Sentencia 2006-00916 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000 2324 000 2006 00916 01

Actor: Unión de Arroceros S.A., UNIARROZ S.A.

Demandados: Nación – Superintendencia de Industria y Comercio.

Ref.: Falsa motivación de acto administrativo de la SIC que sanciona a molineros de arroz que tienen amplia influencia en el mercado y posición dominante para negociar frente a los productores del grano, imputándoles acuerdos que tienen por objeto la fijación de precios de compra. No accede.

EXTRACTOS: «VIII. CONSIDERACIONES

8.1. Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

8.2. Análisis de la Sala.

Los antecedentes del caso permiten concluir que el aspecto jurídico a considerar es la falsa motivación, desviación de poder de los actos acusados y violación del principio de confianza legítima, los cuales serán abordados a partir de la formulación de juicios de certeza y de validez, de modo que la respuesta ordenada a tales planteamientos permita resolver el caso concreto.

De manera previa a ello, la Sala se referirá a tres aspectos conceptuales que permitirán la contextualizar el asunto, a saber: la presunción de legalidad de los actos administrativos, los requisitos de prosperidad de la falsa motivación y los presupuestos del acto sancionatorio.

8.3. Presunción de legalidad.

La presunción de legalidad es uno de los atributos del acto administrativo que consiste en entender que toda decisión unilateral de la administración pública que produce efectos jurídicos ha sido expedida conforme al ordenamiento jurídico tanto desde el punto de vista material como el formal, es decir, en relación con su contenido, y en lo concerniente a sus elementos, competencia, requisitos, trámites, oportunidad, etc.(52)

8.4. Falsa motivación.

Es una de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para invocar la nulidad de un acto administrativo, y está orientada a atacar la causa o motivo que dio lugar a su expedición, es decir, las razones de hecho o de derecho que determinaron la adopción de la decisión. De modo que allí donde se constata una discordancia entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque ésta se falsea, se distorsiona o se ignora, se configura el vicio de falsa motivación. Lo mismo sucede cuando el ente administrativo realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe. De aquí que la Sección Primera haya considerado que “[l]a falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”(53).

En relación con este asunto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que esta causal de nulidad de los actos administrativos:

“(...) se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión”(54). 

8.5. Presupuestos del acto sancionatorio.

Los actos sancionatorios son una delimitación de responsabilidad de quien comete una conducta reprochada por el ordenamiento jurídico. Los elementos de dichas decisiones se pueden resumir de la siguiente manera: la determinación de una conducta y la afectación que se produce con tal comportamiento configuran los dos primeros elementos de configuración del acto sancionador. A ellos le siguen la identificación de la relación causal entre una y otra, la graduación de la sanción dentro del contexto del debido proceso y que no exista de por medio una causal de exoneración de responsabilidad.

Las resoluciones censuradas indicaron que los molinos de arroz, que tienen amplia influencia en el mercado y posición dominante para negociar el precio frente a los productores del grano, incurrieron en acuerdos que tenían por objeto la fijación del precio de compra, porque durante ciento ochenta (180) días, estos variaron de manera simétrica y casi perfecta en seis (6) oportunidades, no obstante las asimetrías que presentan las empresas compradoras de inventarios, necesidades, niveles de compra y venta, volúmenes de adquisición, capacidad de almacenaje y otras variables.

Visto de esa manera el escenario, pasa la Sala analizar los cargos expuestos por el recurrente de la forma que a continuación se enuncia.

8.6. Existencia de acuerdo de precios.

La Sala partirá de analizar si ¿Es cierto que los precios de compra del arroz variaron de manera simétrica en seis (6) ocasiones y dentro del plazo de ciento ochenta días, no obstante las asimetrías que presentaban las empresas compradoras en inventario?

Lo que observa la Sala es que sobre tal aspecto no existe discusión de las partes, y por el contrario, todas aceptan que la SIC impuso una sanción a UNIARROZ, por virtud de una conducta que se enmarca dentro de un práctica restrictiva de la competencia porque fijó los precios de arroz paddy verde durante el primer semestre del año 2004 en el mismo valor, en forma casi perfecta, en idéntica proporción y en fechas similares en relación con los demás molinos investigados.

Al respecto y sobre el comportamiento de la oferta y la demanda de arroz paddy verde, la SIC adujo un análisis que no fue tampoco desvirtuado por la parte demandante consistente en que en el primer semestre de 2004 los molinos investigados presentaron coincidencia en seis (6) de seis (6) variaciones en el precio de compra del arroz, es decir, en el ciento por ciento (100%) de sus movimientos, así:

“Primera variación: Realizada desde el 7 de enero y hasta el 19 de enero de 2004, en la cual las empresas presentaron el mismo incremento de dos mil pesos ($ 2.000) sobre el precio inicial de $ 78.000(55). 

