Sentencia 2006-00913/36893 de febrero 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Ref.: 36893

Rad.: 520012331000200600913 01

Actor: Alejandro Zapata Zapata y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

3.1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a que el proceso tiene vocación de segunda instancia en atención a su cuantía. En efecto, la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo(20).

3.1.2. Vigencia de la acción.

La Sala considera que antes de hacer un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, se debe analizar la caducidad de la acción de reparación directa, en relación con las pretensiones de los actores.

En efecto, la demanda pretende la reparación del presunto daño causado a los actores por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortíz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

En relación con la caducidad, se observa que la acción estaba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado.

Al respecto, se constata que la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, ocurrió el doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004), y la demanda que dio origen a este proceso se presentó el cinco (5) de junio de dos mil seis (2006), luego, entre aquella y ésta no transcurrió un lapso superior a dos (2) años.

3.1.3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que: “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(21).

Al respecto, para el primer grupo familiar, con los respectivos registros civiles de nacimiento se encuentra acreditado que los señores Oliverio Zapata Ortiz (fallecido)(22), Lilian Vivian Zapata Ortiz(23), Alejandro Zapata Ortiz(24), Walter Zapata Ortiz(25), Jhon Zapata Ortiz(26), son hijos de los señores Alejandro Zapata y María Rosalba Ortiz Ricardo, por consiguiente, éstos últimos son los padres del fallecido Oliverio Zapata Ortiz, y los demás son sus hermanos.

Así mismo, en cuanto a la calidad de compañera permanente de la señora Nelsy Maricel Martínez Medina, se allegaron sendas declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras Mónica María Moya Saavedra y María Lucidia Guevara de Ortiz(27), quienes afirmaron que conocían la relación de convivencia entre ella y el señor Oliverio Zapata Ortiz, y que fruto de esa unión procrearon a Laura Alejandra Zapata Martínez(28) y Natalia Marcela Zapata Martínez(29), según se observa en sus respectivos registros civiles de nacimiento, declaraciones que serán valoradas según lo ha aceptado recientemente la jurisprudencia de esta corporación(30).

A juicio de la Sala, los documentos antes relacionados, unidos al hecho de la existencia de dos hijas en común permiten tener por probado la condición de Nelsy Maricel Martínez Medina como compañera permanente de Oliverio Zapata Ortiz y, por tanto, la legitima para ser parte en el proceso y para recibir, si a ello hay lugar, la indemnización correspondiente.

Adicionalmente, se cuenta en el plenario con el registro civil de nacimiento de Katherine Zapata Otero, hija del señor Oliverio Zapata Ortiz con la señora Clara Inés Otero Corpus(31).

Por otro lado, se allegó al proceso copia del registro civil de nacimiento del señor Alejandro Zapata Zapata (padre de la víctima)(32), en el que consta que el registrado es hijo de Nelson Zapata e Inés Tulia Zapata; por tanto, ésta última tiene la condición de abuela paterna de la víctima.

Finalmente, del registro civil de matrimonio de Cesar Eduardo Ortiz con María Hilda Ricardo Martínez(33), y que de esa unión procrearon a María Rosa Ortiz Ricardo, madre de la víctima; por tanto, María Hilda Ricardo Martínez, es la abuela materna del fallecido Oliverio Zapata Ortiz.

Así las cosas, el análisis de las pruebas arrimadas al proceso, permite concluir que todos los actores del Primer Grupo han demostrado la condición que invocan, por lo que están legitimados en la causa por activa.

En relación con el segundo grupo familiar, se tiene demostrado con los respectivos registros civiles de nacimiento que, Luis Alfonso Gómez Betancourth con Nazaret Rodríguez Bedoya, procrearon a Jhon Fredy Gómez Rodríguez (fallecido)(34) y Yilmer Alfonso Gómez Rodríguez(35), por lo que, el primero de ellos, es el padre de la víctima y, el segundo, su hermano.

Así mismo, está acreditado con el registro civil de nacimiento que Edwar Andrés Yépez Rodríguez(36), es hermano por vía materna de la víctima, ya que es hijo de José Rodrigo Yépez Noreña y Nazareth Rodríguez Bedoya.

Finalmente, con los registros civiles de matrimonio y nacimiento, está demostrado que Gabriel Ángel Gómez contrajo matrimonio con María Guillermina Betancourth Gómez(37), dentro de cuya unión procrearon a Alfonso Gómez Betancourth, padre de la víctima. En este sentido, María Guillermina Betancourth Gómez, tiene la condición de abuela paterna de la víctima.

Por lo anterior, el análisis de las pruebas arrimadas al proceso, permite concluir que todos los actores del segundo grupo han demostrado la condición que invocan, por lo que están legitimados en la causa por activa.

Ahora bien, según lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, el registro civil es la prueba idónea para acreditar el parentesco(38) y, de acuerdo con la jurisprudencia, la acreditación del parentesco permite presumir la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil.

En relación con la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra que las pretensiones se dirigen contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en el entendido que el Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, se encontraban vinculados con la Policía Nacional cuando perdieron la vida en desarrollo de una operación policial, por lo que se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y, en cuya virtud, les imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, en la afectación al sosiego, a la paz interior y en el agravio patrimonial derivado de aquella situación.

Con las pruebas practicadas debidamente en el expediente, se encuentra probado lo siguiente:

3.2.1.1. La afrenta a la vida de Oliverio Zapata Ortiz y Jhon Freddy Gómez Rodríguez.

• Copia del acta de inspección judicial con levantamiento de cadáver del 12 de noviembre de 2004, suscrita por la Fiscal Seccional 46 y Delegada de Barbacoas, Nariño, correspondiente a Oliverio Zapata Ortiz(39).

• Copia del acta de inspección judicial con levantamiento de cadáver del 16 de noviembre de 2004, suscrita por la Fiscal Seccional 46 y Delegada de Barbacoas, Nariño, correspondiente a John Freddy Gómez Rodríguez(40).

