SENTENCIA 2006-00940/20250 DE FEBRERO 23 DE 2017

 

Sentencia 2006-00940/20250 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 250002324000200600940 01

Número interno: 20250

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Banco Popular S.A.

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia

Tema: Cálculo actuarial para reserva de pensiones

Bogotá, D. C., veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular, la Sala decide sobre la nulidad i) del Oficio 1998058131-24 del 25 de junio 1999, mediante el que la Superintendencia Bancaria aprobó el cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 1998, presentado por el Banco Popular; ii) del Oficio 1998058131-32 del 26 de agosto de 1999 y, iii) del Oficio 1998058131-34 del 7 de septiembre de 1999, mediante los que, respectivamente, la Superintendencia Financiera resolvió, desfavorablemente, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el Oficio 1998058131-24 del 25 de junio de 1999.

En concreto, la Sala debe establecer si era procedente que la Superintendencia Financiera ordenara al Banco Popular incluir, en el cálculo actuarial de la reserva para pensiones con corte a 31 de diciembre de 1998, a un grupo de personas amparadas en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto, debe resolver si los actos administrativos desconocen i) el régimen de pensiones del sector privado, ii) los principios y normas contables y iii) el derecho a la igualdad.

Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala reiterará, en lo pertinente, lo dicho en otras oportunidades, al resolver las demandas presentadas por el Baco Popular contra la Superintendencia Financiera, en las que se discutió la nulidad de los actos administrativos mediante los que esa entidad de control aprobó el cálculo actuarial de la reserva para pensiones de jubilación con corte a 31 de diciembre de los años 1999, 2000, 2001, 2004 y 2008(3).

3.1. Hechos probados.

Para resolver la controversia son relevantes los siguientes hechos probados:

1. El Banco Popular fue una entidad bancaria de carácter estatal hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la que las acciones que poseía la Nación fueron vendidas a Popular Investment SA, convirtiéndose así en una entidad financiera de carácter privado(4).

2. El 5 de noviembre de 1998, el Banco Popular SA remitió a la Superintendencia Bancaria el cálculo actuarial de la reserva de pensiones con corte a 31 de diciembre de 1998, por un valor de $75.449.512.000(5). El cálculo inicialmente remitido fue modificado el 21 de abril y el 26 y 27 de mayo de 1999, en cumplimiento de las instrucciones de la Superintendencia Financiera, en el sentido de incluir algunos trabajadores y extrabajadores que no habían sido tenidos en cuenta para tales efectos(6).

3. El 25 de junio 1999, mediante el Oficio 1998058131-24, la Superintendencia Bancaria aprobó el cálculo actuarial de la reserva para pensiones a 31 de diciembre de 1998, presentado por el Banco Popular, por un valor de $100.214.621.962(7).

4. El 2 de junio de 1999, el Banco Popular interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra el Oficio 1998058131-24 del 25 de junio de 1999(8).

5. El 26 de agosto de 1999, mediante el Oficio 1998058131-32, la Superintendencia Bancaria resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el Banco Popular contra el Oficio 1998058131-24 del 25 de junio de 1999(9).

6. El 7 de septiembre de 1999, mediante el Oficio 1998058131-34, la Superintendencia Bancaria resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular contra el Oficio 1998058131-24 del 25 de junio de 1999(10).

3.2. Del reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores oficiales del Banco Popular amparados por el régimen de transición y de su inclusión en el cálculo actuarial de pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

En los casos análogos al que se resuelve, a los que se hizo referencia al inicio de estas consideraciones, la Sala concluyó que el Banco Popular debía incluir en la base del cálculo actuarial de la reserva para pensiones a los extrabajadores oficiales que se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues, probablemente, debía pagar las respectivas pensiones(11). Ese criterio, que se reitera en esta oportunidad, fue adoptado a partir de las siguientes razones que a continuación se sinterizan:

La Ley 100 de 1993 modificó el sistema de seguridad social en Colombia y lo organizó en dos regímenes: i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad. El primero es administrado por el Instituto de Seguros Sociales y los aportes de cada afiliado integran un fondo común, y el segundo, está a cargo de las administradoras de fondo de pensiones –AFP– y las cotizaciones de cada afiliado se llevan a una cuenta de ahorro individual.

Ante esas modificaciones, el artículo 36 de la Ley 100 previó un régimen de transición para las personas que, al momento de la entrada en vigencia de la norma, estaban próximas a cumplir con los requisitos de pensión.

Este régimen le permite a los trabajadores pensionarse con el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas anteriores a la Ley 100, siempre que se encontraran en las siguientes condiciones: i) tener una edad 35 años o más para las mujeres y 40 años o más para los hombres o ii) contar con un tiempo de servicio de 15 años o más(12).

