SENTENCIA 2006-00963/40305 DE MAYO 11 DE 2017

 

Sentencia 2006-00963/40305 de mayo 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Rad.: 19001-23-31-000-2006-00963-01 (40305)

Actor: Sugey Gómez Bolaños y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., once de mayo de dos mil diecisiete.

Extractos: «Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia(3), tal como fue entendida en decisión de Sala Plena, la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia, debe ser conocida por esta Corporación.

2. Caducidad de la Acción.

La jurisprudencia ha precisado, en lo que tiene que ver con los asuntos donde se depreca la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, que el término de los dos años para contabilizar la caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluye la investigación o que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso(4).

En el sub lite se invoca la responsabilidad de la Nación-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad sufrida por los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños.

Ahora, conforme a las pruebas allegadas al plenario, resulta acreditado que los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños estuvieron privados de la libertad entre el 5(5) y 6(6) de noviembre de 2003 y el 13 de agosto de 2004, fecha en que los antes nombrados suscribieron acta de compromiso y se les expidió la respectiva boleta de libertad, previa notificación de la sentencia absolutoria(7), dictada por el Juzgado cuarto Penal del Circuito de Popayán, el 13 de agosto de 2004(8), decisión que quedó ejecutoriada el día 24 del mismo mes y año(9). De manera que, como la demanda se presentó el 11 de agosto de 2006, lo fue en el término establecido en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar sí el daño antijurídico invocado por los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, en razón de la privación de su libertad, en el marco de un proceso penal, por el presunto delito de rebelión, es imputable a la Nación-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiscalía General. Al tiempo que se deberá establecer la obligación de reparar, esto es, deberá también determinarse si las víctimas actuaron con dolo o culpa grave, tal como lo sostiene la Fiscalía en su impugnación.

4. Análisis del Caso.

4.1. De la Legitimación por Activa.

La legitimación de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños para acudir como demandantes se colige de las providencias que se señalarán a continuación, de igual manera la de su núcleo familiar de los registros civiles correspondientes:

4.1.1. Registro civil de nacimiento de los señores Sugey, Heber Armando y Almudena Gómez Bolaños, hijos de Hildebrando Gómez Zúñiga y María Marlene Bolaños, de los que se colige la legitimación de los padres y hermana de las víctimas —folios 5, 7 y 10 del cuaderno 2—.

4.1.2. Registro civil de nacimiento de Cristian Andrés Delgado Gómez, hijo de Rulber Delgado y Sugey Gomez Bolaños, quien acude en calidad de hijo de una de las víctimas —folio 9 del cuaderno 2—.

4.1.3. Registro civil de nacimiento de Brayan Stiven Gómez Mutiz, hijo de Heber Armando Gómez Bolaños y Amalfi Mutiz, quien acude en calidad de hijo de una de las víctimas —folio 8 del cuaderno 2—.

4.1.4. El 30 de mayo de 2003, la Unidad de Fiscalías Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán con fundamento en el informe 3507 suscrito por DAS-Popayán inició investigación previa en contra de la señora Sugey Gómez Bolaños y libró misión de trabajo al DAS para que adelantara las diligencias necesarias a fin de lograr la plena identificación de la señora Gómez Bolaños —folios 40 a 42, cuaderno 1 de pruebas—.

4.1.5. Mediante el informe 005720/SCAU-DIRS-GOPE 2194-01 de 3 de septiembre de 2003, el DAS en respuesta a la misión ordenada el 30 de mayo del mismo año puso en conocimiento de la Fiscalía que según testimonio de “la desmovilizada Claudia Emilia Chito Chito, se logró identificar a las personas que se señalan como hermanos de Sugey Gómez Bolaños y que al igual que está, hacen parte de la red de auxiliadoras del frente Manuel Vásquez Castaño y compañía móvil Carrillo Cienfuegos del Eln” —folios 60 y 61 del cuaderno 1 de pruebas—.