• Copia del protocolo de necropsia de Oliverio Zapata Ortiz del 13 de noviembre de 2004, elaborado por Lorena Castillo Erazo, médico general Hospital San Antonio, Barbacoas, Nariño(41).

• Copia del protocolo de necropsia de John Fredy Gómez Rodríguez del 16 de noviembre de 2004, elaborado por Julián David Céspedes Roa, médico general Hospital San Antonio, Barbacoas, Nariño(42).

• Registro civil de defunción Nº 03983165, correspondiente a Jhon Fredy Gómez Rodríguez, con fecha de inscripción del 16 de noviembre de 2004(43).

• Registro civil de defunción Nº 03983164, correspondiente a Oliverio Zapata Ortiz, con fecha de inscripción del 13 de noviembre de 2004(44).

3.2.1.2 Sobre el daño moral.

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada, pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

El daño causado en este caso, esto es, la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume con ocasión de los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres, hijos y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992(45).

Luego, la Sala encuentra probado este daño con las pruebas de parentesco que obran en el expediente y que fueron referidas con ocasión del análisis de la legitimación en la causa por activa.

3.2.1.2. Sobre la prueba relativa a los perjuicios materiales.

• Copia del salario acreditado con la hoja de servicios del Intendente Oliverio Zapata Ortiz, con corte al año 2004, por un valor de $1.725.643,44(46).

3.2.1.3. Sobre la prueba de los hechos relativos a la imputación.

Con las pruebas practicadas debidamente en el expediente, se encuentra probado lo siguiente:

• Extracto de hoja de vida del Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, quien ingresó a la Policía Nacional el 8 de abril de 2002 y fue dado de baja el 23 de noviembre de 2004, esto es, prestó sus servicios a la institución por un periodo de 2 años, 7 meses y 14 días(47).

• Extracto de hoja de vida del Intendente Oliverio Zapata Ortiz, quien ingresó a la Policía Nacional el 27 de julio de 1989 y fue dado de baja el 23 de noviembre de 2004, esto es, prestó sus servicios a la institución por un periodo de 15 años, 3 meses y 2 días(48).

• Orden se servicio 005 para el registro de un área localizada en zona rural del municipio de Barbacoas, vereda Coscorrón, sector Playa Grande, suscrita por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas, el 12 de noviembre de 2004(49).

• Informe de novedad mediante Oficio Nº 948/ESBAR del 12 de noviembre de 2004, dirigido al Coronel Luis Édgar Martínez Espitia, Comandante Departamento Policía de Nariño, suscrito por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas(50).

• Informe de novedad mediante Oficio Nº 954/ESBAR del 12 de noviembre de 2004, dirigido al Teniente Coronel Javier Orlando Segura, Comandante Cuarto Distrito de Policía Tumaco, suscrito por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas(51).

• Informe de novedad mediante Oficio Nº 957/ESBAR del 16 de noviembre de 2004, dirigido a la Dra. Mónica Mercedes Arango Pava, Fiscal 46 Seccional Barbacoas, suscrito por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas(52).

• Copias de las anotaciones registradas en los libros de la Estación Barbacoas: libro de población folios 150 y 151; libros de minutas de servicios para el 12/11/04, folios 2, 299 y 42(53).

• Acta Nº 031 del 13 de noviembre de 2004, que trata de la verificación del armamento y material de guerra de dotación oficial del personal comprometido en el operativo del 12/11/04, en que naufragó la embarcación con un saldo de tres policiales muertos y uno desaparecido, suscrita por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas y el Subintendente Julio Salcedo Castillo, Comisión Armamento Estación(54).

• Testimonio rendido por el PT. Yimer Eyder Gutiérrez Orozco ante la Fiscalía 46 Seccional de Barbacoas(55).

• Testimonio rendido por el PT. Yimer Eyder Gutiérrez Orozco ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Rosario, Nariño(56).

• Informe Administrativo 020-2004, suscrito por el Coronel Luis Édgar Martínez Espitia, Comandante Departamento de Policía Nariño el día 11 de febrero de 2005, en el que califica que la muerte de los policiales se enmarca en el artículo 70 del Decreto 1091, es decir, como muerte en actos especiales del servicio(57).

• Testimonio rendido el 30 de mayo de 2007, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbacoas, por el señor Ricardo Hernández Gutiérrez, Capitán de Bomberos de Barbacoas y quien participó del rescate de los cuerpos(58).

• Testimonio rendido el 8 de junio de 2007 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbacoas, por el señor Elver Andrés Benavides Quiñones, Comandante del Cuerpo de Bomberos de Barbacoas y quien participó del rescate de los cuerpos(59).

• Testimonio rendido el 25 de julio de 2007 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbacoas, por el señor Jorge Efrén Cabezas Angulo, quien participó del rescate de los cuerpos(60).

• Testimonio rendido el 19 de junio de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el PT. Hernán Cruz Parra(61).

3.2.2. Prueba trasladada.

La Sala advierte que obra dentro del expediente copia auténtica de la investigación penal No. 585 adelantada por la Fiscalía 46 Seccional de Barbacoas, Nariño, adelantada por la muerte de los uniformados Arley de Jesús Toro Castañeda, Edinson Basante Silva, Oliverio Zapata Ortiz y Jhon Fredy Gómez Rodríguez, la cual fue allegada al plenario, a solicitud del apoderado de la parte demandante(62).

De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con decisiones proferidas por esta corporación(63), la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: i) que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; ii) que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y iii) que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella.

No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de esta Corporación, exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defensa de las partes y la observancia del principio de contradicción de la prueba.

Así las cosas, la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o lo ha sido sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(64); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(65).

Por lo tanto, todas las exigencias anteriores se entienden sin perjuicio de que el Juzgador pueda y deba valorar las piezas arrimadas al plenario, cualquiera que sea el medio probatorio de que se trate, cuando todos los sujetos procesales hayan coincidido en solicitarla en la demanda, su contestación o en cualquiera de las demás oportunidades procesales previstas para ello(66), o cuando han estructurado sus alegaciones con base en ellas(67), pues en tales casos el principio de lealtad procesal se impone de forma tal que extingue la posibilidad de que alguna de las partes pueda negar el valor probatorio de algún medio de convicción respecto del cual ha solicitado expresamente su valoración.