Segunda variación: Realizada desde el 19 de enero y hasta el 17 de febrero de 2004, en la cual Roa, Flor Huila, Uniarroz y Diana realizaron un incremento de dos mil pesos ($ 2.000) sobre el precio de $ 80.000.Procearroz efectuó el cambio de precio en igual cuantía, dos días después de que lo efectuaron las otras empresas investigadas. Este precio se mantuvo por un mes. 

Tercera variación: Realizada desde el 17 de febrero y hasta el 23 de febrero de 2004, en la cual Roa, Flor Huila y Diana realizaron un incremento de mil pesos ($ 1.000) sobre el precio de $ 82.000. Uniarroz y Procearroz no realizaron ninguna modificación(56). 

Cuarta variación: Realizada a partir del 23 de febrero y hasta el 19 de mayo de 2004(57), en la cual Roa, Flor Huila y Diana realizaron la misma disminución de tres mil pesos ($ 3.000) sobre el precio de $ 83.000. La disminución de Procearroz y Uniarroz fue de dos mil pesos ($ 2.000)(58). Este precio se mantuvo invariable durante 87 días. 

Quinta variación: Realizada a partir del 19 de mayo de 2004 y hasta el 10 de junio, en la cual Roa, Flor Huila y Diana realizaron la misma disminución de tres mil pesos ($ 3.000) sobre el precio de $ 80.000. Este precio se mantuvo durante 23 días(59). 

Sexta variación: Realizada a partir del 10 de junio y hasta el 3 de junio de 2004m en la cual las empresas investigadas realizaron la misma disminución de dos mil pesos ($ 2.000) sobre el precio de $ 77.000.(60)”.(61). 

La SIC encontró que las actoras incrementaron o disminuyeron los precios de compra del arroz paddy verde con similares características en cuanto al valor, proporción y tiempo, con lo cual pretendían eliminar la incertidumbre de sus comportamientos pero a partir de un acuerdo que no consultaba las condiciones de libre competencia, lo cual cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que cada una presenta variables diferentes en niveles de inventario, compras, ventas, carga laboral y otras.

Explicó que aun asumiendo que las condiciones del mercado fuesen similares, ello no impedía que cada uno de los participantes tuviera su propia concepción acerca de la forma en que se maximizan los beneficios. Así, uno habría preferido un incremento de precios menor o un aumento de precios mayor al de su competencia, o hubiesen podido no incrementarlos en absoluto.

Para llegar a tal conclusión, la SIC partió de analizar el comportamiento esperado de los molinos en condiciones de libre mercado, incluso teniendo en cuenta el alto nivel de interdependencia, lo cual debió dar lugar a ofrecer un precio más bajo o más alto que el de la competencia, a pesar de que la tendencia fuese obtener el mismo precio.

Con todo, lo que observa la Sala es que la recurrente no controvirtió la coincidencia en los precios del arroz paddy verde, por el contrario, acepta tal circunstancia, y lo que arguye sobre el particular es que el fenómeno de uniformidad obedeció a otros factores tales como bajos márgenes de rentabilidad, la existencia de un contingente de importaciones de arroz, el mercado relevante en el territorio nacional, la incidencia de la existencia de inventarios, la intervención del estado en los procesos de compras de arroz, la existencia de los comités de compra en cada molino, la estacionalidad de la cosecha en el centro del país, y el poder de negociación de los agricultores, aspecto todos estos, estudiados y resueltos por la Superintendencia y respecto de las cuales tampoco logró demostrar su ocurrencia a fin de que se desvirtuara la presunción de legalidad de los actos enjuiciados por falsa motivación(62).

En lo que hace al tema de rentabilidad, por ejemplo, se advierte que incluso admitiendo que esos márgenes no les permitían a todos los molinos pagar un precio mayor, sigue resultando extraño que se haya decidido disminuir sus volúmenes de compra, puesto que si las necesidades de materia prima eran inferiores, no se explica por qué no bajó el precio de compra sino que se mantuvo en el mismo nivel en todos los molinos sancionados, ya sea para incrementar o para disminuir los precios.

8.7. Contingente de importaciones.

Lo propio puede deducirse si se trata de valorar el señalamiento de la existencia de un contingente de importaciones de arroz, toda vez que, no existe en el expediente ninguna prueba que se dirija a demostrar que los niveles de oferta de éste tipo de arroz hayan registrado un incremento sustancial como consecuencia de las importaciones.

Lo que se demostró por parte de la SIC fue que a través del Decreto 539 de 2004 el Gobierno autorizó la importación de ciento ochenta mil (180.000) toneladas de arroz, pero también se encontró que el volumen de estas operaciones estuvo muy por debajo del autorizado durante el primer semestre de 2004, lo cual permite inferir que el efecto de las importaciones sobre el precio interno de compra fue prácticamente nulo.

Ahora, aun aceptando una afirmación en sentido contrario, la Sala advierte que los precios de compra establecidos por los molinos se mostraron ajenos a los efectos de las importaciones, pues no se explica por qué razón entre el 23 de febrero y el 18 de mayo de 2004 los investigados mantuvieron constante el precio base de compra de la carga de 125 kilogramos, siendo que habría tenido que bajar como consecuencia del incremento de la oferta producido por las importaciones(63).

En tal contexto no se halla una explicación distinta a afirmar que existió un acuerdo para fijar los precios del citado cereal, como quiera que los montos de los incrementos o variaciones fueron idénticos, en los mismos periodos de tiempo y en igual proporción.

Tampoco existe una explicación racional para el movimiento de los precios si se toma como referencia el comportamiento de las ventas, puesto que el argumento de la demandante es que al disminuir tales ventas, aumentaron los inventarios de paddy verde lo que obligó a disminuir los precios de compra, cuando en verdad, lo que reflejan las cifras, es que los precios cayeron cuando las ventas se incrementaron, luego el paralelismo de los precios carece de una justificación válida.

En efecto, revisado el acervo probatorio es procedente concluir que existió una tendencia decreciente en los inventarios de paddy seco que deja sin respaldo la afirmación de la memorialista. La siguiente gráfica fue diseñada con base en la información que las mismas empresas investigadas suministraron a la SIC y demuestra lo dicho(64):

S2006-00916CE fig 1
S2006-00916CE fig 1
 

8.8. Existencia de inventarios.

UNIARROZ también sostuvo que se vio en la necesidad de reactivar las ventas para salir del inventario que hasta ese momento recopilaba, puesto que en el mes de junio terminó con un inventario positivo de 214 toneladas, cuando lo esperado era uno negativo de 212 mil toneladas, lo cual implicaba bajar los precios de compra de arroz paddy verde.

En relación con ello, observa la Sala que el análisis de la SIC fue totalmente acertado pues acepta que las ventas disminuyeron de enero a febrero en un 70%, que de febrero a marzo se incrementaron en un 68% y que de abril a mayo aumentaron en un 12%, pero se resalta que pese a ello, los precios de compra del 16 de marzo de 2004 y 21 de mayo de ese año cayeron en $ 77.500, respectivamente, lo cual sorprende si se tiene en cuenta que las ventas aumentaron.

8.9. Influencia de los molinos de arroz en el mercado.

Sobre el particular se pregunta la Sala si ¿es cierto que los molinos de arroz tenían amplia influencia en el mercado y posición dominante para negociar el precio frente a los productores del grano?

De la revisión del expediente se desprende que la investigación efectuada por la demandada se basó en la conducta desplegada por los molinos Florhuila, Diana, Roa, Procesadora de Arroz y Unión de Arroceros, lo cual descarta la comparación que pretende hacer la parte actora en relación con los ciento veinticinco (125) molinos del nivel nacional.

En efecto, la actuación administrativa da cuenta de que, para la época de los hechos que dieron lugar a la conducta que se reprocha, el procesamiento de arroz paddy verde estaba en manos de setenta y cuatro (74) molinos activos, veinticinco (25) de los cuales se ubican en Tolima y Huila, y que de éstos, solamente doce (12) aplican tecnologías de punta y poseen economías de escala, dentro de las cuales se encuentra la demandante.

La investigación también evidencia que los demás molinos se caracterizaban por la aplicación de tecnologías atrasadas, bajos niveles de inversión y porcentajes de producción bajos, factores que impedían una competencia efectiva en igualdad de condiciones frente a los molinos que realizaban grandes inversiones y tenían desarrollo tecnológico, como es el caso de las empresas investigadas.

Del informe del Instituto Iberoamericano de Cooperación para la Agricultura(65), que fue objeto de análisis en los actos que se censuran, se desprende que los doce (12) molinos tecnificados de la zona centro procesan el equivalente al sesenta por ciento (60%) de la producción del arroz paddy verde del país. La siguiente gráfica demostró lo anterior:

S2006-00916CE fig 2
S2006-00916CE fig 2
 

Los molinos más representativos en cuanto a su volumen de venta son Roa y Flor Huila (38%), Arroz Diana (12%), Procearroz (9%), Improarroz (8%) y Uniarroz (5%), lo cual indica que las empresas investigadas están dentro de las seis (6) primeras con más poder de mercado en Colombia y que la demandada sí realizó el estudio del mercado para tomar la decisión que ahora se censura, circunstancia que permite concluir que UNIARROZ y las demás empresas sancionadas tenían amplia influencia en el mercado.

