segundo Hugo González López un informe de inteligencia, según “solicitud verbal”, en el que se individualizaron a algunos integrantes del Frente XXX de las FARC y en el que se mencionó a Norberto Álvarez como “alias El Paisa”, indicando que residía en la vereda “Potrerillo”, que realizaba labores de inteligencia a miembros de la fuerza pública y que se encargaba de “adelantar todo lo pertinente a estudios de posibles secuestrables”(28).

Por su parte, el Sargento Segundo Hugo González López, en declaración rendida en la misma fecha, afirmó que el citado informe de inteligencia se recibió con posterioridad a la captura administrativa de Norberto Álvarez Herrera(29).

También se recibió la declaración del agente Forney Antonio Restrepo Bejarano, quien manifestó:

“se tomó como base el centro de acopio de la estación de policía el Queremal, a donde fueron llevadas gran cantidad de personas, donde fueron señaladas siete personas por personas campesinas del corregimiento, como integrantes y colaboradores directos del treinta frente de la FARC., para lo cual mi sargento me ordenó a mi y al patrullero González González uilbar para lograr ubicar testigos de la región con el fin de que declararan, sobre estas personas, manifestando estos testigos que por ser residentes en la región, se tomarían represalias en su contra, además como tienen su familia en dicha región, no tendría para donde irse con ella .- Para lo cual el comandante de la Estación solicito la colaboración al Jefe de Inteligencia del Departamento de Policía Valle, aprovechando que en ese momento se encontraba en la región realizando unos operativos, para que por intermedio de ellos y con la base de datos que ellos poseen se procedió a verificar los antecedentes sobre las personas que a continuación relaciono: (...) 2) Norberto Alvarez Herrera, C.C. 15.485.290 DE Urrao Antioquia: Alias “El Paisa”, también miliciano del Treinta Frente de la FARC, reside en la vereda de Potrerillo, Jurisdicción Queremal, realiza también labores de inteligencia de la fuerza pública, y es el encargado de hacer seguimiento y el estudio de las posibles personas a secuestrar que llegan de veraneo a dicha región”.

Adicionalmente, el mencionado agente del Estado señaló que al aquí demandante no se le encontró elemento ilícito alguno al momento de ser requisado, sin embargo, afirmó que la Sijin lo citó (al agente) el 29 de septiembre de 2003 en horas la mañana para suministrarle información sobre las personas capturadas y que, una vez recibida dicha información, se encontró que coincidía “con la información que se había aportado por parte de los campesinos de la región”(30).

También se recibió declaración del Patrullero Uilbar González González, quien indicó que llevaba un mes en la estación de Queremal y que al realizar los allanamientos ordenados por la Fiscalía, los moradores de los inmuebles allanados manifestaron que las personas que posteriormente fueron capturadas administrativamente pertenecían a las FARC, no obstante, los primeros no quisieron rendir declaración por miedo a represalias. Además, dijo que el Comandante verificó en su “portátil” y le informó que las personas señaladas por la comunidad tenían antecedentes pero que deberían ir a las 8:00 a.m. del día siguiente a recibir el respectivo informe de inteligencia, finalmente, afirmó que no estuvo presente en las entrevistas a las personas que hicieron los señalamientos(31).

— La Fiscalía 37 Seccional de Cali, mediante providencia de 29 de septiembre de 2003, declaró legal la captura administrativa de Norberto Álvarez Herrera y dispuso que debería continuar privado de su libertad con el fin de someterlo a reconocimiento en fila de personas por parte de los señores Carlos Alfonso Ortiz y Leonardo Fabio Velásquez(32).

— El mismo 29 de septiembre de 2003 se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en la cual el señor Carlos Alfonso Ortiz señaló a Noberto Álvarez Herrera como colaborador de las FARC, indicando que su casa se encontraba ubicada “en el sitio de la Mona” y que allí quedaba el “camarada Freddy” y varios milicianos, quienes hacían comida y guardaban medicamentos, pero no armas.

Por su parte, el señor Leonardo Fabio Velásquez indicó que el aquí demandante era “Alias el Paisa”, pero que no sabía dónde vivía, sin embargo, dijo que si llegaba el Ejército, él (Norberto Álvarez) tenía que avisar, además, también se encargaba de llevar diferentes remesas al “Río Blanco”(33).

— Con fundamento en los señalamientos hechos por los señores Carlos Alfonso Ortiz y Leonardo Fabio Velásquez, la Fiscalía 37 Seccional ordenó la vinculación formal a la investigación de las personas por ellos identificadas, entre las cuales se encontraba el señor Norberto Álvarez Herrera(34).

— En diligencia de indagatoria rendida el 30 de septiembre de 2003, Norberto Álvarez Herrera manifestó tener 36 años de edad y ser administrador de una finca llamada “el Almorzadero”, ubicada en la vereda “el Potrerillo”, “llegando al Danubio”, además, señaló que su “patrón” se llamaba Hernando Hoyos y que el día de la captura, al llegar al pueblo con su esposa y una hija, la policía le indicó que debía ingresar a la estación, donde fue detenido junto con otras personas(35).

En la misma fecha se practicó diligencia de indagatoria al señor Elber Tulio Collazos Jurado, quien fue otra de las personas capturadas por la Policía y quien afirmó conocer a Norberto Álvarez Herrera, a quien llamaba “el Paisa” y quien administraba una finca(36).