Así las cosas, encuentra la Sala que, las pruebas documentales contenidas en el proceso penal podrán ser valoradas, por un lado, porque la parte actora solicitó las mismas(68), y por otro lado, respecto de la entidad demandada, ya que las copias estuvieron a su disposición, sin que hubiese controvertido su autenticidad mediante tacha de falsedad.

3.3. Asuntos a resolver por la Sala.

Le corresponde a la Sala determinar si la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, ocurrió como consecuencia de una falla del servicio al haber sido sometidos por la Policía Nacional a un riesgo superior o si, por el contrario, obedeció al riesgo propio de la actividad policial que ellos mismos asumieron al ingresar a la institución; una vez aclarado este asunto, se estudiará si se configuró el eximente de responsabilidad por culpa de un tercero.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

En el presente caso, de acuerdo con lo planteado en los asuntos por resolver de la Sala, se impone verificar si el daño causado a las familias del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, con ocasión de su muerte, es posible imputarlo a la entidad demandada.

3.4.1. De la antijuridicidad del daño.

La parte actora imputa a la demandada los perjuicios ocasionados con la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, aduciendo que existió una falla en el servicio, en primer lugar, por la utilización de un elemento de suyo peligroso, como lo es una embarcación por las aguas turbulentas del río Telembí y, por el otro, al haber sido sometidos los miembros de la Policía Nacional a un riesgo superior, por la carencia de medidas de seguridad adecuadas para el transporte.

En el caso sub examine, tal como se indicó en precedencia, el daño estaría configurado con la copia de los registros civiles de defunción Nº 03983165, que corresponde a Jhon Fredy Gómez Rodríguez, con fecha de inscripción del 16 de noviembre de 2004(69), y registro Nº 03983164, a nombre de Oliverio Zapata Ortiz, con fecha de inscripción del 13 de noviembre de 2004(70).

Igualmente, la Sala observa copia de las actas de inspección judicial con levantamiento de cadáver del 12 y 16 de noviembre de 2004, respectivamente, suscritas por la Fiscal Seccional 46 y Delegada de Barbacoas, Nariño, que corresponden a los señores Oliverio Zapata Ortiz(71) y John Freddy Gómez Rodríguez(72).

Finalmente, reposa en el plenario copia de los protocolos de necropsia de Oliverio Zapata Ortiz de fecha 13 de noviembre de 2004(73), y del señor John Fredy Gómez Rodríguez del 16 de noviembre de 2004(74), expedidos Hospital San Antonio, de Barbacoas, Nariño.

Así las cosas, para la Sala el daño antijurídico está demostrado con la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, como consecuencia de un accidente ocurrido el 12 de noviembre de 2004 cuando se encontraban en servicio. Resulta claro, entonces, que esta situación genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

3.4.2. De la imputación.

Una vez verificado lo anterior, la Sala abordará el análisis de la imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico es atribuible o no a la entidad pública demandada, como lo alegan los actores.

Lo pretendido en este caso es que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por la muerte el día 12 de noviembre de 2004 del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, quienes se encontraban vinculados con la Policía Nacional en la Estación de Barbacoas, Nariño, según se pudo acreditar con sus extractos de hoja de vida(75), cuando se dirigían por el río Telembí en una embarcación que no pertenecía a la institución, en compañía de otros uniformados, a desarrollar una operación de destrucción de un laboratorio para el procesamiento de cocaína.

En este sentido, se encuentra acreditado que mediante la Orden de Servicios Nº 005, suscrita por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas, el 12 de noviembre de 2004, se dispuso el inicio de la operación cuyo fin era el registro de un área localizada en zona rural del municipio de Barbacoas, vereda Coscorrón, sector Playa Grande, según lo indicado en precedencia(76).

Así mismo, se pudo evidenciar con el informe de novedad contenido en el Oficio Nº 948/ESBAR del 12 de noviembre de 2004(77), dirigido al Coronel Luis Édgar Martínez Espitia, Comandante Departamento Policía de Nariño, por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno que, en efecto, la muerte de los uniformados se produjo cuando se encontraban desarrollando funciones que le eran propias y en cumplimiento de sus órdenes.

Esta situación se corrobora, igualmente, con los folios del Libro de Vigilancia en los que constan las anotaciones sobre la salida de los uniformados en cumplimiento de la orden de servicios, así como del naufragio de la embarcación en que se desplazaban, entre otros, el Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez(78).

Así mismo, reposa en el plenario el Informe Administrativo 020-2004, suscrito por el Coronel Luis Édgar Martínez Espitia, Comandante Departamento de Policía Nariño el día 11 de febrero de 2005, en el que califica que la muerte de los policiales se enmarca en el artículo 70 del Decreto 1091, es decir, como muerte en actos especiales del servicio(79).

Así las cosas, para la Sala resulta claro que, una vez valoradas las pruebas arrimadas al proceso, la muerte de los uniformados se produjo con ocasión y en razón de su empleo, cuando desarrollaban funciones que le eran propias y en cumplimiento de órdenes de su superior, esto es, el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, Comandante Estación de Policía de Barbacoas, quien mediante la Orden de Servicios Nº 005, ordenó la operación de destrucción de un laboratorio para el procesamiento de hoja de coca, órdenes que al emanar de su comandante no podían sustraerse pero que, al superar el riesgo inherente a su actividad ordinaria, claramente no estaban obligados a soportarlo como se estudiará más adelante.

Ahora bien, los demandantes aseguran que la muerte de los uniformados se produjo al zozobrar la embarcación que los transportaba cuando cumplían funciones oficiales, debido a que ésta era demasiado pequeña, la conducía un civil inexperto y porqué el personal no portaba chalecos salvavidas.