4.1.6. El 9 de septiembre de 2003, la Fiscalía de Conocimiento, de conformidad con el informe antes citado “abrió instrucción penal” en contra de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños y libró la respectivas ordenes de captura —folio 65 a 67 y 84 y 86, cuaderno 1 de pruebas—.

4.1.7. El 5 de noviembre de 2003, la señora Sugey Gómez Bolaños fue capturada, según consta en acta de derechos del capturado y oficio 896/S/85566 de remisión al Centro de Reclusión de Mujeres la Magdalena —folios 90 a 92, cuaderno 1 de pruebas—.

4.1.8. El 6 de noviembre de 2003, el señor Heber Armando Gómez Bolaños fue capturado, según consta en acta de derechos del capturado, informe con el que se deja a disposición de la Fiscalía al detenido suscrito por funcionarios del DAS y boleta de retención 074, mediante la cual la Fiscalía solicita al DAS “mantener retenido” al antes nombrado —folios 93 a 98, cuaderno 1 de pruebas—

4.1.9. El 14 de noviembre de 2003, la Fiscalía 06-002 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán al resolver la situación jurídica de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de rebelión y libró boletas de retención a centros carcelarios: Reclusión de Mujeres la Magdalena y San Isidro de Popayán —folios 120 a 134 del cuaderno 1 de pruebas—. Decisión que fue confirmada, el 14 de enero de 2004, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán —folios 212 a 223 del cuaderno 1 de pruebas—

4.1.10. El 10 de marzo de 2004, la Fiscalía 06-002 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán dictó resolución de acusación en contra de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, por el punible de rebelión —folios 116 a 123, cuaderno 2—.

4.1.11. El 13 de agosto de 2004, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán dictó sentencia absolutoria en favor de los hermanos Gómez Bolaños, dispuso su libertad provisional, previa suscripción de caución prendaria y ordenó librar ante los centros carcelarios La Magdalena y San Isidro las respectivas boletas de libertad —folios 399 a 409 del cuaderno 2 de pruebas—.

4.1.12. La anterior decisión fue notificada personalmente a los hermanos Gómez Bolaños el 13 de agosto de 2004 y quedó ejecutoriada el día 24 del mismo mes y año, según constancia suscrita por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán —folio 410 del cuaderno 2 de pruebas—.

4.2. De la Legitimación por Pasiva.

La legitimación por pasiva de la Nación-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiscalía General se colige del informe, resoluciones y providencias antes citadas, mediante las cuales se dispuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y la resolución de acusación, en contra de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños por el presunto delito de rebelión, decisiones que los demandantes señalan como causantes del daño por el cual solicitan reparación.

4.3. Hechos Probados.

Está probado que:

4.3.1. Los señores Sugey y Heber Gómez Bolaños fueron investigados penalmente, en virtud del informe 3507 suscrito por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, que señalaba a la señora Sugey Gómez Bolaños “como auxiliadora del frente de guerra Manuel Vásquez Castaño de la Ont-Eln”, que tenía a su cargo el “abastecimiento (financiación, compra y transporte hasta los campamentos) de víveres y material de intendencia al dicho frente subversivo; además de ser “la compañera sentimental de Tulio Fernando Escobar Ballesteros alias comandante “Omar”, cabecilla de dicho frente, capturado el 21 de noviembre de 2002”. También, en el citado informe el DAS solicitó a la Fiscalía recibir la declaración de la señora Claudia Emilia Chito Chito, reinsertada que se encontraba en sus instalaciones —folios 40 a 42, cuaderno 1 de pruebas—.

Por lo anterior, el 30 de mayo de 2003, la Unidad de Fiscalías Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán inició investigación previa en contra de la señora Sugey Gómez Bolaños, libró misión de trabajo al DAS para que adelantara las diligencias necesarias a fin de lograr la plena identificación de la señora Gómez Bolaños y recibió declaración jurada de la señora Claudia Emilia Chito Chito —folios 37 y 38, cuaderno 2—.