En el caso particular de los trabajadores oficiales del Banco Popular(13), que cumplieran las condiciones para acceder al régimen de transición, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia(14), debía continuársele aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior, a pesar de que la entidad financiera se hubiere privatizado.

La privatización del banco –según lo precisó la Corte Suprema de Justicia– no mutó la calidad de trabajador oficial del empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que al contrato de trabajo debe aplicársele la disposición que rigió durante su desarrollo, y, por eso, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de su pensión del sector público.

Esa conclusión se deriva del precedente laboral en el que se analizó el régimen aplicable de los trabajadores oficiales del Banco Popular con posterioridad a la privatización de la entidad financiera(15).

En lo que interesa al caso concreto, esto es, el pago de la pensión para las personas que se encuentran bajo ese tratamiento especial, conforme con el criterio de la Corte Suprema de Justicia(16), en cuanto a la entidad que debe responder por el pago de la pensión en el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular amparados en el régimen de transición, la Sala anotó:

i) La pensión la debe reconocer la entidad en la que estuvo vinculado el trabajador al cumplir el tiempo de servicio, cuando no esté afiliado a ninguna entidad de previsión social al momento de desvincularse del servicio oficial(17).

En esas condiciones se encuentran los empleados del Banco Popular que se retiraron del servicio sin haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión, pero que se hallaban en el régimen de transición de la Ley 100 y no estaban afiliados a una entidad de previsión social.

Esto conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(18), en la que señaló que el Instituto de Seguros Sociales no puede reputarse una caja o entidad de previsión, porque estas últimas no siguieron las reglas de un sistema contributivo como el que sirvió de base en la ley.

ii) La última empleadora con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el Instituto de Seguros Sociales o la entidad a la que se encuentre afiliado el trabajador oficial cuando asuma la pensión de vejez, pero en las condiciones y monto del régimen de transición.

Este es el fenómeno de la “compactibilidad” de las pensiones y consiste en que el antiguo empleador reconoce y paga la pensión, pero el trabajador continúa cotizando al Instituto de Seguros Sociales o a otra entidad administradora de pensiones, con el fin de adquirir los requisitos para que estas últimas reconozcan el derecho a la pensión. Una vez ocurre esto, el empleador se subroga por la entidad de seguridad social en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, el Banco Popular excluyó de la base del cálculo actuarial de la reserva para pensiones a un grupo de personas, precisamente, por estimar que, al pertenecer al régimen transicional del artículo 36 de la Ley 100, el obligado a reconocer la prestación pensional sería el Instituto de Seguros Sociales y no el banco.

Dado que esa conclusión es errónea y que, como se dijo, el banco es el que, probablemente, debía pagar las respectivas pensiones, estaba también obligado a incluir en la base del cálculo actuarial de la reserva para pensiones a esas personas.

Por esa razón, no era procedente disminuir ese valor del cálculo presentado con corte a 31 de diciembre de 1998, como en efecto lo resolvió la Superintendencia Bancaria mediante los actos administrativos demandados.

3.3.2. De la violación de los principios y las normas contables.

El Banco Popular alega que el cálculo actuarial solo debe registrar las sumas que debería pagar al personal que haya adquirido o esté por adquirir el derecho a pensión, y que los extrabajadores que la Superintendencia Bancaria ordenó incluir solo tienen expectativas de pensionarse.

Sobre la violación de las normas contables y la necesidad de incluir el pasivo eventual de las citadas pensiones en el cálculo actuarial de la reserva correspondiente, la Sala ha precisado que la orden de la Superintendencia Bancaria de incluir en el cálculo actuarial el personal amparado en el régimen de transición no desconoce las normas ni principios contables, pues esta tiene por objeto garantizar que el demandante tenga la cobertura prudente y suficiente para sus pasivos(19).

Conforme con el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, las pensiones de jubilación representan el valor presente de las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor del empleador luego de su retiro, o a empleados retirados, de conformidad con las normas legales o contractuales.

Este valor se debe reconocer al cierre del período con base en estudios actuariales preparados. En concordancia con lo anterior, el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 establece que se deben contabilizar provisiones para cubrir los pasivos estimados y las contingencias de pérdidas probables.

De acuerdo con los principios contables de realización(20), prudencia(21) y causación(22), los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente mediante provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten.

Este reconocimiento contable de pasivos estimados debe realizarse como resultado de un hecho económico que genera una obligación de hacer o dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o por depender de un hecho futuro, no se conoce su cuantía definitiva como ocurre con las obligaciones pensionales.

A lo anterior hay que agregar que la Circular Externa 063 de 1990, de la Superintendencia Bancaria(23), estableció que las entidades vigiladas que tuvieran a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debían realizar un cálculo actuarial en el que se contemplara la totalidad de las pensiones actuales y eventuales.