Esta afirmación se corrobora, por parte de la Sala, con algunos testimonios obrantes en el plenario, en los que se afirma que los policiales portaban armamento y municiones que pesaban 15 kilos aproximadamente, que nos habían sido dotados de chalecos salvavidas ni instruidos sobre desplazamientos por río. En efecto, en la declaración rendida por el señor Ricardo Hernández Gutiérrez(80), capitán de bomberos para la época de los hechos, señaló lo siguiente:

“PREGUNTADO: Indique si la lancha que naufragó en aguas del río Telembí, contaba con las medidas de seguridad para transportar a los uniformados. CONTESTÓ: No en ningún momento la embarcación portaba implementos de seguridad y es una embarcación que por su estructura no se presta para llevar tanta gente en su interior, además que los uniformados llevaban consigo equipo de dotación. PREGUNTADO: Indique si al rescatar los cuerpos de los agentes estos portaban chalecos salvavidas. CONTESTÓ: No, en ningún momento portaban chalecos salvavidas, tan es así que al momento de rescatarlos ya no tenían ni el chaleco de dotación donde cargan la munición de dotación, solamente el sargento que lo rescatamos a las 4 de la tarde, si portaba su chaleco, más no su fusil”.

En un sentido similar, reposan en el plenario las declaraciones de los señores Elver Andrés Benavides Quiñones(81), Comandante del Cuerpo de Bomberos de Barbacoas, y del señor Jorge Efrén Cabezas Angulo, quien participó del rescate de los cuerpos(82).

Así mismo, en declaración rendida por el PT. Hernán Cruz Parra(83), afirma lo siguiente:

“PREGUNTADO: concrete al despacho si al momento del naufragio llevaban ustedes o no chalecos salvavidas, en caso negativo porqué no. CONTESTÓ: no llevábamos chalecos salvavidas porque la estación de Barbacoas no cuenta con el material logístico. PREGUNTADO: indique si ustedes habitualmente tenían que realizar operativos utilizando las aguas del río Telembí. CONTESTÓ: si porque la mayor parte de las fincas cocaleras quedan a orillas del río Telembí o límites con el río Telembí. PREGUNTADO: Diga si la muerte de los policiales obedeció a la falta del chaleco salvavidas. CONTESTO: si, puede ser una parte la falta del chaleco salvavidas y la experiencia de las personas en el agua.

(…)

PREGUNTADO: usted dijo en respuesta anterior que la munición que portaban quien debían desempeñar la misión era “470 cartuchos, una granada y un fusil esto distribuido en el chaleco”, diga al despacho si con todo ese arsenal que portaban los uniformados era fácil o no nadar. CONTESTÓ: no era fácil por el peso que se llevaba y fuera de eso los policiales llevan botas de caucho, donde la presión del agua los lleva hacía el fondo. PREGUNTADO: indique cuál es el peso del armamento al que usted se refirió en respuesta anterior, aproximadamente. CONTESTÓ: aproximadamente el peso de los 470 cartuchos, los proveedores, el fusil, la granada es de unos 15 kilos. PREGUNTADO: indique si por parte del comando de policía de Nariño o por conducto del comandante de la estación a la que ustedes pertenecían les dieron instrucción acerca de los desplazamientos a realizarse por ríos o por aguas y con qué periodicidad lo hacían. CONTESTÓ: personalmente el comando de departamento no nos dio instrucción lo único que sé es que antes de realizar un operativo, el capitán Acuña se comunicaba por vía telefónica con el comandante del departamento y el comandante del distrito para poder realizar dichos operativos y de igual forma antes de salir, realizaba una orden de servicios, donde se la hacía llegar a los a (sic) los antes en mención”.

Ahora bien, en el informe de novedad contenido en el Oficio Nº 948/ESBAR del 12 de noviembre de 2004(84), dirigido al Coronel Luis Edgar Martínez Espitia, Comandante Departamento Policía de Nariño, por el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, se afirma lo siguiente:

“(…)

En razón a que la estación de Policía Barbacoas no cuenta con equipo de transporte fluvial de propiedad, se solicitó el pago de los motoristas que prestan el servicio de transporte fluvial en esta localidad, con quienes se consiguió el apoyo de dos lanchas a motor, la primera, en una lancha con motor Yamaha 40, con capacidad para 10 pasajeros, propiedad del señor Leonardo Fabio Silva, con cédula de ciudadanía 75.002.975 de Caldas (Antioquia), operada por el motorista Alberto Sevillano Amur, indocumentado, en ella se embarcaron seis de las unidades, entre ellos:

IT. Zapata Ortiz Oliverio

PT. Cruz Parra Hernán

PT. Basante Silva Edinson

PT. Gutiérrez Orozco Yimer

PT. Gómez Rodríguez Jhon Fredy

AG. Toro Castaño Arley

(…)

Siendo aproximadamente las 08:00 horas, se presentó en las instalaciones de la Estación de Policía Barbacoas los patrulleros Cruz Parra Hernán y Gutierrez Orozco Yimer, quienes integran el grupo de la patrulla que se embarcó en la lancha accidentada, el señor Patrullero Cruz me informó la novedad presentada, narrando que después de unos ocho minutos de recorrido, sobre las aguas del río Telembí, cuando ya se acercaban al lugar donde desembarcarían, sector Playa Grande, naufragaron en la embarcación, la lancha en la que se transportaban se volteó, cayeron todos los policiales y el motorista al agua, indicó que una vez en el agua, logró salir con el apoyo del motorista, aproximadamente a una distancia de 200 metros después del lugar del accidente, allí, llegó el señor PT Gutiérrez, quien también logró salir con vida, a él al parecer lo auxilió una lancha que pasaba cerca del lugar del accidente, Cruz indicó que el PT. Gutiérrez, llegó hasta donde él estaba, en camiseta y pantalón ya que para lograr salir del agua se había despojado del chaleco y el fusil, desconociendo el paradero de los demás y el material de guerra (…)”.