4.3.2. El 3 de septiembre de 2003, el DAS mediante el informe 005720/SCAU-DIRS-GOPE 2194-01 dio respuesta a la misión ordenada el 30 de mayo del mismo año y puso en conocimiento de la Fiscalía que, conforme al testimonio de “la desmovilizada Claudia Emilia Chito Chito, se logró identificar a las personas que se señalan como hermanos de Sugey Gómez Bolaños y que al igual que está, hacen parte de la red de auxiliadoras del frente Manuel Vásquez Castaño y compañía móvil Carrillo Cienfuegos del Eln” —folios 60 y 61 del cuaderno 1 de pruebas—.

De conformidad con la misión de trabajo allegada por el DAS, la Fiscalía Seccional de Popayán consideró que “exist[ía] el sustento probatorio necesario para iniciar instrucción penal en contra de Sugey Gómez Bolaños, Arcenio Bolaños y Heber Armando Gómez Bolaños” y dispuso oírlos en diligencia de indagatoria y libró las respectivas ordenes de captura —folio 65 a 67 y 84 y 86, cuaderno 1 de pruebas—.

4.3.3. El 5 de noviembre de 2003, la señora Sugey Gómez Bolaños fue capturada, según consta en acta de derechos del capturado y oficio 896/S/85566 de remisión al Centro de Reclusión de Mujeres la Magdalena —folios 90 a 92, cuaderno 1 de pruebas

4.3.4. El 6 de noviembre de 2003, el señor Heber Armando Gómez Bolaños fue capturado, según consta en acta de derechos del capturado, informe con el que se deja a disposición de la Fiscalía al detenido suscrito por funcionarios del DAS y boleta de retención 074, mediante la cual la Fiscalía solicita al DAS “mantener retenido” al antes nombrado —folios 93 a 98, cuaderno 1 de pruebas—.

4.3.5. El 14 de noviembre de 2003, la Fiscalía 06-002 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán resolvió la situación jurídica de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de rebelión y libró las respectivas boletas de retención a centros carcelarios: Reclusión de Mujeres la Magdalena y San Isidro de Popayán. Señaló la Fiscalía —folios 120 a 134 del cuaderno 1 de pruebas—:

“En cuanto a la vinculación de Sugey Gómez Bolaños y Heber Armando Gómez Bolaños, en la mencionada organización subversiva, tenemos que obran evidencias que comprometen su participación, así nos lo deja conocer la declaración del funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad DAS; Cesar Sandoval Gutierres, cuando manifiesta en declaración (fl. 4), que diferentes fuentes de información allegadas a la Coordinación de inteligencia del DAS, desde hace un tiempo señalaron a la señora Sugey Gómez Bolaños, como colaboradora del frente Manuel Vásquez Castaño del Eln, a quienes financia, compra y transporta víveres hasta los campamentos, informando igualmente que la señora Gómez Bolaños es la compañera sentimental de Tulio Fernando Escobar Ballesteros, alias comandante Omar, hecho que se encuentra evidenciado con el video de la diligencia de allanamiento practicada por personal del GAULA y CTI, en el cual se dio captura a Escobar Ballesteros; declaración de Claudia Emilia Chito Chito reinsertada, quien perteneció al mencionado grupo subversivo, testigo que en forma diáfana afirma que conoce a la encartada como persona colaboradora de ese grupo armado (…).

(…)

Las actividades desplegadas por los encartados indudablemente representaba un aspecto importante para el grupo, que la condición de rebelde no solo se predica de los combatientes, sino a cualquier otra actividad que nada tenga que ver con el uso de las armas indispensable para el funcionamiento y superveniencia del grupo subversivo (…).