8.10. Poder de negociación de los agricultores.

En lo que hace con el poder de negociación de los agricultores del cereal, la demandante se mostró en desacuerdo con la conclusión a la que llegó la SIC y que avaló el tribunal, arguyendo que éstos reciben los mayores precios por el cereal y que los molinos en muchos casos se ven obligados a incrementar el precio de compra por encima del reflejado en las liquidaciones, lo que redunda en una mayor utilidad para aquéllos a costa de éstos últimos.

No obstante, la citada afirmación choca de manera palpable con las pruebas obrantes en el expediente según las cuales los agricultores disponen de una mínima libertad para conseguir un mejor precio por su cosecha. En efecto, de las visitas a las instalaciones de cada una de las empresas investigadas, la SIC halló contratos de prenda celebrados con los agricultores, liquidaciones y documentos de pago. Respecto de los citados contratos se encontró que el objeto consiste en garantizar las obligaciones mediante prenda sin tenencia de bienes. Allí se pactan como obligaciones del deudor prendario la prohibición de entregar a cualquier título a terceros los bienes dados en prenda, así como el compromiso de entregar al acreedor prendario (molino) la totalidad de la producción de las unidades o lotes que quedan plenamente identificados en cuanto a su ubicación, características y extensión.

También se pacta la posibilidad de vender a otro molino que ofrezca mejor precio pero condicionado a la autorización previa y escrita del acreedor, so pena de cancelar el equivalente al tres por ciento (3%) mensual sobre todas las sumas adeudadas.

Adicionalmente se encuentran cláusulas penales que someten el pago del diez por ciento (10%) del valor total del contrato en caso de que, por cualquier motivo, el deudor no entregue el cultivo objeto de la prenda al molino acreedor.

Las siguientes cláusulas impuestas por UNIARROZ dan fe de lo dicho:

“CLÁUSULA DECIMA. EL DEUDOR se obliga a permitir que el ACREEDOR PRENDARIO directamente o a través de la persona que designe para el efecto inspecciones el (los) cultivo (s) dado (s) en prenda a fin de verificar su estado y el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades asumidas por EL DEUDOR, y si es el caso a que recolecte el cultivo dado en prenda y lo traslade a las instalaciones que considere aconsejables el ACREEDOR PRENDARIO. 

“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. Si el cultivo dado en prenda fuere arroz, EL DEUDOR se compromete expresamente a enajenar a título de compraventa a favor del ACREEDOR PRENDARIO todo el arroz paddy cosechado en el (los) cultivo(s) dado (s) en prenda. El precio de compraventa de arroz será convenido por las partes a más tardar el día siguiente de finalizar la entrega, de acuerdo con el valor que tenga la carga de arroz de 125 kilos en el mercado”.(66). 

De la lectura de lo pactado se concluye que UNIARROZ tenía la facultad de realizar la supervisión a fin de verificar el estado del cultivo dado en prenda y que la citada supervisión le permite conocer con exactitud los días de recolección para ofrecer su preciso de compra. También tenía la potestad de verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el agricultor y de asegurar el abastecimiento de la materia prima, condiciones todas éstas que sin duda permiten afirmar sin temor a equivocación que son los molinos quienes tienen la facultad de imponer las condiciones que mejor se acomoden a sus circunstancias, lo que coadyuva una conducta restrictiva de la competencia en cuanto al mercado de arroz paddy verde en el país por la simetría de precios en la oferta de ese producto y desvirtúa la afirmación que esboza la recurrente en este aspecto.

8.11. Comités de compra y principio de confianza legítima.

Estima la sociedad demandante que no es acertado que la SIC afirme que los comités de compra se utilizaron como escenario para gestionar acuerdos de precios, cuando tales comités se crearon en cumplimiento de la Resolución 15645 del 10 de mayo de 2001 proferida por la entidad demandada para dinamizar el proceso de producción del cereal, lo que a su juicio, se traduce en violación del principio de confianza legítima

Al respecto, lo primero que debe aclararse es el alcance de la citada figura. En efecto, cada molino tiene un Comité de Compra encargado de definir los precios base que aplicarán para comprar el arroz paddy verde. Esas determinaciones son comunicadas a los agricultores a través de memorandos, que, para el caso concreto, sorprenden al evidenciar que aun cuando cada molino está integrado por personas diferentes, que se reúnen en lugares y fechas distintas, coinciden en el momento en que comienzan a regir nuevos precios y en el monto de la variación.