De igual forma, el señor Oswaldo Ruíz Muñoz rindió indagatoria en la que manifestó conocer al señor Norberto Álvarez Herrera e indicó que “el baja de una finca que queda por ahí por la parte de arriba de la casa el la administra o cuida” (sic)(37).

— Por medio de oficio de 30 de septiembre de 2003, la Fiscalía 37 Seccional solicitó al Director de la Cárcel de Villa Hermosa, recibir y mantener en privación de la libertad a Norberto Álvarez Herrera(38).

— El 9 de octubre de 2003, la Fiscalía 37 Seccional recibió declaración del Sargento Segundo Alberto Narváez Albornoz, Jefe de Subgrupos Armados Ilegales de la Seccional de Policía Judicial del Departamento del Valle del Cauca, quien entre otras cosas, manifestó no conocer el proceso de elaboración de los álbumes fotográficos e indicó no haber participado en las labores de inteligencia ni haber elaborado el informe de inteligencia que fue remitido a la Fiscalía(39).

— El 17 de octubre de 2003, la Unidad de Terrorismo de la Dirección Nacional de Fiscalías decidió imponer medida de aseguramiento a varios personas, entre ellas el señor Norberto Álvarez Herrera, como posible responsable del delito de rebelión(40).

— En el formado de medida de aseguramiento de la Fiscalía General de la Nación, se consignó la medida de detención preventiva impuesta el 17 de octubre de 2003 a Norberto Álvarez Herrera por el delito de rebelión, indicando que la misma corresponde a hechos ocurridos el 18 de septiembre del mismo año(41).

— Mediante Resolución 2876 de 29 de diciembre de 2003, la Fiscalía General de la Nación asignó el conocimiento de la investigación No. 61675 a la Unidad Nacional de Fiscalía contra el Terrorismo, Despacho del Fiscal Carlos Sánchez Peinado.

— El 8 de enero de 2004, la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá decretó el cierre parcial de la investigación que se adelantaba contra Norberto Álvarez Herrera y otras personal y concedió a las partes término para presentar alegatos de conclusión(42).

— En declaración rendida el 26 de noviembre de 2003, Carlos Alfonso Ortiz manifestó que los sitios de reunión con los milicianos de las FARC y sus colaboradores, durante el tiempo que él hizo parte de ese grupo, las hacía “en la escuela la Elsa, el placer y la casacada y hay veces que nos llevaban la remesa al Kilómetro 57 y no habían más sitios”.

Además, cuando se le preguntó: “En diligencia de reconocimiento en fila de personas efectuada en las instalaciones de la Sijin Mecal de Ciudad Modelo usted identificó una persona conocido como alias el Paisa. Podría manifestar todo lo que usted le conste sobre este personaje”, el interrogado contestó: “No me acuerdo porque hay otro paisa, uno que yo conozco vive en el placer y hay otro que vive por donde la Mona donde venden fritanga vive por la vía vieja más o menos diez o quince y hay otro señor que se dicen el paisa y mantiene en el Queremal, el que vive por donde la mona siempre lo vive en una finca en la que a veces nos quedábamos nosotros y el camarada Freddy cuando nosotros llegábamos a esa finca siempre lo hacíamos de noche y salíamos a la madrugada el tipo solamente era colaborador no era miliciano no era nada nos dejaba quedar con voluntad de el”.

Más adelante, se le preguntó sobre la situación familiar de “El Paisa” a lo que el declarante respondió: “Cuando nosotros llegamos a esa finca siempre permanecia gente nunca supimos si tenía familia allí el nunca asisitió a reuniones, La señorea AYDA quien es una colaboradora de nosotros iba y dejaba medicinas en dicha finca, solamente lo hacía ella, yo solamente lo conocí a el viviendo en esa finca”. De igual forma, al ser interrogado acerca de si conocía al señor Norberto Ávarez Herrera, contestó que no(43).

— El 29 de noviembre de 2003, se recibió declaración de Forney Antonio Restrepo Bejarano, quien hizo referencia a todo el proceso de captura administrativa y a las averiguaciones sobre antecedentes y/o anotaciones de las personas capturadas, además, cuando se le preguntó si conocía a Norberto Álvarez manifestó no recordar y cuando se le interrogó acerca de la persona conocida como “El Paisa”, indicó que su nombre era Augusto Largo y dijo no conocer la finca llamada “El Almorzadero”(44).

— El 18 de marzo de 2004, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Especializados de Bogotá D.C., profirió resolución de acusación contra Norberto Álvarez Herrera y otras personas, como posibles responsables del delito de rebelión y negó una solicitud de libertad provisional formulada por el aquí demandante(45).

— El 2 de diciembre de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali profirió fallo de primera instancia dentro del proceso penal adelantado contra Norberto Álvarez Herrera y otros, absolviendo a todos los procesados de los cargos por el delito de rebelión formulados por la Fiscalía Delegada en la Resolución de acusación de 18 de marzo de 2004, considerando lo siguiente (Se transcribe de forma literal, aun con posibles errores):

“Este aparte probatorio fue unívoco en la prédica del buen comportamiento personal y social anterior de cada uno de ellos (los procesados), reconocedor de la buena conducta, del vínculo que tenían con el corregimiento muchos de ellos nacidos en el lugar, otros afincados tiempo atrás en El Queremal; (...) de otros como (...) Norberto Álvarez Herrera (...) se manifestó que estaban dedicados a la agricultura, al trabajo de fincas, subsisten de la venta del producto agrícolas (sic) de sus tierras que periódicamente venden en el mercado de El Queremal (...) Todos, sin excepción, fueron avalados como personas sanas, lícitas y buenas costumbres por quienes acudieron a testimoniar la conducta anterior.