(…)

Si bien es cierto no obran más pruebas que nos permitan vincular a Sugey Gómez Bolaños y Heber Armando Gómez Bolaños como terroristas, ello ante la falta de evidencias que lo comprometan directamente con tomas, retenes o actividades a las que ordinariamente se dedica la organización armada ilegal, consideramos que con las existentes en el plenario nos permite señalarlos como presuntos autores del delito de rebelión, pues el comportamiento de los mencionados ha contribuido al funcionamiento de la organización rebelde y de alguna forma a la realización de las acciones armadas que despliega el Eln, en el sur de este departamento.

Decisión que fue confirmada, el 14 de enero de 2004, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán. Señaló la Fiscalía —folios 212 a 223 del cuaderno 1 de pruebas—

“En lo atiente a la demostración de la autoría por parte de los hermanos Gómez Bolaños y del aspecto subjetivo del reato de rebelión, además de pruebas directas existen otras indirectas, toda vez que hay un testigo de vista sobre su vinculación al grupo insurgente y además otras pruebas indiciarias (…).

En ese cometido es indudable entrar a valorar en primer término, la deponencia de Claudia Emilia Chito Chito, dada la importancia que tiene esta testigo directa, de visu y única hasta ahora, —acreditada dentro del proceso—, por ser reinsertada y haber pertenecido al frente Manuel Vásquez Castaño del Eln, de modo que es necesario entrar a apreciar su testimonio de acuerdo a los criterios que señala el artículo 277 del Haz adjetivo Penal.

(…)

Lo que refulge del significativo testimonio de la reinsertada es la contundencia y claridad en señalar a Sugey Gómez Bolaños como auxiliadora del frente Manuel Vásquez Castaño del Eln, y el valor civil demostrado para relatar los insucesos criminales, no obstante poner en evidente riesgo su propia seguridad, a juzgar por la peligrosidad de los miembros de la señalada agrupación armada (…).

(…)

Se trata pues de una testigo idónea, no solo porque vivió el rigor de la vida guerrillera y en tal condición compartió y conoció a los demás integrantes del frente al que pertenecía, —entre quienes observó a los hermanos Gómez Bolaños— sin la existencia de incapacidades físicas o psíquicas para percibir los mismos, sino también porque conforme a los medios de prueba allegados, no puede predicarse de ella reproche moral, puesto que no tiene realmente ningún interés en perjudicar a los procesados, tal como lo quiere hacer aparecer el seños defensor”.

4.3.6. El 10 de marzo de 2004, la Fiscalía 06-002 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán dictó resolución de acusación en contra de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, por el punible de rebelión con fundamento en el testimonio de una reinsertada que perteneció al grupo subversivo con el que vinculaban a los actores. Al respecto sostuvo la Fiscalía —folios 116 a 123, cuaderno 2—:

“Con relación al factor subjetivo de la tipicidad, esto es, el comportamiento humano que obra como nexo causal del hecho típico investigado, se tiene en primera medida la prueba testimonial representada en la de ponencia: Declaración de Claudia Emilia Chito Chito, reinsertada del Eln, quien señala a Sugey Gómez Bolaños, compañera sentimental de Tulio Fernando Escobar Ballesteros, como las personas que han contribuido al desarrollo de los fines dispuestos por la organización subversiva, abasteciendo de alimentos al frente Manuel Vásquez Castaño, cooperación eficiente, actividad necesaria para el apoyo del mencionado frente.

(…)

Se tiene en contra de Heber y Sugey Gómez Bolaños el señalamiento y reconocimiento que realiza Claudia Emilia Chito Chito, donde hace referencia a las diferentes ocasiones en que observó a los implicados en los campamentos del frente Manuel Vásquez Castaño, llevando las provisiones, lo aducido por los hermanos Gómez Bolaños, aunado a su presencia en la residencia, donde operó la captura de Tulio Fernando Escobar Ballesteros, hecho constatado a través del video, no son de recibo del despacho, las exculpaciones defensivas esgrimidas por los encartados en su injurada, en lo referente al desconocimiento total de las actividades de Escobar Ballesteros, quienes ya vinculados a la investigación han pretendido por todos los medios negar su participación, entrando en contradicciones, negando su presencia en los campamentos guerrilleros y el asegurar su desconocimiento de la condición de subversivo de Escobar Ballesteros, contando en la presente investigación con varios medios probatorios que nos indican lo contrario, nos determinan la participación de los hermanos Gómez Bolaños.