Para la Sala resulta claro, entonces, que, si bien es verdad que el ingreso a la Policía Nacional por parte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez fue voluntaria, por lo que asumieron los riesgos propios de su actividad durante su vínculo con la institución, también lo es, que el día de los hechos, esto es, el 12 de noviembre de 2004, fueron sometidos a un riesgo superior al que normalmente estaban obligados a soportar, incurriendo de esta manera la entidad demandada en un falla del servicio que compromete su responsabilidad, tal como pasa a explicarse.

En efecto, se encuentra probado en el plenario que la Policía Nacional envió a sus uniformados a cumplir un operativo que, por el riesgo que encarna una operación que implicaba navegar por un río caudaloso, requiere de los equipamientos e implementos logísticos necesarios para garantizar su seguridad y cumplir la labor encomendada, los cuales, según lo acreditado en el proceso, no se le suministraron a sus agentes, circunstancia ésta que los expuso a un riesgo excesivo e innecesario que desbordó los que normalmente tienen que asumir, por causa de una falla en la prestación del servicio de Policía.

En este sentido, resulta claro para la Sala, que era deber de la institución dotar a sus uniformados no sólo de los medios idóneos para proteger su vida en el desplazamiento a través de un río para cumplir una operación antinarcóticos, sino ofrecerles un riguroso entrenamiento y formación teórico-práctica, para el manejo adecuado de situaciones excepcionales como la que se presentó, y que trajo como consecuencia la lamentable muerte de cuatro de sus miembros.

Así mismo, quedó probado en el plenario que los policiales, además de carecer de los elementos esenciales de seguridad para transportarse por un río, abordaron —por instrucción de su comandante— una embarcación que no era propiedad de la institución, sino una de aquellas que de manera informal llevan a cabo el comercio de transportar pasajeros de una orilla a otra del río Telembí, circunstancia ésta que demuestra que se trataba no sólo de un transporte no apto para operaciones policiales, sino que incrementó el riesgo inherente a la actividad ordinaria de los uniformados ya que, según el testimonio del señor Elver Andrés Benavides Quiñonez, Comandante de Bomberos del municipio de Barbacoas(85), una de las causas del accidente fue, en su opinión, la inexperiencia del encargado de conducir la embarcación.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la corporación ha señalado que, cuando un miembro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, con ocasión de su actividad es sometido a un riesgo que excede el normal que debe soportar y resulta, por esa razón, afectado en su vida o en su integridad personal, el Estado está en la obligación de reparar el daño causado por cuanto incurre en una falla del servicio(86):

“Así, con su actuación, el Teniente Gustavo Alexander Granados Arias expuso al Cabo Primero José Hernán Gómez a un riesgo mayor al que normalmente se encontraba sometido y que asumió con su vinculación legal y reglamentaria para el ejercicio de la actividad policial, cuando, con su conducta negligente e indiferente (pasando por alto las recomendaciones de seguridad), lo puso en situación de desigualdad en relación con los demás agentes de la Policía que se encontraban en sus mismas condiciones, al ordenarle abordar un vehículo para salir del casco urbano hacia la carretera, sin coordinación y sin autorización del Comando Departamental, desatendiendo —se reitera— las circunstancias de seguridad que existían en la zona al momento de los hechos, circunstancias éstas que facilitaron la actuación del grupo al margen de la ley para quitarle la vida. Por consiguiente, la muerte del Cabo Primero José Hernán Gómez resulta imputable a la Policía Nacional, porque —se reitera— su superior lo expuso a un riesgo mayor del que estaba en la obligación de soportar”.

Al respecto, la Sala comparte el concepto de fecha 11 de agosto de 2009, suscrito por el representante del Ministerio Público(87), en el cual señala lo siguiente:

“(…) La muerte de los dos miembros de la Policía Nacional al naufragar la embarcación se produjo por falta de suministro de equipamientos de seguridad a los uniformados, lo que los colocó en una situación que los sometió a un riesgo mayor o adicional del que es propio de su actividad. La falla en el servicio consistió en que el transporte fluvial genera riesgo para los usuarios, la embarcación donde viajaban no era segura, además no se atendieron elementales medidas de seguridad (chalecos salvavidas, no cargar cosas pesadas para poder maniobrar), lo que generó una situación de desventaja. A todo lo anterior se suma la falta de instrucción acerca de los desplazamientos a realizarse por ríos o aguas”.

Así las cosas, de lo anterior resulta claro que el transporte fluvial, es una actividad que genera por sí misma un riesgo para sus usuarios, circunstancia que, en el caso sub examine, se incrementó por el peso del armamento que portaban los policiales fallecidos, riesgo que, si bien es verdad, no podía eliminarse totalmente, sí era viable reducirlo con la utilización de chalecos salvavidas por parte de los uniformados, quienes habrían tenido la posibilidad de sobrevivir en caso que la entidad se los hubiera suministrado oportunamente; sin embargo, la institución policial, a pesar que el desplazamiento de sus uniformados por el río era regular, no los adquirió y tampoco exigió a quien temporalmente le prestó el servicio, que hiciera la dotación correspondiente.

Por otro lado, procede la Sala, a estudiar el argumento planteado por la entidad demandada, en relación con la existencia del hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad estatal. Sobre el particular la jurisprudencia de la Corporación, ha sostenido lo siguiente:

“(…) Será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demanda, cuando reúna los siguientes requisitos:

(i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado. (iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(88).

Ahora bien, considera la Sala que, en el caso sub examine, no se configura el eximiente de responsabilidad alegado, teniendo en cuenta que el motorista de la embarcación que zozobró se encontraba vinculado transitoriamente con la Policía Nacional, es decir, no era un sujeto ajeno a esta controversia, ya que había sido contratado por la institución para transportar fluvialmente a los uniformados para desplazarlos por el río Telembí al sector denominado “Playa Grande”, ubicado a diez minutos en lancha de Barbacoas, Nariño.

De igual manera, resulta claro para la Sala, que las consecuencias dañosas del comportamiento del operario de la embarcación no eran imprevisibles e irresistibles para la entidad demandada, ya que en las circunstancias en que se transportaban los policiales, era posible prever un resultado como el que ocurrió, teniendo en consideración que no se tomó por parte del comandante de policía ninguna medida para disminuirlo o evitarlo.

De otra parte, la entidad demandada presentó como argumento de defensa la existencia de una supuesta culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que, en su criterio, fue el intendente Zapata Ortiz quien con su gestión llevó a él mismo y a sus hombres a la muerte sin ser responsable la institución, en consideración a que nadie puede beneficiarse de sus propios errores, por lo cual, es menester analizar este tema al ser uno de los aspectos de discusión del recurso de apelación.

El Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia los requisitos que se deben tener en cuenta al analizar la actuación de la víctima para determinar si se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad, en los siguientes términos:

“Por otro lado, en cuanto a la alegada eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado”(89) (Subraya fuera del texto original).

Así mismo, en relación con los conceptos de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad respecto del demandado, ha señalado lo siguiente(90):

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados .

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

«La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida».

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia", toda vez que "[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación", entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de "imprevisto" de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil y la, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual "[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia". La recién referida acepción del vocablo "imprevisible" evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo "inimaginable" de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada". (Subraya fuera del texto original)

Ahora bien, en el presente caso el hecho causante del daño se generó cuando los policiales en cumplimiento de órdenes de su superior, esto es, el Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, desarrollaban funciones que le eran propias en el marco de la Orden de Servicios Nº 005 del 12 de noviembre de 2004(91), que dispuso la operación de destrucción de un laboratorio para el procesamiento de hoja de coca, para lo cual, era indispensable abordar una embarcación contratada por la institución —con todo su equipo logístico y armamiento— y navegar por un río caudaloso, órdenes que, al provenir de su comandante, los uniformados no podían sustraerse de su cumplimiento.

Respecto del daño causado, esto es, la muerte de los policiales al naufragar la embarcación en que se transportaban, se puede aseverar que no era imprevisible para la parte demandada teniendo en cuenta que, en las circunstancias en que éstos se movilizaban se podía prever un resultado como el que ocurrió, por lo que se puede decir que la entidad actuó de manera negligente al no adoptar las medidas tendientes a evitar ese tipo de situaciones y garantizar la seguridad de sus miembros, máxime que estos desplazamientos eran regulares, estaban soportados en órdenes de servicio y se dejaba constancia de ellas en las anotaciones registradas en los libros de la Estación Barbacoas, tal como se acreditó en las pruebas arrimadas al proceso(92).

En relación con la exterioridad respecto de la demandada, no cabe duda que la causa del daño proviene, tal como se indicó en precedencia, de las órdenes que impartió la Policía Nacional a sus uniformados para cumplir un operativo que, por las precisas circunstancias de navegar por un río caudaloso en una operación delicada, requería no sólo de los equipamientos e implementos logísticos necesarios para garantizar su seguridad, sino de un riguroso entrenamiento previo para afrontar una situación excepcional como la que se presentó, aspectos que, claramente, corresponden a la órbita funcional y a las las actividades propias de la entidad demandada.

De lo anterior, se colige que la actividad determinante para la producción del daño causado no provino del actuar propio o imprudente del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, razón por la cual, no está llamada a prosperar la causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada por culpa exclusiva de la víctima.

Por otra parte, en relación con la solicitud hecha por la parte demandada en la sustentación del recurso de apelación, en el sentido de que a la condena se le deberá reducir el reconocimiento hecho por concepto de pensión e indemnización por parte de la Policía Nacional, en aras de evitar un doble reconocimiento por un mismo concepto, considera la Sala que este argumento no está llamado a prosperar por las siguientes razones:

La jurisprudencia de esta corporación(93) ha señalado que, quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares y miembros de la Policía Nacional, están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Ahora bien, sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.

En este sentido, ha considerado la corporación(94) que, cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados, circunstancia que claramente se evidencia en el sub lite como quiera que, una cosa es el reconocimiento de perjuicios por la indemnización a forfait, y otra muy distinta, el derivado de los daños antijurídicos producidos, por lo que los dos conceptos resultan acumulables, máxime que en el plenario está probado que los policiales fueron sometidos a un riesgo superior al que normalmente estaban obligados a soportar, incurriendo de esta manera en un falla del servicio que compromete la responsabilidad la entidad demandada.

Por todo lo anterior, para la Sala resulta indiscutible que el daño antijurídico cuya reparación demandan los demandantes, consistente en la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, fue consecuencia de una falla del servicio, porque —se reitera— su superior los expuso a un riesgo mayor del que estaban en la obligación de soportar, circunstancia que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación y las pruebas arrimadas al proceso, generan para la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la obligación de resarcir los perjuicios a ellos con ocasión de estas muertes.

Expuesto lo anterior, habrá lugar a confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la declaratoria de responsabilidad y a modificarla en cuanto a los valores reconocidos por indemnización de perjuicios, teniendo en cuenta las últimas reglas jurisprudenciales adoptadas por este Corporación.

3.5. Liquidación de perjuicios.

En este punto, procede la Sala a pronunciarse frente a la solicitud hecha por el demandante en la sustentación del recurso de apelación, en el sentido de revocar la indemnización de daños y perjuicios para las abuelas, y que los daños y perjuicios materiales se reliquiden según plantea en su escrito.

Al respecto, es necesario precisar que el 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de Sección Tercera, emitió ocho pronunciamientos en los cuales fijó los parámetros que, en diferentes casos, deben tener en cuenta los jueces administrativos al momento de reconocer indemnizaciones cuando se reclamen perjuicios inmateriales.

Ahora bien, en el Expediente 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano, se condenó a la Nación por muerte de patrullero de la Policía debido a falla de servicio, pues no se prestó a tiempo la ayuda necesaria a los uniformados durante un ataque guerrillero en el municipio de Roncesvalles (Tolima) en el año 2000. Esta sentencia unificó la jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de muerte, con aplicación de la regla general.

Así las cosas, para el reconocimiento de perjuicios morales, se establecieron cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, así:

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables).

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados).

De igual forma, para la acreditación de los niveles 1 y 2, se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Finalmente, dentro de cada uno de los niveles se determinó el quantum indemnizatorio. En el caso de muerte de estableció la cuantía máxima de 100 smlmv para el nivel 1, el cual va disminuyendo de acuerdo al nivel de cercanía así:

Reparación del daño moral en caso de muerte
Regla General
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
 Relaciones afectivas conyugales y paterno filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares- terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

3.5.1. Del daño moral.

3.5.1.2. Del primer grupo familiar.

Por la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz, concurrieron al proceso los señores Alejandro Zapata y María Rosalba Ortiz Ricardo, en su calidad de padres del fallecido. Así mismo, los señores Lilian Vivian Zapata Ortiz, Alejandro Zapata Ortiz, Walter Zapata Ortiz y Jhon Zapata Ortiz, en su condición de hermanos de la víctima.

Así mismo, concurrió la señora Nelsy Maricel Martínez Medina, en su calidad de compañera permanente del fallecido, así como Laura Alejandra Zapata Martínez y Natalia Marcela Zapata Martínez, junto con Katherine Zapata Otero, en su condición de hijas de la víctima.

Por otro lado, concurrieron Inés Tulia Zapata, en su condición de abuela paterna de la víctima y María Hilda Ricardo Martínez, como abuela materna del fallecido Oliverio Zapata Ortiz.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los demandantes eran seres queridos de la víctima, se confirmará la condena impuesta por el Tribunal por concepto de perjuicios morales, pero no en pesos, sino en salarios mínimos, con la precisión que se incrementará la indemnización para las abuelas de la víctima de 25 a 50 smlmv, teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales antes anotadas, así:

Padres de la víctima:

Alejandro Zapata (100 smlmv)

María Rosalba Ortiz Ricardo (100 smlmv)

Compañera permanente de la víctima:

Nelsy Maricel Martínez Medina (100 smlmv)

Hijas de la víctima:

Laura Alejandra Zapata Martínez (100 smlmv)

Natalia Marcela Zapata Martínez (100 smlmv)

Katherine Zapata Otero (100 smlmv)

Hermanos de la víctima:

Lilian Vivian Zapata Ortiz (50 smlmv)

Alejandro Zapata Ortiz (50 smlmv)

Walter Zapata Ortiz (50 smlmv)

Jhon Zapata Ortiz (50 smlmv)

Abuelas de la víctima:

Inés Tulia Zapata (50 smlmv)

María Hilda Ricardo Martínez (50 smlmv)

3.5.1.2. Del segundo grupo familiar.

Por la muerte del Patrullero John Fredy Gómez Rodríguez, concurrieron los señores Luis Alfonso Gómez Betancourth, en su condición de padre de la víctima y Yilmer Alfonso Gómez Rodríguez, en su calidad de hermano.

Así mismo, concurrió Edwar Andrés Yepez Rodríguez, en su calidad de hermano de la víctima por vía materna. Igualmente, la señora María Guillermina Betancourth Gómez, en su condición de abuela paterna del fallecido.

Así las cosas, se confirmará la condena impuesta por el Tribunal por concepto de perjuicios morales, pero no en pesos, sino en salarios mínimos, con la precisión que se incrementará la indemnización para la abuela de la víctima de 25 a 50 smlmv, teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales antes anotadas, así:

Padre de la víctima:

Luis Alfonso Gómez Betancourth (100 smlmv)

Hermanos de la víctima:

Yilmer Alfonso Gómez Rodríguez (50 smlmv)

Edwar Andrés Yepez Rodríguez (50 smlmv)

Abuela de la víctima:

María Guillermina Betancourth Gómez (50 smlmv)

3.5.2. De los perjuicios materiales.

3.5.2.1. Lucro cesante.

La sentencia de primera instancia reconoció $162.698.596,20 a favor de Nelsy Maricel Martínez Medina (Compañera permanente de la víctima); la suma de $45.021.949,70 a favor de Laura Alejandra Zapata Martínez (hija de la víctima); la suma de $39.392.589,20 a favor de Natalia Marcela Zapata Martínez (hija de la víctima); y $37.674.994,60 a favor de Katherine Zapata Otero (hija de la víctima), valores que, actualizados a la fecha de esta sentencia, corresponden a:

Vp = Vh Índice Final

Índice Inicial

Donde Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar.

Índice final: índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (en este caso se toma el de enero de 2018).

Índice inicial: índice de precios al consumidor a noviembre de 2004.

Aplicando la fórmula para Nelsy Maricel Martínez Medina:

Vp = $162.698.596,20 139,72

79,96

Vp = $284.295.245

Aplicando la misma fórmula para Laura Alejandra Zapata Martínez:

Vh: valor a actualizar ($45.021.949,70).

Vp = $45.021.949,70 139,72

79,96

Vp = $78.670.170

Aplicando la misma fórmula para Natalia Marcela Zapata Martínez:

Vh: valor a actualizar ($39.392.589,20).

Vp = $39.392.589,20 139,72

79,96

Vp = $68.833.573

Aplicando la misma fórmula para Katherine Zapata Otero:

Vh: valor a actualizar ($37.674.994,60).