La siguiente conclusión esbozada por la SIC al momento de resolver el recurso de reposición presentado por UNIARROZ confirma lo dicho:

“A pesar de que este argumento ya fue expuesto y debatido en su oportunidad, este despacho reitera el hecho de que el paralelismo en los precios es solo un indicador de un presunto acuerdo. Lo que en realidad llevó a este despacho a establecer la conducta colusoria es la ausencia de racionalidades económicas que se suman a la mencionada simetría. 

Se tiene que la determinación del precio de compra del arroz paddy, que es materia prima indispensable en el proceso productivo de los molinos, no puede estar en función exclusiva de los demás agentes en el mercado. En efecto, quien necesita materia prima y teme un desabastecimiento, deberá obtenerla, lo cual necesariamente tiene que reflejarse en su precio, mientras que el que tiene exceso en sus inventarios, no tendrá interés en seguir adquiriendo, salvo que tenga un precio de oportunidad, para lo cual propondrá bajos precios. 

Las razones anotadas demuestran una vez más que la cercanía de los competidores y la posibilidad den conocer de inmediato sus precios, no son, en condiciones de libre mercado, factores que expliquen el paralelismo que se produjo en el caso en estudio”.(67). 

No se explica la Sala cuál es la razón de la memorialista para aseverar que se ha vulnerado el principio de confianza legítima, pues la existencia de los comités de compra en sí misma no implica una simetría de precios ni en este sector de la economía ni en ninguno otro. El objeto de la sanción en este caso es que de las reuniones contenidas en las actas de los comités, a que se ha hecho referencia, se desprende un evidente paralelismo de precios con las mismas variaciones y en los mismos periodos de tiempo, situación que al tenor de la normativa vigente debe ser sancionada.

No se encuentra en la valoración de la SIC ninguna postura tendiente a desconocer el principio de buena fe o confianza legítima de los molinos investigados en el sentido que indica la recurrente, pues no se afirmó en ninguna parte de las decisiones que se acusan que los comités de compra fuesen escenarios propicios para convenir simetrías de precios en el arroz paddy verde. Por el contrario, lo que se observa es que la entidad demandada ponderó el contenido de las actas de los comités de compras evidenciando que existía un paralelismo casi perfecto en la variación de precios, tal y como consta en las tablas vistas a folios 31 y 32 del anexo número 3.

8.12. Expectativas erradas de escasez.

La memorialista indicó que el Gobierno Nacional generó expectativas erradas de escasez para el año 2004, debido a la intervención que ejerció sobre el mercado para evitar fluctuaciones de precios durante el segundo semestre de 2003 y el primero de 2004, y que tal circunstancia, al igual que la cadena compleja de producción del cereal, fue desconocida por la SIC y el Tribunal al negar las pretensiones de la demanda.

La anterior circunstancia en modo alguno explica el paralelismo de los precios del arroz paddy en los cinco (5) molinos investigados en el mismo periodo de tiempo. Si bien, eventualmente puede demostrar un incremento del precio en el segundo semestre del año 2003, no justifica, se reitera, que durante el primer semestre del año 2004 se hayan fijado precios de manera uniforme y con las mismas variaciones.

8.13. Estacionalidad de la cosecha.

De otra parte, en relación con el argumento de UNIARROZ sobre la incidencia que pudo haber tenido la estacionalidad de la cosecha de los llanos en la formación del precio base de compra de arroz paddy verde, en el sentido de que determinó la escasez de materia prima en la zona de Tolima y Huila en el primer semestre del año, lo cual generó rivalidad entre las empresas compradoras para no incurrir en desabastecimiento, la Sala observa, en primer lugar, que tal estacionalidad es un fenómeno conocido por los agentes que participan en el mercado, entre ellos, los molinos, lo cual supone la posibilidad de anticiparse y proyectar sus compras y mantener el nivel de inventarios adecuado a sus necesidades, de modo que no es válido afirmar que la estacionalidad, que caracteriza las cosechas de los llanos, haya afectado la zona de Tolima y de Huila al punto que determinó la fijación de precios que la SIC reprochó.

Ahora, y en segundo lugar, tampoco resulta lógico hablar de desabastecimiento como consecuencia de la anotada estacionalidad, puesto que, por un lado, tal argumento riñe con lo expuesto en cuanto a la existencia de inventarios, dado que también se invocó la acumulación de los mismos provocada por una supuesta expectativa de escasez originada en la actuación del Estado; y por otro, de la información que la misma empresa UNIARROZ suministró durante la actuación administrativa(68), se desprende que la zona de Tolima y Huila se ha caracterizado por tener el mayor aprovisionamiento de arroz paddy verde en el país a lo largo del año, debido a la continuidad y regularidad en su cosecha, circunstancias éstas de las cuales se colige de manera contundente que no se demostró el desabastecimiento que señala la demandante.