El testimonio de la reinsertada es prueba incriminatoria que colma los requisitos probatorios que exige la norma para proferir resolución de acusación en contra de los implicados, testimonio que goza de validez, igualmente no se puede pasar desapercibido que la casa paterna de los Gómez Bolaños, se encuentra ubicada en el corregimiento de San Lorenzo Bolívar, y en ese sitio fue precisamente donde laboró como docente Sugey, hecho este que hace más creíble la versión de la testimoniante, sitio cercano a los campamentos donde se encontraba el comandante Omar, compañero sentimental de aquella”.

4.3.7. El 13 de agosto de 2004, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán dictó sentencia absolutoria en favor de los hermanos Gómez Bolaños, dispuso su libertad provisional, previa suscripción de caución prendaria y ordenó librar ante los centros carcelarios La Magdalena y San Isidro las respectivas boletas de libertad. Consideró el juez penal que las pruebas allegadas al proceso no cumplían los requisitos exigidos por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que las mismas no constituían fuente de certeza para “demostrar a plenitud la existencia de la conducta punible y la responsabilidad [atribuida] a los encausados”. Señaló el juez —folios 399 a 409 del cuaderno 2 de pruebas—.

“En efecto, es incuestionable que el acervo probatorio, y de cargo, gira en torno al testimonio rendido por Claudia Emilia Chito, con el lleno del rito legal, quién manifiesta que ella conoce a Sugey Gómez hace como unos dos años y medio y que la conoció en su casa ubicada en la vereda San Lorenzo, porque la guerrilla siempre llegaba allí. Que Sugey Gómez era la mujer del comandante Omar, cuyo nombre es Tulio Fernando. Al interrogarla la Fiscalía del Conocimiento a la testigo Claudia Emilia si Sugey cumplía alguna función dentro de la guerrilla, ella contestó que Sugey llevaba constantemente con dos de sus hermanos remesa en una camioneta al campamento guerrillero, que no sabe si en medio de la remesa llevaría armas o uniformes. Que Sugey siempre iba a los campamentos guerrilleros donde se encontraba el comandante Omar quién salía esperarla, que los campamentos donde iba cada mes Sugey con víveres estaban ubicados en Santa Rosa, El Rosal, y San Juan. Informa la testigo que ella solo vio a Sugey llevando víveres y no puede dar fe si ella participo en combates o que haya hecho inteligencia para el frente Manuel Vásquez Castaño del Eln., Claudia Emilia Chito no solo identifica a Sugey Gómez Bolaños, sino que la individualiza, anotando sus rasgos morfológicos y que vive en la vereda San Lorenzo donde igualmente residen su mamá y hermanos desconociendo sus nombres. Dice la testigo que Sugey llevaba remesa para unos 150 personas que componen el frente Manuel Vásquez Castaño en unos carros turbo que la guerrilla había quitado en la carretera Panamericana. Que desconoce si Sugey tiene casa aquí en la ciudad, pero que ella en el mes de Enero la vio en el barrio Los Naranjos, donde presume que vivía porque estaba en chanclas, que ella se asustó cuando la vio y se entró inmediatamente a su casa.

Tras examinar el testimonio de Claudia Emilia Chito al tenor de las normas de la sana crítica y los criterios que en lista el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal para apreciar el testimonio, sin duda alguna este ofrece alto crédito y si ello es así, a través del mismo emerge con certeza lo siguiente:

—Que Claudia Emilia Chito perteneció al grupo guerrillero Eln y milito en el frente Manuel Vásquez Castaño.