Vp = $37.674.994,60 139,72

79,96

Vp = $65.832.294

3.6. Sobre las costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.

2. Modificase el Ordinal Segundo de la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, el cual quedará así:

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a pagar:

A. Del primer grupo familiar por concepto de perjuicios morales, a las siguientes personas, o a quien sus derechos represente, las cantidades que se indican a continuación:

Alejandro Zapata (100 smlmv)

María Rosalba Ortiz Ricardo (100 smlmv)

Nelsy Maricel Martínez Medina (100 smlmv)

Laura Alejandra Zapata Martínez (100 smlmv)

Natalia Marcela Zapata Martínez (100 smlmv)

Katherine Zapata Otero (100 smlmv)

Lilian Vivian Zapata Ortiz (50 smlmv)

Alejandro Zapata Ortiz (50 smlmv)

Walter Zapata Ortiz (50 smlmv)

Jhon Zapata Ortiz (50 smlmv)

Inés Tulia Zapata (50 smlmv)

María Hilda Ricardo Martínez (50 smlmv)

B. Del primer grupo familiar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a las siguientes personas, o a quien sus derechos represente, las cantidades que se indican a continuación:

Nelsy Maricel Martínez Medina: $284.295.245

Laura Alejandra Zapata Martínez: $78.670.170

Natalia Marcela Zapata Martínez: $68.833.573

Katherine Zapata Otero: $65.832.294

C. Del segundo grupo familiar por concepto de perjuicios morales, a las siguientes personas, o a quien sus derechos represente, las cantidades que se indican a continuación:

Luis Alfonso Gómez Betancourth (100 smlmv)

Yilmer Alfonso Gómez Rodríguez (50 smlmv)

Edwar Andrés Yepez Rodríguez (50 smlmv)

María Guillermina Betancourth Gómez (50 smlmv)”

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

20 La pretensión mayor asciende a $408.000.000, monto que supera la cuantía requerida por el Decreto 597 de 1988 ($18.850.000) - al momento de la presentación de la demanda-, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

22 Folio 118 del cuaderno de primera instancia, copia auténtica del registro civil certificada por el Registrador Municipal de Yotoco, Valle, correspondiente al libro 11, folio 61.

23 Folio 120 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 13205164.

24 Folio 122 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 5368109.

25 Folio 123 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 12392098.

26 Folio 125 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 77123.

27 Folios 292, 296 y 302 del cuaderno de primera instancia.

28 Folio 128 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 35544579.

29 Folio 129 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 28384846.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 27578, sentencia del 12 de noviembre de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

31 Folio 130 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 25847163.

32 Folio 132 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 39261793.

33 Folio 134 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 4165934.

34 Folio 145 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 6371167.

35 Folio 146 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 820723.

36 Folio 148 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 11329351.

37 Folio 149 del cuaderno de segunda instancia, registro que se identifica con el serial Nº 4274068.

38 Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750.

39 Folio 240 y 241 del cuaderno de segunda instancia.

40 Folio 255 y 256 del cuaderno de segunda instancia.

41 Folio 247 al 249 del cuaderno de segunda instancia.

42 Folio 261 al 263 del cuaderno de segunda instancia.

43 Folio 273 del cuaderno de segunda instancia.

44 Folio 274 del cuaderno de segunda instancia.

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992. Expediente. 6750. C. P. Daniel Suárez Hernández.

46 Folio 249 del cuaderno 2 de primera instancia.

47 Folio 394 al 397 del cuaderno de primera instancia.

48 Folio 398 al 403 del cuaderno de primera instancia.

49 Folio 268 al 270 del cuaderno de primera instancia

50 Folio 214 al 216 del cuaderno de primera instancia

51 Folio 217 al 219 del cuaderno de primera instancia

52 Folio 220 al 221 del cuaderno de primera instancia

53 Folio 223 al 227 del cuaderno de primera instancia

54 Folio 228 del cuaderno de primera instancia

55 Folio 264 al 266 del cuaderno de primera instancia

56 Folio 320 del cuaderno de primera instancia

57 Folio 404 al 406 del cuaderno de primera instancia

58 Folio 435 al 436 del cuaderno de primera instancia.

59 Folio 437 al 438 del cuaderno de primera instancia.

60 Folio 442 al 443 del cuaderno de primera instancia.

61 Folio 488 al 489 del cuaderno de primera instancia.

62 Folio 231 al 279 del cuaderno de primera instancia.

63 Recopilada en la Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera. Puede verse también sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334 y Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 28.096.

64 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp. 12124.

65 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Rad. 24070. Esta misma posición fue asumida en Sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 19166; Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22415; y Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22616.

66 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 8 de junio de 2011. Rad. 19166.

67 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004. Rad. 13607.

68 Folio 64 del cuaderno de primera instancia.

69 Folio 273 del cuaderno de segunda instancia.

70 Folio 274 del cuaderno de segunda instancia.

71 Folio 240 y 241 del cuaderno de segunda instancia.

72 Folio 255 y 256 del cuaderno de segunda instancia.

73 Folio 247 al 249 del cuaderno de segunda instancia.

74 Folio 261 al 263 del cuaderno de segunda instancia.

75 Folio 394 al 403 del cuaderno de primera instancia.

76 Folio 268 al 270 del cuaderno de primera instancia.

77 Folio 214 al 216 del cuaderno de primera instancia.

78 Folio 223 al 227 del cuaderno de primera instancia.

79 Folio 404 al 406 del cuaderno de primera instancia.

80 Folio 435 al 436 del cuaderno de primera instancia.

81 Folio 437 al 438 del cuaderno de primera instancia.

82 Folio 442 al 443 del cuaderno de primera instancia.

83 Folio 488 al 489 del cuaderno de primera instancia.

84 Folio 214 al 216 del cuaderno de primera instancia.

85 Folio 437 al 438 del cuaderno de primera instancia

86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de junio de 2014, Radicado 31555

87 Folio 632 al 641 del cuaderno de segunda instancia

88 Consejo de Estado Sección tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, Exp 25000-23-26-000-1998-00668-01(19287), CP.: Ruth Stella Correa Palacio.

89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 20750. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19.067. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Rad. 13.744.

90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de junio de 2001

91 Folio 268 al 270 del cuaderno de primera instancia

92 Esto se evidencia con las anotaciones registradas en los libros de la Estación Barbacoas: libro de población folios 150 y 151; libros de minutas de servicios para el 12/11/04, folios 2, 299 y 42.

93 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de julio de 2002 (Exp. 14001), M.P. Ricardo Hoyos Duque y del 22 de junio de 2011 (Exp. 20.154), M.P. Enrique Gil Botero, entre otras.

94 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, (Exp. 16586), M.P. Myriam Guerrero de Escobar.