(...).

“A efecto de explicar las capturas administrativos de los procesados residentes en el corregimiento fueron basilares las manifestaciones de los policías Forney Restrepo Bejarano, Wilber González y Hugo González López, destacados en la estación de policía de El Queremal, ellos materializaron las capturas de (...) Norberto Álvarez Herrera (...), dijeron que de fuente humana por labores de inteligencia recibieron noticia de la ciudadanía que los por ellos privados de la libertad, eran milicianos, colaboradores y auxiliadores del XXX frente de las FARC evento que corroboraban los informes de inteligencia elaborados por la seccional de inteligencia de la policía al mando del mayor Harold Humberto Bastos Correa, ésta la razón jurídica valedera para operar la captura administrativa de los mencionados residentes de El Queremal.

(...).

“En el acto del debate público tuvo oportunidad el juzgado de interrogar y escuchar a cada uno de los procesados dando materialidad al principio de inmediación de la prueba, se escuchó a cada uno su arraigo, personalidad, costumbres, entorno, relación familiar, interrelación en la sociedad, actividades que desempeñan, formas de vida, medios de subsistencia, en fin todo lo que tine que ver con su interacción social, se supo que fueron privados de la libertad a través de la figura de la captura administrativa, nos referimos específicamente a los residentes del pueblo, la mayoría nacidos allí mismo, otros con mucho tiempo de vecindad, son personas humildes sin antecedentes judiciales ni de policía (...). Otros que no residen el casco urbano que habitan en las veredas aledañas, los de abajo, que provienen de esos lugares identificados como zona de operación de grupos al margen de la ley, que mercadean periódicamente cada ocho días os productos de sus cultivos como el plátano, la yuca que producen en sus parcelas o fincas, igual mostraron su perfil;

(...).

“Se criticó con vehemencia al testigo agente de policía Forney Restrepo Bejarano luego de ser interrogado en el estrado donde quedó pergeñada la importancia del principio de inmediación, lograron los letrados (abogados defensores) que el juzgado conociera las falacias del testimonio del agente específicamente cuando aseguró haber adelantado, cinco meses atrás, las por él llamadas labores de inteligencia, que no pudo demostrar en que consistieron, con quien las realizó, sobre quien, y los más importante, no las comprobó. Se descubrió que este testigo había tomado parte del denominado censo comunitario o empadronamiento lo resalto expresamente el letrado Guido Quintana cuando hizo que se reconociera, en una de las fotografías, por la alopecia occipital que lo caracteriza.

“Respecto a las imputaciones en concreto sobre cada uno de los representados fueron categóricos en desacreditar a los testigos base del cargo resaltando la imposibilidad de conocimiento anterior de aquellos, las dudas que en cierto momento presentaron en la prueba de reconocimiento fotográfico, la inexistencia del espacio temporal habida cuenta de las fechas de reinserción indicadas por Ortiz y Velásquez, el conocimiento previo que tuvieron de los videos y fotografías, de la elaboración de la álbumes (sic) tomados de los videos, (...) reclamaron insistentemente por la existencia de una plena prueba demostrativa de los actos que los acusan los reinsertados (...). De otra parte reclamaron por la prueba desconocida, aún no saben que miembros de la comunidad es que los acusan (...) en las extensas líneas de los discursos se resalta las contradicciones de las prueba (sic), las inconsistencias de las declraciones (...) el letrado Hernán Darío Escobar Restrepo casi que ocupándose de la defensa general de los vinculados (...) desacreditó las manifestaciones de Ortiz y Velásquez poniendo en duda que aquel hubiese sido escolta de comandante de frente quien por la posición que ocupa está protegido y resguardado de manera especial.

“Debemos justamente hacer alusión a la intervención de la señora representante del Ministerio Público que (...) hizo referencia a la fuente probatoria, a la forma como se obtuvo, hallando en este procedimiento afectación de las garantías constitucionales merced a que el punto de partida había sido el empadronamiento o censo de participación comunitaria que acorde con el amplio estudio que realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2002, lo declaró contrario a la Carta política.

(...).

“A pesar de la anterior realidad probatoria la fiscalía dejó sentada la existencia objetiva y material del delito de Rebelión en cabeza de los veinte (20) enjuiciados con base en exámenes individuales de los elementos de prueba, no considerados de manera integral, en la conformación del medio probatorio denominado prueba testimonial.