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que de haberse presentado la supuesta presión competitiva derivada de la posibilidad de desabastecimiento que afrontaba cada molino, ésta se habría visto reflejada en un incremento de los precios de compra de arroz paddy verde a lo largo del primer semestre del año. Sin embargo, como ya se vio, el fenómeno presentado fue precisamente el contrario, toda vez que a partir del 23 de febrero de 2004 los molinos iniciaron una tendencia decreciente en los precios de compra de la materia prima, la cual se mantuvo hasta finales del semestre, comportamiento que no encuentra explicación económica, como quiera que en ese mismo periodo las cifras de inventarios y compras del cereal muestran una tendencia decreciente, lo que permite inferir que no existe correspondencia entre el movimiento de precios y los de compras e inventarios, ya referidos.

8.14. Informe de Fedesarrollo.

En lo atinente al cargo de ausencia de análisis, en la sentencia y en vía administrativa, de lo expuesto en el informe de Fedesarrollo, la Sala encuentra que la actora no explicó las razones por las cuales dicho estudio pudo incidir en la decisión sancionatoria que ahora censura, o en la providencia del Tribunal administrativo de Cundinamarca cuando negó las pretensiones de la demanda en primera instancia, circunstancia que, en principio, impediría un análisis sobre el particular en esta sede. No obstante, debido a la importancia del tema que allí se aborda la Sala se detendrá en su análisis como se precisa a continuación:

Estudiado el expediente administrativo lo que se advierte es que, contrario a lo dicho por la recurrente, la SIC sí analizó los resultados de dicho informe, tal cual consta en la Resolución No. 22625 de 2005, conclusiones con las cuales coincide esta Sala, veamos:

“Inelasticidad de la oferta del producto 

Según se afirma en el estudio de Fedesarrollo, la magnitud del poder de monopsonio que puede ejercer un comprador está inversamente relacionada con la elasticidad de la oferta en el mercado. Si ésta es perfectamente elástica, el comprador no podrá ofrecer un precio inferior al costo marginal del producto, y si la oferta es completamente inelástica, el comprador podrá reducir el precio indefinidamente sin que haya cambio en la cantidad total de producto tranzada. 

Sobre el punto es preciso señalar que en el expediente no está probado que la oferta de arroz paddy verde sea elástica respecto del precio. Más bien lo contrario. De acuerdo con estudios realizados por el Ministerio de Agricultura sobre la elasticidad —precio de la oferta de arroz— la oferta es inelástica (menor que 1) en cuanto al área cultivada y la producción, lo que quiere decir que ante variaciones en el precio, la oferta no responde en la misma forma. 

Lo anterior se explica porque la producción y el área cultivada no aumentan en la misma proporción que lo hace el precio, ya que el productor no tiene la capacidad de modificar la cantidad producida, inclusive, si el agricultor utiliza el sistema de riego tecnificado, los cambios en la producción no se darán en el corto plazo. Adicionalmente, los molinos son la fuente de financiamiento de las cosechas, con lo cual aumenta la dependencia del agricultor respecto del industrial. 

Así, siguiendo la misma argumentación expuesta por Fedesarrollo, debemos concluir que los molinos investigados tienen alto poder para fijar el precio, ya que la oferta de arroz paddy verde es inelástica frente a las variaciones en el precio”(69). 

Para resolver este cargo es indispensable comenzar por definir el alcance del término “elasticidad” el cual es una medida de sensibilidad de las variables económicas, que sirve para determinar qué tanto responde una variable cuando otra cambia en su valor. En otras palabras, mide las variaciones del precio sobre la cantidad demandada u ofrecida.

Así las cosas, la elasticidad en la demanda se orienta a medir los cambios en las cantidades demandadas de un bien respecto de los cambios en su precio; en tanto que la elasticidad en la oferta mide los cambios en las cantidades ofrecidas de un bien respecto a los cambios en su precio.

La elasticidad cruzada, por su parte, mide la respuesta de la cantidad demandada de un producto cuando varía el precio de otro producto. Tal fórmula permite determinar si los bienes son complementarios o sustitutos.

Revisado el plenario, advierte la Sala que la superintendencia estudió la mencionada elasticidad cruzada, es decir, analizó si existían sustitutos del arroz paddy a efectos de determinar si eso pudiera incidir en la nivelación del precio. En otras palabras, la SIC se pronunció sobre el punto al expresar que se presentaban las condiciones para verificar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, una de las cuales fue la acreditación de que el producto no tenía sustitutos. Así lo expresó la demandada:

“1. Existen pocas empresas. 