Con esto se pretende evitar que las dificultades económicas de las empresas que tengan a su cargo el pago de pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a la seguridad social.

En el caso del Banco Popular, los pasivos deben ser reconocidos en razón a que antes de la privatización se produjeron eventos de tipo laboral que permitían prever el sacrificio económico de la entidad por obligaciones pensionales a su cargo.

Lo antedicho, además, a que las normas laborales, y como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, disponen que será la entidad financiera la que probablemente tendrá a su cargo el pago de la pensión o el mayor valor de la misma, respecto de los extrabajadores oficiales que se encuentren amparados en el régimen de transición.

3.4.3. Violación del derecho a la Igualdad.

El Banco Popular señala que es la única entidad financiera privada que, de acuerdo con las exigencias de la entidad demandada, debe hacer el cálculo actuarial de las pensiones. Que esa exigencia viola el derecho a la igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución Política.

La Sala considera que no se viola del derecho a la igualdad porque, como lo resolvió el tribunal en la sentencia apelada, el demandante no señaló de manera concreta a qué entidad financiera que hubiera estado en las mismas circunstancias se le concedió un trato diferente sin justificación, aspecto indispensable para sustentar la violación al derecho a la igualdad.

En todo caso, como la Sala lo ha precisado, las circunstancias especiales en las que se encuentran los extrabajadores oficiales y el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular son, precisamente, los aspectos que diferencian al demandante de otras entidades financieras.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Banco Popular S.A. contra la Superintendencia Bancaria de Colombia.

2. RECONÓCESE personería al abogado Ariel Humberto Guevara Pabón para actuar como apoderado del Banco Popular S.A.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

3 i) Sentencia del 16 de febrero de 2016, Exp. 19316, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) sentencia del 28 de febrero de 2013, Exp. 17614, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, iii) sentencia del 2 de mayo de 2013, Exp. C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; iv) sentencia del 2 de marzo de 2016, Exp. 20936. C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia del 30 de marzo de 2016, Exp. 22035. C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

4 Folio 99 del CAA.

5 Folios 14 y 15 del CAA.

6 Folios 72, 85 y 88 del CAA.

7 Folio 18 de CAA.

8 Folios 46 al 59 del CAA.

9 Folios 19 al 31 del CAA.

10 Folios 32 al 59 del CAA.

11 Sentencias del 11 de mayo de 2001, C. P. Germán Ayala Mantilla, Exp. 9183; 6 de marzo de 2003, C. P. Ligia López Díaz, Exp. 13084; 24 de julio de 2008, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 16196; 28 de febrero de 2013, 2 de mayo de 2013, y 18 de febrero de 2016, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. 17614, 18186 y 19316; 2 y 10 de marzo de 2016, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp. 20936 y 21099.

12 Para acceder al régimen transicional, uno de los dos requerimientos debe haberse cumplido a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ocurrida el 1º de abril de 1994 de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

13 La naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era de una empresa de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 de la Ley 80 de 1976. Por tanto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, las personas que prestaban sus servicio en ese tipo de entidades tenía la condición de trabajadores oficiales.

14 Sala de Casación Laboral, sentencia del 15 de febrero de 2011, M. P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, Expediente 39137.

15 Ibídem.

16 Sentencias del 29 de julio de 1998, M. P. José Roberto Herrera Vergara, Expediente 10803 y del 10 de marzo de 2009, M. P. Camilo Tarquino Gallego, Expediente 34623.

17 Decreto 1848 de 1969. Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.
2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

18 Sentencia del 29 de julio de 1998, M. P. José Roberto Herrera Vergara, Expediente 10803.

19 Sentencias del 11 de mayo de 2001, C. P. Germán Ayala Mantilla, Exp. 9183; 6 de marzo de 2003, C. P. Ligia López Díaz, Exp. 13084; 24 de julio de 2008, María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 16196; 28 de febrero de 2013, 2 de mayo de 2013 y 5 de febrero de 2016, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. 17614, 18186 y 19316.

20 Decreto 2649 de 1993. Artículo 12. Realización. Sólo puede reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuandoquiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables.

21 Decreto 2649 de 1993. Artículo 17. Prudencia. Cuandoquiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos y, subestimar los pasivos y los gastos.

22 Decreto 2649 de 1993. Artículo 48. Contabilidad por causación. Los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado en efectivo o su equivalente.

23 Recuérdese que el artículo 325 del EOSF le otorgó a la Superintendencia Financiera la inspección, vigilancia y control de entidades financieras, bursátiles o aseguradoras. Dentro de ese propósito y en relación con el pasivo pensional, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas.