Sentencia 2006-00963/20793 de junio 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002324000200600963 01

Nº Interno: 20793

Consejera Ponente (E):

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: BBVA Seguros Colombia S.A.

Demandados: Superintendencia Financiera de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Asunto: Multa por defectos en el margen de solvencia y patrimonio técnico

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Sala decide sobre la nulidad i) de la Resolución 645 del 14 de junio de 2002 «por medio de la cual se impone una sanción pecuniaria a la sociedad BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A.», ii) de la Resolución 1091 del 23 de septiembre de 2002, «por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra de la Resolución 646» y iii) de la Resolución 878 del 30 de mayo de 2006 «por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra de la Resolución 646», expedidas por la Superintendencia Bancaria.

En concreto, la Sala debe resolver i) si estaba probada la excepción de inepta demanda por alegarse hechos que no fueron discutidos en la vía gubernativa y ii) si los actos administrativos demandados son nulos por falta de competencia de la Superintendencia Financiera para sancionar a BBVA Seguros por caducidad de la facultad sancionatoria.

Resuelto lo anterior, la Sala debe determinar si era procedente la sanción impuesta a BBVA Seguros Colombia SA por incurrir en defectos en el margen de solvencia y de patrimonio técnico.

La Sala advierte que para resolver los problemas jurídicos propuestos se remitirá, en lo pertinente, a dos providencias de esta sección del Consejo de Estado. La primera, dictada el 19 de agosto de 2010 en el expediente 16804(2), y la segunda, proferida el 4 de septiembre de 2008 en el expediente 15602(3), en la que se resolvió una controversia análoga a la que ahora se decide, suscitada entre las mismas partes, pero referida a sanciones impuestas por incurrir en defectos en el margen de solvencia y de patrimonio técnico del mes de marzo de 2000.

3.1. Hechos probados

Para resolver la controversia son relevantes los siguientes hechos probados:

1. Mediante los oficios 2000058154-00 del 11 de julio de 2000, 2000103583-1 del 3 de enero, 2001018826-0 del 13 de marzo, 2001018826-2 del 14 de agosto y 2001034822-0 del 17 de mayo de 2001(4), la Superintendencia Bancaria solicitó a BBVA Seguros explicaciones de las que —a su juicio— constituían irregularidades relacionadas con el margen de solvencia y el patrimonio técnico, que se presentaban en los meses de abril, mayo, noviembre y diciembre de 2000 y enero de 2001.

2. El 14 de junio de 2002, mediante la Resolución 645, notificada el 20 de junio de 2002(5), la Superintendencia Bancaria de Colombia le impuso a BBVA Seguros una sanción de $ 473.000.000, por defectos en la relación de solvencia y en el patrimonio técnico, en los siguientes términos(6):

PeriodoPatrimonio técnico(7)Sanción patrimonio técnico
Margen de solvencia(8)
Sanción margen de solvencia
Abril de 20002.355$ 57.000.0006.387$ 57.000.000
Mayo de 20002.735$ 57.000.0006.835$ 57.000.000
Noviembre de 20000 2.870$ 63.000.000
Diciembre de 20000 4.553$ 63.000.000
Enero de 20011.611$ 56.000.0006.157$ 63.000.000

3. El 27 de junio de 2002, BBVA Seguros interpuso el recurso de reposición, y, en subsidio, el de apelación, contra la Resolución 645 del 14 de junio de 2002.

4. El 23 de septiembre de 2002, mediante la Resolución 1091, notificada personalmente el 30 de septiembre de 2002(9), la Superintendencia Bancaria resolvió el recurso de reposición interpuesto por BBVA Seguros contra la Resolución 645 del 14 de junio de 2002, en el sentido de modificar la sanción a $ 291.000.000, así(10):

PeriodoPatrimonio técnicoSanción patrimonio técnico
Margen de solvencia
Sanción margen de solvencia
Abril de 20002.355$ 57.000.0006.387$ 57.000.000
Mayo de 20002.735$ 57.000.0006.835$ 57.000.000
Enero de 20011.611$ 56.000.0006.157$ 63.000.000

5. El 30 de mayo de 2006, mediante la Resolución 878, notificada personalmente el 12 de junio de 2006(11), la Superintendencia Financiera resolvió el recurso de apelación interpuesto por BBVA Seguros contra la Resolución 645 del 14 de junio de 2002, en el sentido de confirmar la sanción en $ 291.000.000(12).

6. El 20 de junio de 2006 BBVA Seguros pagó a favor de la Dirección del Tesoro Nacional la multa de $291.000.000, impuesta por la Superintendencia Financiera(13)

3.2. De la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa

A juicio de la Superintendencia Financiera, debe declararse probada la excepción de inepta demanda en razón a que la causal de nulidad referida a la falta de competencia por caducidad de la facultad sancionatoria del ente de control, que BBVA Seguros propuso al acudir a la jurisdicción, no fue alegada en la vía gubernativa.

Como la Sala lo señaló en la sentencia del 4 de septiembre de 2008 (expediente 15602) a la que se hizo referencia al inicio de estas consideraciones, el artículo 135 del CCA exige como requisito indispensable para acudir ante la jurisdicción, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, que se agote previamente la vía gubernativa, lo que acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se han decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

BBVA Seguros cuestionó en la vía gubernativa la sanción impuesta. La falta de competencia no es un hecho nuevo sino una razón de derecho encaminada a sustentar la nulidad de los actos acusados, porque desde la etapa administrativa se objetó su validez.

En todo caso, en los términos del alegato propuesto por la demandante, la presunta falta de competencia se configuró con posterioridad a que fueran interpuestos los recursos de reposición y apelación, es decir que se trató de un hecho sobreviniente.

Por lo expuesto, la Sala considera que la excepción propuesta por la Superintendencia no está probada.

3.3. De la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la Superintendencia Financiera – caducidad de la facultad sancionatoria

En la sentencia apelada, el tribunal concluyó que la facultad sancionatoria de la superintendencia había caducado porque, de conformidad con el artículo 38 del CCA, la administración cuenta con un plazo de tres años para imponer las sanciones a que haya lugar, término en el que deben resolverse y notificarse los recursos que se interpongan contra los actos sancionatorios.

Que en el caso de BBVA Seguros, el hecho sancionable tuvo lugar en el año 2000, mientras que el acto mediante el que la superintendencia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución sancionatoria fue expedido y notificado en el 2006. Que, de esa forma, era claro que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la superintendencia.

La Sala revocará la decisión del tribunal porque, como lo ha precisado esta corporación, la notificación del acto que impone una sanción es el hecho que permite establecer si la autoridad que ejerce la facultad sancionatoria obró oportunamente, que no los actos que resuelven los recursos que contra estos se interpongan(14).

El artículo 38 del CCA(15) vigente a la ocurrencia de los hechos en discusión disponía que «salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas».

La Sala ha precisado que la anterior disposición era la norma aplicable a las actuaciones sancionatorias surtidas por la Superintendencia Bancaria antes de la entrada en vigencia de Ley 795 de 2003.

En efecto, el artículo 45 de la Ley 795 de 2003 sustituyó el artículo 208 del EOSF en el sentido de disponer de manera expresa que el término de caducidad para que la superintendencia ejerza su facultad sancionatoria es de tres años y que se interrumpe con la notificación del acto administrativo sancionatorio.

La Sala también ha señalado que las actuaciones de la superintendencia que se surtieron antes de la vigencia del artículo 45 de la Ley 795 de 2003 se rigen por el artículo 38 del CCA. Que así, la notificación del acto sancionatorio es lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la entidad supervisora, independientemente de la interposición de los correspondientes recursos(16).

En ese sentido, en la providencia que se trae a colación se precisó que los recursos tienen por finalidad que la autoridad administrativa revise una actuación definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos o errores, que ella tiene la posibilidad de enmendar, sin que pueda considerarse que solo hasta ese momento se ejerce la potestad sancionatoria(17).

De acuerdo con lo anterior, en tanto que los hecho sancionados tuvieron lugar en el año 2000 —sobre este particular se ahonda más adelante—, la Superintendencia Financiera contaba hasta el 2003 para notificar el acto sancionatorio. Como esta actuación tuvo lugar en el 2002, se concluye que la superintendencia actuó dentro de la oportunidad establecida.

En consecuencia con lo expuesto, la Sala revocará la decisión del tribunal y procederá a resolver las causales de nulidad formuladas en la demanda.

3.4. De la nulidad por violación del artículo 29 de la Constitución Política

La demandante alegó que la superintendencia no podía sancionar el defecto en el margen de solvencia a que se refiere el numeral 2º del artículo 82 del EOSF y, al mismo tiempo, por una violación del numeral 3º ibídem, que exige un patrimonio técnico saneado no inferior al fijado por el Gobierno Nacional.

Como se expuso en el capítulo de hechos probados, en el acto sancionatorio la superintendencia señaló que de acuerdo con las comunicaciones mediante las que fueron remitidos los cálculos del margen de solvencia y de patrimonio técnico de los meses de abril y mayo de 2000 y enero de 2001, BBVA Seguros registraba un patrimonio técnico de 2.355, 2.735 y 1.611 millones, respectivamente. Que para los mismos periodos, según esos reportes, registraba un margen de solvencia de 6.378, 6.385 y 6.175 millones.