“Los hechos base de conformación del delito de Rebelión proceden de supuestas, porque no están demostradas, informaciones de personas, no se sabe de quienes, que aseguran que todos y cada uno de los vinculados son milicianos de las FARC (...) Estas particulares averiguaciones se complementaron con la elaboración de los álbumes fotográficos que observamos en los cuadernos uno (1) y dos (2) que corresponden a fotografías tomadas durante los días sábado 6, domingo 7, lunes 8 y martes 8 de septiembre de 2003, tales calendas quedaron registradas en diversas fotografías tomadas al video elaborado por el grupo de inteligencia de la policía veinte (20) días antes de las capturas, los registros fílmicos se producen sobre las personas que provienen de la parte de debajo de El Queremal que llegan allá en los días de mercado, son campesinos sorprendidos al bajar del bus e TRANSUR en que se transportan, tal cual se observa como fondo en varias de las fotografías. E lindicio Grave es provenir de las veredas de abajo, sin embargo curiosamente no son capturados en las fechas indicada (sic) en los videos y que corresponde a la primera década de septiembre, fueron privados veinte (20) días después cuando regresaron en otro día de mercado, no (s) referimos al veintocho (28) del mismo mes hogaño. Concomitantemente con el revuelo despertado por el procedimiento generalizado de la Fiscalia la policía del Queremal también exteriorizó sus labores de inteligencia de cinco (5) meses atrás y operó otra captura masiva que rotuló como administrativa de los residentes del corregimiento que alegremente quisieron sustentar también en el informe de inteligencia de la Sipol que había elaborado el mayor Bastos Correa creando de esta manera una grave contradicción cuyo fárrago se concreta en no saber que fue primero si la captura administrativa o el conocimiento de las labores de inteligencia que como lo dejamos sentado tenían veinte (20) días de antigüedad.

(...).

“Es demostración plena del empadronamiento que hicieron en la población denominado censo comunitario, registro para el sisbén, que no fue mas que el artificio con el que los engañaron para que permitieran que les tomaran fotografías; (...) A partir del empadronamiento del cual hace parte el registro fílmico y las fotografías, se elaboran los distintos álbumes que se pergeñan en la foliatura dizque producto de labores de inteligencia que ya explicamos como se formaron que posteriormente fueron utilizados para arropar de credibilidad los testimonios de los reinsertados.

(...).

“Las falencia están en los procedimientos, hay falta de conocimiento de la Ley, de la Constitución y respeto por los derechos fundamentales, quiere el gobierno Nacional que positivamente se judicialice a quienes se encuentran al margen de la ley pero, se repite, bajo el cuadro jurídico del respecto por las garantías fundamentales y constitucionales, no pretende el gobierno judicializar personas sin tener el sustento jurídico o con procedimientos equivocados afectados de nulidad por ser abiertamente incosntitucionales (...).

“Empero la ilegalidad e inconstitucionalidad del procedimiento no quedó allí, los yerros siguieron (...), vinieron las llamadas capturas administrativas de ellas alardeó el informativo policial, pero que para nosotros como administradoes de justicia las advertimos ilícitas porque culminan en violación de derechos fundamentales (...).

“No se conoce en ninguna parte de la foliatura, menos se halla explicado cual fue la “urgencia insuperable y necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro” que exigiera la captura de los siete (7) residentes de la población, no conoció la justicia las labores de inteligencia de la policía, que más preocupante resultó saber que no fueran comprobadas, lo aceptó el agente Restrepo Bejarano cuando absolvió la interrogación que le hizo la señora Fiscal en audiencia pública.

“El resultado final del escrutinio de esta liturgia tiene claro resultado, nos hallamos frente a una seria de yerros jurídicos, de fallas en el servicio de la administración de justicia, de vulneración del Debido proceso, de derechos fundamentales, garantías constitucionales y procesales agotados en el desarrollo de este trámite penal que (...) de contera impone la Absolución de todos los aquí procesados, de los cargos endilgados por la Fiscalia en la Resolución Acusatoria que calificó el mérito del sumario. Habrá que aclarar que no estamos declarándolos Inocentes (a los procesados penalmente), simple y llanamente porque siempre lo fueron (...).

“Consecuencia de lo anterior, se impone la liberación de los procesados, que será con carácter provisional en tanto cumple ejecutoria esta providencia, al tenor del artículo 365 numeral 3º del C.P.P., previa suscrpción de la diligencia de compromiso, artículo 368 del C.P.P”(46) (se destaca).

— El 3 de diciembre de 2004, el señor Norberto Álvarez Herrera suscribió una diligencia de compromiso en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, de conformidad con lo dispuesto en el fallo absolutorio proferido el día anterior, por tanto, el referido Juzgado expidió la “Boleta de excarcelación 4”, ordenando al Director de la Cárcel Judicial de Varones “Villahermosa”, dejarlo en libertad de manera inmediata(47).

— El señor Norberto Álvarez Herrera permaneció privado de su libertad desde el 30 de septiembre de 2003 hasta el 3 de diciembre de 2004(48).

5. Caso concreto

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra que el señor Norberto Álvarez Herrera fue privado de su derecho fundamental a la libertad en virtud de una medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía 19 Especializada de Bogotá D.C., como supuesto autor del delito de rebelión; sin embargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 2 de diciembre de 2004, lo absolvió de los cargos formulados por el ente acusador.

Lo anterior, por sí mismo, daría lugar a considerar que, tal como lo indicó el a quo, el señor Norberto Álvarez Herrera no se encontraba en el deber jurídico de soportar la medida de privación de su libertad impuesta por la Fiscalía y que, por ende, el daño sufrido por la parte activa es antijurídico, de manera que, se configuran los elementos necesarios para declarar la existencia de una responsabilidad objetiva del Estado como consecuencia de dicha privación injusta de la libertad.