2. El producto es homogéneo. 

3. El producto no tiene sustitutos (si los tuviera, un incremento de los precios puede llevar a los clientes a comprar el producto sustituto). 

4. La información acerca de las transacciones de ventas es ampliamente disponible: esto es, información acerca de quién vendió, cuánto producto, a quién, a qué precio”. (70) (Subrayas de la Sala).

Agregó que:

“en el expediente no está probado que la oferta de arroz paddy verde sea elástica respecto al precio. Más bien lo contrario. De acuerdo con estudios realizados por el Ministerio de Agricultura sobre la elasticidad —precio de la oferta de arroz— la oferta es inelástica (menor que 1) en cuanto al área cultivada y la producción lo que quiere decir que ante variaciones en el precio, la oferta no responde en la misma forma”(71) 

Se observa entonces que los estudios allí realizados sí constituyeron argumentos adicionales para tomar la decisión sancionatoria que ahora se enjuicia y son correctos.

8.15. Conclusión.

De todo lo expuesto es procedente afirmar que las premisas de hecho sobre las cuales se edifican los actos enjuiciados no fueron desvirtuadas por la sociedad UNIARROZ, y que, entonces, los juicios de certeza mencionados tienen respuesta afirmativa, lo que nos conduce a definir el juicio de validez de la siguiente forma: ¿Por qué si los precios de compra del arroz variaron de manera simétrica y casi perfecta en seis (6) ocasiones y dentro del plazo de ciento ochenta (180) días, no obstante las asimetrías que presentaban las empresas, se concluye que ellas, dada su influencia en el mercado y su posición dominante para negociar el precio, incurrieron en acuerdos que tenían por objeto la fijación de precios?

El estudio efectuado por la SIC acerca del comportamiento de los molinos sancionados, entre ellos, de UNIARROZ, se encuentra razonable, puesto que no es explicable que una empresa como la demandante, que compite en el mercado por el abastecimiento de materia prima, y que tiene requerimientos y posibilidades distintas a las demás, mantenga uniformes los precios por más de ciento ochenta (180) días; puesto que, aun cuando el precio de un producto puede presentar tendencias en una misma dirección, tal circunstancia no conduce necesariamente a que el precio sea único dado que, de acuerdo con la información que las mismas sociedades investigadas suministraron durante la actuación administrativa, los niveles de inventario y la consiguiente necesidad de abastecimiento, los márgenes de rentabilidad esperados, la capacidad de producción, almacenamiento y los gastos de personal son disímiles en una u otra empresa.

En ese mismo sentido, y a propósito de un proceso en el cual se controvertía la legalidad de la primera de las resoluciones en relación con la sanción impuesta a PROCEARROZ, esta Sección llegó a la siguiente conclusión:

3. Falta de racionalidad económica. Observa la Sala que dicha unidad o uniformidad de precio de compra de arroz paddy verde por parte de las actoras no se dio durante unos días, sino durante seis meses, y en el caso de PROCEARROZ LTDA. se dio durante más de cuatro meses; que los precios variaron casi al mismo tiempo en igual sentido y proporción por más de cinco veces para cada grupo de arroz 1 y 2; que en efecto, cinco empresas-molinos que manejan diferentes inventarios, necesidades, niveles de compra y venta, variedades de arroz, volúmenes de importación, capacidad de almacenaje, que tienen diferente facturación y otras variables, que tienen cada una su propio comité de compras que se reúne en sitios y fechas diferentes, tengan igual comportamiento en el primer semestre de 2004, sí son indicios de que, como lo consideró la Superintendencia de Industria y Comercio, existió una conducta conscientemente paralela. 

(...) 

Las situaciones presentadas por PROCEARROZ LTDA. para la variación de sus precios, que no han sido cuestionadas por la SIC, no se relacionan en sus comités de compras; y si bien pueden tener repercusión en todos los molinos, debido a la situación particular de cada uno, como lo ha explicado la Superintendencia, no puede afectarlos de la misma manera, porque cada molino es independiente por lo que tiene comportamiento y variables diferentes, como son sus inventarios(72), compras, ventas, posibilidad de almacenamiento, volumen de importaciones, porque lo que racionalmente no es posible tanta coincidencia, en otras palabras no puede ser fruto de la casualidad(73).”(74).