Que, en consecuencia con lo anterior, para el mes de abril de 2000, BBVA Seguros presentaba un defecto de $ 6.387 millones en el margen de solvencia requerido y un defecto de $ 2.355 millones en el patrimonio mínimo requerido.

Que, de igual forma, para el mes de mayo de 2000, presentaba un defecto de $6.835 millones en el margen de solvencia requerido y un defecto de $ 2.736 millones en el patrimonio mínimo requerido.

Que, así mismo, para el mes de enero de 2001, presentaba un defecto de $ 6.157 millones en el margen de solvencia requerido y un defecto de $.611 millones en el patrimonio mínimo requerido. Con fundamento en lo anterior, la superintendencia impuso las sanciones en discusión, a saber:

PeriodoSanción patrimonio técnicoSanción margen de solvencia
Abril de 2000$ 57.000.000$ 57.000.000
Mayo de 2000$ 57.000.000$ 57.000.000
Enero de 2001$ 56.000.000$ 63.000.000

La demandante no discute haber incurrido en los defectos sancionados, pero alega que el margen de solvencia y el patrimonio técnico son conceptos que están interrelacionados y que la eventual inobservancia del margen de solvencia subsume el desvalor del incumplimiento del patrimonio técnico y lo excluye punitivamente.

El numeral 2º artículo 82 del EOSF, vigente a la +ocurrencia de los hechos en discusión, disponía que en las fechas previstas, las compañías y cooperativas de seguros debían mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional.

El margen de solvencia se determinaba en función del importe anual de las primas o de la carga media de siniestralidad en los tres últimos ejercicios, entre ellos el importe que resultara más elevado(18).

Por su parte el numeral 3º del artículo 82 del EOSF señalaba que las entidades aseguradoras debían mantener un patrimonio técnico saneado, de acuerdo con su naturaleza, de una cuantía no inferior a la que señalara cada año el Gobierno Nacional, dentro de los dos primeros meses. Este determinaría los rubros y ponderaciones que conforman el patrimonio técnico(19).

En cumplimiento de esta disposición, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 206 de 1999, actualizó los montos del patrimonio técnico saneado que debían acreditar las entidades aseguradoras y reaseguradoras y estableció, en el artículo segundo, los montos mínimos por ramos de seguros.

De igual manera, con el fin de controlar el cumplimiento de esta obligación, la Superintendencia Bancaria estableció, en el numeral 2.1. del capítulo XIII-2 de la Circular Externa 100 de 1995, que las aseguradoras, en cuanto al margen de solvencia, debían «mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, dentro de los plazos previstos para el envió de los balances trimestrales, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a la cuantía que resulte de aplicar a la totalidad de sus operaciones las normas que se establecen en el presente numeral»(20).

De acuerdo con las anteriores disposiciones, las entidades aseguradoras deben mantener y acreditar como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado, que debe ser equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional.

En la sentencia del 4 de septiembre de 2008 (expediente 15602), que se reitera, se precisó que el hecho de que el patrimonio técnico saneado sea el que defina el monto del margen de solvencia, eso no significa que los dos conceptos sean iguales o que puedan equipararse para efectos sancionatorios, es decir, que se excluyan el uno del otro.

Que, en efecto, el margen de solvencia es una reserva de recursos patrimoniales que permite garantizar en un momento determinado que la entidad financiera responderá por las operaciones que desarrolla con los diferentes usuarios a quienes presta sus servicios, mientras que el patrimonio técnico adecuado, responde al patrimonio mínimo requerido para que opere una aseguradora y lo establece el Gobierno Nacional.

También precisó que el cálculo del margen de solvencia y del patrimonio técnico son diferentes y que puede presentarse el evento de que la entidad cumpla con el patrimonio técnico, pero no con el margen de solvencia.

Precisado lo anterior, la Sala considera que en los meses de abril y mayo de 2000 y enero de 2001, BBVA Seguros incurrió en dos hechos sancionables.

Primero, no cumplió con el monto mínimo de patrimonio técnico adecuado fijado por el Gobierno Nacional, es decir, incumplió el numeral 3º del artículo 82 del EOSF, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 206 de 1999. Segundo, no coincidió el margen de solvencia con el patrimonio técnico adecuado, en contravía del numeral 2º del artículo 82 citado.

Por lo anterior, la Sala considera que los actos administrativos demandados no violan el artículo 29 de la Constitución Política pues la demandante incurrió en dos hechos sancionables en los meses de mayo y abril de 2000 y enero de 2001, por tanto procedía la imposición de las dos sanciones.