—Que Sugey Gomez Bolaños y su hermano Hebert (sic) Armando llevaban remesa para el frente Manuel Vásquez Castaño y lo hacían cada mes y donde estuviera el comandante “Omar”. Que Sugey no se quedaba en los campamentos donde llevaba remesa, sino, que se iba para otro lugar con su novio el comandante Omar cuyo nombre era Tulio Fernando Escobar.

—Que a la testigo Claudia Emilia no le consta que los inculpados llevaran armas a la guerrilla. Que además no le consta que los inculpados hubieran participado en combates o hubieran hecho inteligencia para la organización guerrillera, que solo le consta que Sugey llevaba remesa con sus hermanos, que no conoce de donde sacaban la plata “que ella llegaba y se iba a hablar con Omar solos”.

Pues bien, a través de las palabras de la testigo de cargo Claudia Emilia no se puede concluir que los inculpados hubieran pertenecido a la organización guerrillera y como tal, en su condición de combatientes pretendieran mediante el empleo de las armas u otras actividades afines derrocar el gobierno de turno y la supresión del régimen constitucional vigente con la toma violenta del poder, para imponer sus ideas y así, establecer un nuevo poder y orden. En este asunto, existe la posibilidad de que el suministro de víveres contenga un móvil individual, personal, no altruista, es decir, que la colaboración dada por los inculpados obedezca a razones sentimentales, como quiera que no se puede ignorar que el comandante Omar y Sugey eran novios y que Hebert (sic) Armando era el cuñado del Comandante “Omar”, quién según las propias palabras de la testigo era un “duro” de la guerrilla. En tal orden de ideas, no podemos predicar que los encausados hubieran actuado bajo el móvil espiritual o ideológico o político que impulsa a un grupo guerrillero o que estos pertenecieran al Eln.

(…)

Recordemos, que la delincuencia política persigue atacar el aparato estatal para derrocarlo, por lo tanto, tiene una doble connotación: se debe cumplir en lo objetivo y subjetivo. Bajo esta perspectiva, aunque el factor objetivo se cumple de manera puntual en este asunto, no podemos predicar lo mismo del factor subjetivo, en razón que la prueba no lo demuestra a plenitud, o al menos existen serias dudas de su concurrencia, duda que al tenor del principio universal del “in dubio Pro reo” se debe resolver a favor de los inculpados. En efecto, la prueba del proceso no demuestra que los encartados de turno hubieren combatido o luchado en contra del Estado, o que comulgaran con la ideología de la guerrilla, y si ello es así, no existe ninguna razón seria, de peso que permita afirmar como una verdad absoluta que la conducta punible que se les enrostra sea el de rebelión, que obraron de manera intencional y voluntaria en aras derrocar el sistema legalmente constituido, más bien la realidad probatoria está más encaminada a establecer que los procesados obraron en aras de colaborarle a Tulio Fernando obedeciendo a las relaciones sentimentales que le unían con Sugey y por el hecho de que Hebert (sic) Armando era el cuñado de Tulio Fernando, alias “Omar”, o porque no por recibir una contraprestación en dinero por llevar remesa al grupo rebelde.

(…)

En este asunto se comprobó que los inculpados le llevaban remesa a un frente de los Elenos, —factor objetivo—, pero no se comprobó que pertenecieran al mismo, que compartieran su ideología —factor subjetivo—. Obsérvese que ni una sola prueba apunto a demostrar el elemento psicológico o subjetivo del delito, todas se encaminaron a lo objetivo. En estas condiciones, no hay lugar a condenar a los procesados, como quiera que no fue objeto de comprobación en el proceso, o al menos existe la duda de que hubieran realizado la conducta que se les enrostra con culpabilidad, insistimos, “no habrá responsabilidad penal por el mero resultado objetivo o material” —Teoría del hecho punible—.

Era explicable y razonable que los procesados negaran los cargos que le hiciera la Fiscalía del conocimiento, y que Sugey incurriera en contradicciones con su ex novio Tulio Fernando, pero son contradicciones que están muy lejos de ser torales o sustanciales, más bien son secundarias, que si bien es cierto permiten inferir el indicio de mentira o mala justificación en contra de Sugey no tienen la fuerza probatoria suficiente (indicio necesario) para demostrar que los implicados obraron dolosamente (…).