No obstante, se debe recordar que, aun cuando en un caso determinado se encuentren configurados los elementos constitutivos de una responsabilidad objetiva, lo cierto es que, si se logra advertir la ocurrencia de una falla en el servicio, el Juzgador deberá optar por la aplicación de este título jurídico de imputación, con el fin de efectuar un juicio de reproche contra las actuaciones de las autoridades administrativas que dan lugar a la declaración de una responsabilidad patrimonial a cargo del Estado. Esto, con el fin de contribuir a que en el futuro no se vuelva a generar un daño de similar naturaleza y que, se pueda identificar la eventual procedencia de la repetición contra el funcionario que con su proceder pudo dar lugar a la ocurrencia o causación del daño.

En este orden de ideas, la Sala Advierte que dentro de la investigación penal adelantada contra el señor Norberto Álvarez Herrera, la Fiscalía General de la Nación incurrió en algunos yerros, tal como pasa a explicarse.

En primer lugar, de acuerdo con las pruebas recaudadas se observa que la captura Norberto Álvarez Herrera se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2003, sin que existiera orden judicial alguna, tal como se desprende del contenido del Oficio obrante a folios 40 y 41 del cuaderno 3C, en el cual el Sargento Segundo Hugo González López informó a la Fiscalía 377 Seccional de Cali, que dicha captura se llevó a cabo teniendo en cuenta que algunas personas lo señalaron como integrante de las FARC.

Al respecto, se debe recordar que según el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia nadie puede ser detenido “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, además, el artículo 32 ibidem señala que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-237 de 2005, al declarar la inexequibilidad del artículo 69 del Decreto-Ley 1355 de 1970 que contemplaba la posibilidad de realizar capturas sin previa orden judicial en ciertas circunstancias particulares, consideró lo siguiente:

“De lo expuesto, es claro que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia al derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya señalados. Así las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad , motu propio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente.

“Por ende, dicha reserva judicial, no es sino el resultado de la tridivisión del poder al interior de un Estado Democrático, en el cual se excluye la posibilidad que una autoridad administrativa límite el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la Constitución. Lo anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho fundamental esencial al Estado social de derecho como principio fundante del Estado Colombiano.

(...).

“No obstante, existiendo la reserva judicial mencionada como principio, se presenta la excepción a la exigencia del “mandamiento escrito de autoridad judicial competente” : consistente en la captura en flagrancia regulada por el artículo 32 Constitucional.

(...).

“En consecuencia, lo que da sustento a la excepción al principio Constitucional de reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia, es la inmediatez de la conducta delictiva y la premura que debe tener la captura lo cual hace imposible la obtención previa de orden judicial. No obstante, efectuada dicha captura la persona aprehendida deberá ser conducida ante un juez.

“En conclusión, se puede afirmar que las autoridades administrativas no tienen competencia, según la Constitución, para privar a las personas de su libertad, con excepción de la captura en flagrancia determinada en el artículo 32 Constitucional.”(49) (resaltado por la Sala).

Ahora bien, en relación con las capturas sin orden judicial, el artículo 3º del Decreto 2002 de 9 de septiembre de 2002 establecía:

“ART. 3º—Captura sin autorización judicial. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, procederá la captura del sospechoso sin que medie autorización judicial, cuando existan circunstancias que imposibiliten su requerimiento, siempre que haya urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro.

“La autoridad que proceda a la captura, deberá llevar un registro en un libro especial, indicando la fecha, la hora, el lugar y el motivo que dio lugar a la captura, así como los nombres de las personas afectadas con dicha medida.

“El capturado deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como las circunstancias de hecho lo permitan y, en todo caso, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que aquel adopte la decisión correspondiente en el término de treinta y seis (36) horas.

“Cuando la captura se hubiere realizado en los términos que señala el presente artículo, la autoridad que la llevó a cabo deberá informar a la Procuraduría General de la Nación el hecho y las razones que motivaron dicha actuación, mediante la remisión del correspondiente registro”.

No obstante, este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-1024 de 2002, en la que se consideró:

“Así, la reducción a prisión o arresto o la detención, exigen i) motivo previamente definido en la ley; ii) mandamiento escrito de autoridad judicial competente; y iii) que se realice con la plenitud de las formalidades legales. Analizados estos requisitos, es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador.

“Que el motivo de la privación de la libertad sea previamente definido por la ley, es realización concreta del principio de legalidad, en virtud del cual no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, así como tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; que la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto de los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual; y, que se realice luego de cumplido lo anterior la privación de la libertad con la plenitud de las formalidades legales, supone que quien la ejecuta se someta a ellas para respetar, además de la libertad, la dignidad personal.

(...).

“Observa la Corte que conforme al artículo 28 de la Carta, como ya se expresó en esta sentencia, a nadie puede privarse de la libertad “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, norma ésta respecto de la cual ya se hizo su análisis y, por ello, a él se remite.

“De entrada, aparece que en el inciso que se analiza no se indica cuál es la autoridad que podrá proceder a la captura, circunstancia ésta que deja en la absoluta indeterminación sobre la competencia para realizarla, y ello, por sí sólo expone al ciudadano que pueda ser objeto de la misma a ser víctima de una arbitrariedad, pues, ahora se repite, la privación de la libertad no puede realizarse sino por autoridad competente, salvo el caso de la flagrancia por expresa excepción que la propia Constitución establece en el artículo 32 y cuya regulación legal se encuentra en los artículos 345 a 347 del Código de Procedimiento Penal, que no constituyen la hipótesis de la norma bajo examen, o en el caso en que la captura sea públicamente requerida.

(…).

“Adicionalmente, se encuentra por la Corte que el artículo 3 del decreto autoriza prescindir de la autorización judicial para realizar la captura “cuando existan circunstancias que imposibiliten su requerimiento”. Sobre el particular surge de la sola lectura de la disposición el interrogante sobre quien establece la existencia de esas circunstancias de imposibilidad para acudir al juez para solicitarle a él la autorización judicial de capturar a un ciudadano. El decreto guarda silencio y ello, por esa indeterminación, torna la norma en contraria a la Carta. No es posible admitir en un Estado de derecho una situación de esa naturaleza pues de esa manera la libertad de los asociados queda a merced no sólo de la sospecha de cualquier autoridad, sino de que ella misma califique que no le fue posible acudir al juez para obtener la orden de privación de la libertad.

“Se agrega por la norma bajo examen que además se requiere la existencia de una “urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro”. Aquí, de nuevo la indeterminación de la autoridad se encuentra presente, pero ahora unida a la calificación de la “urgencia insuperable” a su propio juicio, y también a su arbitrio establecer que ello se hace necesario para proteger un derecho fundamental en las circunstancias previstas en la norma, sin siquiera mediar conocimiento, así fuera sumario, por parte de una autoridad judicial.

“Sentado lo anterior, que es lo esencial en relación con el artículo 3º, el resto del mismo deviene en inconstitucional, pues la subsistencia de las disposiciones contenidas en los tres incisos siguientes tienen como soporte lógico-jurídico necesario la constitucionalidad del primer inciso”(50).

De lo anterior se extrae que la “captura administrativa”, sin previa orden judicial que realizó la Policía Nacional a Norberto Álvarez Herrera carecía de sustento jurídico, pues para la fecha en que se realizó ya había sido declarado inexequible el artículo 3º del Decreto 2002 del año 2002 que autorizaba esa clase de procedimientos, además, en cualquier caso, el citado artículo 3º establecía que la captura sin orden judicial solo procedería en circunstancias que imposibilitaran el requerimiento del capturado y siempre que existiera una “urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro”, sin embargo, en el caso en estudio, la Policía nunca justificó ni siquiera sumariamente la existencia de las circunstancias descritas en la norma en mención, las cuales tampoco se encuentran acreditadas dentro del expediente.

Al respecto cabe señalar que, si bien la Policía Nacional no es parte dentro del presente proceso, lo cierto es que la Fiscalía 37 Seccional, a través de providencia de 29 de septiembre de 2003, consideró que la captura de Norberto Álvarez Herrera se encontraba ajustada a derecho y, como consecuencia, ordenó mantenerlo privado de su libertad, pese a lo abiertamente ilegal del procedimiento, desconociendo así los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso del investigado, así como las normas que rigen sus propios deberes como acusador, especialmente, el parágrafo del artículo 3º del Decreto 261 de 2000, vigente para la fecha en que se produjo la captura del aquí demandante, según el cual esta entidad tenía la obligación de “investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y (...) respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asistan” (se destaca).

En efecto, del anterior recuento normativo y jurisprudencial se desprende que, contrario a lo ocurrido en asunto aquí estudiado, la Fiscalía se encontraba el deber constitucional y legal de advertir y declarar la ilegalidad de la captura de Norberto Álvarez Herrera, la cual era absolutamente evidente, sin embargo, no lo hizo, sino que como se indicó, decidió aprobar dicho procedimiento.

De igual forma, se observa que posteriormente, a través de decisión adoptada el 17 de octubre de 2003, la Unidad de Terrorismo de la Dirección Nacional de Fiscalías decidió imponer medida de aseguramiento de detención contra la persona antes mencionada como responsable del delito de rebelión(51).

En relación con la medida de aseguramiento, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 establece:

“ART. 355.—Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

De acuerdo con la norma en cita, la medida de aseguramiento debía tener como propósito garantizar la ejecución de la pena privativa de la libertad e impedir la fuga o la continuación de la actividad delictual del procesado o el ocultamiento, destrucción o deformación de elementos probatorios, sin embargo, en este caso, no se observa que la providencia a través de la cual se impuso la medida haya tenido como fundamento alguno de los fines descritos en el citado artículo 355, pues en ella no se mencionó la razón por la cual se hacía necesario o procedente imponerla.

Adicionalmente, se advierte que el 18 de marzo de 2004 la Fiscalía de conocimiento profirió resolución de acusación en contra Norberto Álvarez Herrera y le negó una solicitud de libertad provisional(52), aun cuando para esa fecha se encontraba desvirtuada la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 356 de la citada Ley 600 de 2000, para mantener vigente la medida.

Al respecto, la norma en mención establecía:

“ART. 356.—Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

“Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

(...)”.