3.5. De la nulidad de los actos administrativos demandados por violación del artículo 211 del EOSF, por aplicación indebida

La demandante señaló que la superintendencia violó, por aplicación indebida, el artículo 211 del EOSF porque impuso las multas de manera retroactiva.

Así, advirtió que cuando la superintendencia expidió el acto sancionatorio, BBVA Seguros había corregido los defectos del margen de solvencia y que, por lo tanto, a lo sumo podía sancionar el defecto correspondiente al mes de enero de 2001 y cualquier incumplimiento posterior, pero no los precedentes.

El artículo 211 del EOSF establece que cuando la Superintendencia, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional. Además, prevé que las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 208 ibídem(21).

En el caso concreto, como se expuso en el capítulo de hechos probados, la superintendencia, previamente a imponer la sanción, solicitó explicaciones a la demandante por los defectos en el margen de solvencia presentados, según sus estados financieros periódicos reportados.

La Sala considera que no se aplicó indebidamente el artículo 211 del EOSF pues, como lo precisó en la sentencia del 4 de septiembre de 2008, esa norma faculta a la superintendencia para imponer una sanción cada vez que las entidades incurran en la violación de las normas aplicables y que si el artículo 82 del EOSF establece la obligación para las aseguradoras de mantener y acreditar el margen de solvencia requerido, cada fecha en que se incumpla, la superintendencia puede sancionar y, si es sucesivo, de la misma manera será la sanción porque así lo permite el artículo 211 del EOSF.

El defecto en el margen de solvencia se presentó en los meses que fueron sancionados por la superintendencia y si la demandante saneó su situación para los meses posteriores, esto no convalidó la situación de defecto presentada con anterioridad y significó que, probablemente, no volvió a ser sancionado por esta razón.

En consecuencia, las sanciones impuestas por la Superintendencia Bancaria —hoy Financiera— no fueron retroactivas sino, por el contrario, están conforme con el artículo 211 del EOSF y, por tanto, ajustadas a derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 30 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C —en descongestión—, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por BBVA Seguros Colombia SA contra la Superintendencia Bancaria de Colombia. En su lugar, NÍEGANSE las pretensiones de la demanda

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 19 de agosto 2010. Radicación: 250002324000200600005-01 (16804). Actor: Banco Granahorrar SA. Demandado: Superintendencia Bancaria.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. CP Héctor J. Romero Díaz. Sentencia del 4 de septiembre 2008. Radicación: 250002327000200300343 01 (15602). Actor: BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros SA. Demandado: Superintendencia Bancaria.

4 Folios 1 al 13 del CAA.

5 Folio 63 del CP.

6 Folios 56 al 63 del CP.

7 Valor expresado en millones.

8 Valor expresado en millones.

9 Folio 55 del CP.

10 Folios 39 al 54 del CP.

11 Folio 37 del CP.

12 Folios 19 al 38 del CP.

13 Folio 65 del CP.

14 Op. Cit. Sentencia del 19 de agosto de 2010. (16804).

15 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del 2 de julio del año 2012.

16 Ibídem.

17 Sentencias del 15 de junio de 2001, Exp. 11869, del 18 de septiembre de 2003, Exp. 13353 MP Ligia López Díaz, del 9 de diciembre de 2004, Exp.14062, MP María Inés Ortiz Barbosa, del 27 de octubre de 2005, Exp. 14165, MP Juan Ángel Palacio Hincapié y del 15 de noviembre de 2007, Exp. 15015, MP Héctor J. Romero Díaz.

18 El numeral 2º del artículo 82 fue modificado por el artículo 17 de la Ley 795 de 2003, que establece que el patrimonio técnico de las entidades aseguradoras está conformado por los rubros y ponderaciones que determine el Gobierno Nacional; que el patrimonio adecuado corresponde al patrimonio técnico mínimo que deben mantener y acreditar para dar cumplimiento al margen de solvencia, de la forma como lo establezca el Gobierno Nacional y que el fondo de garantía corresponde al 40% del margen de solvencia o patrimonio adecuado, acreditado en patrimonio técnico.

19 El numeral 3º también fue modificado por el artículo 17 de la Ley 795 de 2003, conforme al cual, el Gobierno Nacional establecerá el patrimonio requerido para operar los diferentes ramos de seguro que les sean autorizados a las entidades aseguradoras. Para efectos del cálculo del capital mínimo, los patrimonios requeridos se sumarán al valor absoluto señalado en el artículo 80 del EOSF.

20 El numeral 2.1.1. de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 lo establece en iguales términos.

21 La Corte Constitucional declaró exequible el aparte “reglamento” en el entendido de que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria (Sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).