Es claro para la Sala que los actos estuvieron debidamente motivados, pues los supuestos fácticos que tuvo presente la SIC para imponer la sanción se sustentaron en la parte motiva de las decisiones censuradas, al tiempo que las razones jurídicas tuvieron pleno respaldo normativo, de modo que la acusación de falsa motivación en la que funda la demanda y el recurso de apelación la sociedad UNIARROZ no tiene vocación de prosperar.

De otro lado, tampoco hay lugar a acceder a la pretensión de nulidad con base en la causal de desviación de poder pues los fines para los cuales está instituida la función de inspección, vigilancia y control de la SIC en materia de competencia se cumplieron cabalmente, sin que la memorialista haya evidenciado un alcance ilegítimo o irregular en la actuación administrativa que se acusa.

En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia apelada por cuanto la recurrente no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las Resoluciones acusadas y por el contrario, tal y como lo encontró probado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se demostró que la compra del arroz paddy verde por parte de UNIARROZ en el primer periodo de 2004 se dio en el mismo valor, en forma casi perfecta, en idéntica proporción y en fechas similares a los demás molinos investigados, lo cual indica una incuestionable práctica restrictiva de la competencia que desconoce lo dispuesto en el numeral primero del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 7 de diciembre de 2017.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López—Hernando Sánchez Sánchez».

52 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de febrero de 1994 proferida en el proceso Nº 6264.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, Rad. 5501, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. Nº 25000-23-25-000-2009-00614-01 (0482-12), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

55 El precio de Procearroz presenta una diferencia de $ 400, por el valor del flete entre el centro de producción y el sitio de comercialización. En cuanto a las fechas de cambio Roa, Flor Huila y Diana efectuaron el cambio de precios el día 7 de enero de 2004 y Procearroz el día 9 de enero de 2004.

56 Nótese que si bien es cierto UNIARROZ y Procearroz no efectuaron variación en éste periodo, en la cuarta variación se igualan con las otras investigadas y efectúan la misma disminución.

57 Procearroz y Diana efectuaron la variación en el precio con fecha 23 de febrero y Roca, UNIARROZ y Flor Huila con fecha de 24 de febrero.

58 Nótese que aun cuando UNIARROZ y Procearroz no realizan ninguna variación en el precio, en el periodo comprendido entre el 17 y 23 de febrero, igualan el precio de las empresas Roa, Flor Huila y Diana ene l período comprendido entre el 23 de febrero y el 19 de mayo de 2004, esto es a $ 80.000.

59 Las empresas realizaron la disminución de precios de manera consecutiva, es decir, el día 19 de mayo de 2004 la efectuó Procearroz, el 21 de mayo de 2004 Flor Huila, el 24 de mayo UNIARROZ y el día 25 de mayo lo hizo Roa.

60 La empresa UNIARROZ realizó la variación en el precio en el precio el día 10 de junio de 2004 y las demás investigadas el 11 de junio de 2004”.

61 Fls. 44 y 45 del cdno. de anexos de la demanda.

62 Al respecto es necesario tener en cuenta dos importantes antecedentes en los cuales esta Sección abordó el análisis de legalidad de una de las resoluciones aquí acusadas (la número 22625 del 15 de septiembre de 2005), en relación con las sanciones impuestas a Arroz Diana, Procearroz y Florhuila. En las providencias proferidas en los procesos acumulados 2006-00875-01 y 2008-00006-01 con ponencia de la Consejera de Estado María Elizabeth García González y la del 16 de febrero de 2017 expedida en el proceso número 2017-00102-02 con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio (E).se llegó a la misma conclusión sobre la nivelación de precios.

63 Fls. 41 y 42 del anexo 1.

64 Fl. 35 del anexo 1.

65 Fl. 33 del cdno. de anexos de la demanda.

66 Pies de página 6 y 7 del fl. 78 ibídem.

67 Fl. 79 del anexo número 1.

68 Vista en el expediente administrativo número 1057498 (fl. 102 Anexo 3).

69 Fls. 61 y 62 del cdno. anexos de la demanda.

70 Resolución Nº 22625 de 2005.

71 Ibídem.

72 La gráfica Nº 6, hoja 40 de la Resolución acusada Nº 22625 de 2005, demuestra que los inventarios eran diferentes, y además que los inventarios de arroz paddy seco en el mes de marzo de 2004, muestran un aumento, y después muestran una tendencia decreciente durante el resto del semestre analizado.

73 La SIC fundamenta estas diferencias en las visitas que realizó a cada molino; de cada visita la entidad abrió un expediente administrativo pormenorizado; los documentos que soportan las visitas obran en el expediente que se abrió en este proceso.

74 Sección Primera. Sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida en los procesos acumulados 2006-00875-01 y 2008-00006-01, M.P. María Elizabeth García González.