Como se observa, para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva se requiere que existan al menos dos indicios graves de responsabilidad del acusado, sin embargo, en el asunto objeto de estudio, para la fecha en que se profirió resolución de acusación contra el señor Norberto Álvarez Herrera y se negó su solicitud de libertad, estos requisitos no se encontraban acreditados, por las siguientes razones.

a. En el informe de inteligencia 047-003 suscrito por el Sargento Segundo Ernesto Narváez Albornoz, se hizo referencia a una persona conocida como “NN Alias el Paisa” indicando que tenía entre 50 y 53 años de edad, además, en el informe de inteligencia de 29 de septiembre de 2003(53) se indicó que Norberto Álvarez Herrera era el sujeto denominado “Alias el Paisa” y que su labor dentro de las FARC era realizar inteligencia sobre posibles “secuestrables”, no obstante, de la certificación expedida por la Notaría Única de Urrao, allegada a folio 8 del cuaderno principal, se extrae que para la fecha de su captura Norberto Álvarez Herrera tenía 36 años de edad.

b. En la declaración rendida el 23 de septiembre de 2003, es decir, antes de la captura del señor Norberto Álvarez, el señor Carlos Alfonso Ortiz manifestó conocer a “Alias el Paisa”, indicando que su verdadero nombre era “Olmedo”, que tenía dos hijas llamadas “Adriana” y “Sandra”, quienes también eran milicianas y que hacían inteligencia en la vereda el Danubio; agregó que todos ellos vivían en la vereda el Placer.

Asimismo, en la diligencia de reconocimiento de personas llevada a cabo el 29 de septiembre de 2003(54), el mismo declarante identificó a Norberto Álvarez Herrera como colaborador de las FARC, indicando que vivía en el sitio “de la Mona” y que en su casa se quedaba el “camarada Freddy” y allí guardaban medicamentos pero no armas.

Sin embargo, en la declaración rendida el 26 de noviembre de 2003, se le solicitó que manifestara todo lo que le constara sobre la persona conocida como “el paisa” y este señaló:

“No me acuerdo porque hay otro paisa, uno que yo conozco vive en el placer y hay otro que vive por donde la Mona donde venden fritanga vive por la vía vieja más o menos diez o quince y hay otro señor que se dicen el paisa y mantiene en el Queremal, el que vive por donde la mona siempre lo vive en una finca en la que a veces nos quedábamos nosotros y el amarada Freddy cuando nosotros llegábamos a esa finca siempre lo hacíamos de noche y salíamos a la madrugada el tipo solamente era colaborador no era miliciano no era nada nos dejaba quedar con voluntad de el” (55).

c. El señor Leonardo Fabio Velásquez, en declaración rendida el 23 de septiembre de 2003(56), afirmó no conocer al “Paisa”, no obstante, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada el día 29 del mismo mes y año manifestó que el señor Norberto Álvarez Herrera era “Alias el Paisa” y que no sabía donde vivía, además, afirmó que si llegaba el Ejército, él (Norberto Álvarez) tenía que avisar y también se encargaba de llevar diferentes remesas al “Río Blanco”(57).

d. El Agente de Policía Forney Antonio Restrepo Bejarano, en declaración rendida ante la Fiscalía el 29 de noviembre de 2003, manifestó no recordar el Nombre de Norberto Álvarez Herrera ni conocer la finca llamada “El Almorzadero” y cuando se le preguntó por la persona conocida como “El Paisa”, indicó que su nombre era Augusto Largo.

e. Tal como en su momento lo advirtió el Juez Primero Penal del Circuito de Cali, llama la atención que, según las declaraciones rendidas por diferentes miembros de la Policía, al momento de realizar la captura de Norberto Álvarez Herrera les informaron telefónicamente que este tenía antecedentes pero que el informe correspondiente les sería entregado el día siguiente, sin embargo, el referido informe tiene como fecha de elaboración el día siguiente a la captura de esta persona, sin que hubiesen allegado al expediente medios de prueba que permitan determinar cuáles fueron o pudieron ser las labores “previas” de inteligencia que dieron lugar a la identificación y señalamiento de esta persona como integrante de las FARC; tampoco se explicó la forma o los datos tenidos en cuenta para la expedición del informe.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que cuando se profirió la resolución de acusación contra el señor Norberto Álvarez Herrera y se negó su solicitud de libertad, las diferentes declaraciones y documentos allegados a la investigación adelantada por la Fiscalía no podían ser considerados como indicios graves en su contra, dadas las claras inconsistencias, contradicciones y falta de veracidad en relación con su supuesta participación en los hechos materia del proceso penal, por tanto, ante el incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 antes citado, tampoco resultaba jurídicamente válido mantener vigente la medida de aseguramiento.

Por las razones expuestas, se concluye que Norberto Álvarez Herrera fue objeto de una privación injusta de su libertad, la cual causó un daño antijurídico a los aquí demandantes que, en este caso, también resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación, a título de falla en el servicio, en tanto esta entidad: i) declaró ajustada a derecho una captura abiertamente ilegal y violatoria de los derechos fundamentales del procesado; 2) impuso una medida de aseguramiento sin el cumplimiento de los presupuestos legales y c) mantuvo vigente la medida de aseguramiento durante toda la investigación, aun cuando se ya se encontraba totalmente desvirtuada la existencia de los requisitos necesarios para imponerla.

No obstante lo dicho hasta el momento, esta Sala no puede pasar por alto que en gran medida, la privación de la libertad de Norberto Álvarez Herrera tuvo como origen una serie de actuaciones ilegales y cuestionables adelantadas por la Policía Nacional a las cuales se ha hecho alusión, como la captura sin orden judicial realizada el 28 de septiembre de 2003, la expedición de un informe de inteligencia con posterioridad a la captura de Norberto Álvarez Herrera en el que se le señalaba como miembro de las FARC, sin explicar las razones, motivos o labores de inteligencia que pudieron dar lugar a ese señalamiento y las declaraciones contradictorias de algunos funcionarios de policía sobre la participación de esta persona en hechos constitutivos del delito de rebelión, las cuales posteriormente no pudieron ser demostradas ni ratificadas por los mismos funcionarios.

6. Perjuicios

6.1. Monto de la indemnización

Pese a que, como se indicó, las actuaciones de la Policía Nacional tuvieron gran injerencia en la causación del daño sufrió por los demandantes, la Sala no se pronunciará en relación con el monto y distribución de la indemnización reconocida en la sentencia de primera instancia a cargo de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que ese aspecto no fue objeto de apelación.

Sin embargo, se deberá actualizar el monto de la condena impuesta por concepto de lucro cesante, de acuerdo con la fórmula que se consigna a continuación:

Ra = Rh ($5’733.409) X índice final – octubre/17 (138,07187)

Índice inicial – mayo/12 (111,25436)

Como consecuencia, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Norberto Álvarez Herrera, la suma de $7’115.429.

7. Condena en costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuya parte resolutiva quedará así:

“Primero: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial.

“Segundo: DECLARAR a la Nación- Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Norberto Álvarez Herrera.

“Tercero: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar:

“A. Por concepto de perjuicios morales:

“1. A favor del señor Norberto Álvarez Herrera, como directo perjudicado una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“2. A favor del señor Urbey Álvarez Cartagena, en su calidad de padre del directo afectado, una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“3. A favor de la señora Arabia Herrera Serna, en su calidad de madre del directo afectado, una suma equivalente de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“B. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Norberto Álvarez Herrera la suma de siete millones ciento quince mil cuatrocientos veintinueve pesos ($7’115.429).

“Cuarto: Las sumas aquí reconocidas devengarán intereses comerciales dentro de los 30 días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y con posterioridad a estos devengarán intereses moratorios (CCA , art. 177).

“Quinto: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

“Sexto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“Séptimo: Sin condena en costas”.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Folios 19 – 60 del cuaderno principal de primera instancia.

2 Folios 140 a 198 del cuaderno 3B.

3 Folio 199 del cuaderno 3B.

4 Fls. 5 a 33 C. 1.

5 Obrante a folios 33 y 34 del cuaderno principal de primera instancia.

6 Notificaciones a la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, obrantes a folios 37 y 46 del cuaderno principal de primera instancia, respectivamente.

7 Folio 34 del cuaderno principal de primera instancia.

8 Folios 60 a 81.

9 Folios 88 a 94, cuaderno principal.

10 Folios 165-174 del cuaderno de segunda instancia.

11 Obrante a folios 325 y 326 del cuaderno de segunda instancia.

12 Folio 228 cuaderno de segunda instancia.

13 Folios 229-230 del cuaderno de segunda instancia.

14 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta No. 9.

15 Sobre este tema consultar el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

16 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por esta Subsección: -Providencia del 26 de agosto de 2015, radicado No. 200301473 01 (38.649), actor: Ómar Fernando Ortiz y otros, consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E).
-Providencia del 25 de junio de 2014, radicado No. 199900700 01 (32.283), actor: Vladimiro Garcés Machado y otros, consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E).

17 Folios 140-198 del cuaderno 3B.

18 Fl. 261 del cuaderno 3B.

19 Folio 33 del cuaderno principal.

20 Folios 1-9, cuaderno 3D.

21 Folios 1-12, cuaderno 3A.

22 Folios 12-30, cuaderno 3D.

23 Folios 47-78, cuaderno 3D.

24 Folios 1-13, cuaderno 3ª.

25 Folios 49-54, cuaderno 3A.

26 Folios 101-114, cuaderno 3A.

27 Folios 40-41, cuaderno 3C.

28 Folios 49-52, cuaderno 3C.

29 Folios 55-57, cuanderno 3C.

30 Folios 56-60, cuaderno 3C.

31 Folios 61-63, cuaderno 3C.

32 Folios 64-66, cuaderno 3C.

33 Folios 68-79, cuaderno 3C.

34 Folios 80-81, cuaderno 3C.

35 Folios 88-93, cuanderno 3C.

36 Folios 112-118, cuaderno 3C.

37 Folios 132-136, Cuaderno 3C.

38 Folio 95, cuaderno 3C.

39 Folios 144-149, cuanderno 3E.

40 Folios 255-292, cuanderno 3D.

41 Folio 165, cuaderno 3F.

42 Folio 34, cuanderno 3I.

43 Folios 205-215, cuanderno 3I.

44 Folios 229-242, cuanderno 3I.

45 Folios 1-83, cuaderno 4.

46 Folios 140-190, cuanderno 3B.

47 Folios 192 y 199, cuaderno 3B.

48 Folios 115-116, cuaderno principal.

49 Sentencia C-237 de 2005, Corte Constitucional, 15 de marzo de 2005, MP: Jaime Araújo Rentería.

50 Sentencia de C-1024 de 26 de noviembre de 2002, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

51 Folios 255-292, cuanderno 3D.

52 Folios 1-83, cuaderno 4.

53 Folios 49-52, cuaderno 3C.

54 Folios 68-79, cuaderno 3C.

55 Folios 205-215, cuanderno 3I.

56 Folios 12-42, cuaderno 3D.

57 Folios 68-79, cuaderno 3C.