Podría resultar extraño que la prueba de cargo que sirvió para acusar la Fiscalía del conocimiento, no tenga la virtualidad suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, pero no se puede desconocer que esta última decisión conlleva mayor exigencia probatoria. En consecuencia, es muy distinta la prueba para formular resolución de acusación, que reclama al tenor de la ley penal certeza sobre la existencia de la conducta punible y que las pruebas del proceso arrojen probabilidad de responsabilidad, en cambio para proferir una sentencia condenatoria se requiere que la prueba del proceso arroje certeza sobre la responsabilidad del sujeto agente y sobre la existencia del injusto.

En estas condiciones, como la prueba que según el decir de Mittermaier, es el alma del proceso penal y en este asunto carece de ella para demostrar el aspecto subjetivo del injusto investigado, es decir, que los procesados obraron con Culpabilidad, es un imperativo Absolver a los procesados, máxime, si el reconocimiento que hiciere la testigo Claudia Emilia Chito de los inculpados no se hizo con el lleno del rito legal, sin la presencia de sus apoderados y Ministerio Publico, lo que da lugar a que el reconocimiento sea inexistente. De esta manera se accede a las pretensiones de la defensa”.

4.3.8. La anterior decisión fue notificada personalmente a los hermanos Gómez Bolaños el 13 de agosto de 2004 y quedó ejecutoriada el día 24 del mismo mes y año, según constancia suscrita por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán —folio 410 del cuaderno 2 de pruebas

5. Análisis del Caso Concreto.

En el asunto de la referencia se invoca la responsabilidad de la Nación-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiscalía General por la privación de la libertad “por más de nueve (09) meses y ocho (08) días)”, sufrida por los hermanos Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, toda vez que fueron exonerados del cargo imputado a través de sentencia absolutoria, debidamente ejecutoriada(10).

5.1. De la Privación de la Libertad.

La responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de las autoridades judiciales resulta de la regla general de responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Carta Política. Disposición desarrollada por la Ley 270 de 1996, en el sentido de distinguir distintos eventos que hacen al Estado responsable por las acciones y omisiones de los agentes estatales encargados de administrar justicia, entre estos por “Privacion Injusta de la Libertad”.

5.1.1. La Libertad como Principio Fundamental.

El reconocimiento de la eminencia de la persona como ser que es fin en sí mismo y, que por ende, no admite ser reducida a la condición de instrumento está inescindiblemente ligado al respeto de su libertad. Esta coimplicación(sic) dignidad-libertad, cuyo respeto es connatural al Estado de Derecho, ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana(11).

El principio de libertad y autonomía, que como ya se ha dicho está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, la salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y el ius puniendi, contenida en el art. 28 de la Carta Política(12).

El artículo citado comprende i) el reconocimiento de la libertad de la persona y ii) la aceptación de que ésta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas punibles. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de Derecho, el ejercicio de las facultades mencionadas no puede entenderse como una prerrogativa absoluta de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.

Autoridad que, en tanto es ejercida por hombres, conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida. Señala al respecto el artículo 90 Constitucional:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Vale recordar los debates al respecto en la Asamblea Constituyente:

Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño(13).

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y la relación causa a efecto con la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando ésta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas.

Como se advierte, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad; puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser, por el solo hecho de la investigación, se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia por disponer sobre la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder(14). El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es éste el Estado de derecho.

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

Por lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. En tal sentido, esta Corporación en Sentencia de 4 de diciembre de 2006, señaló:

…La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona —con todos sus atributos y calidades— deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un —desde esta perspectiva, mal entendido— interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular —incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo— sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(15)

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el art. 414, D. 2700/1991) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la Constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual art. 90 de la Constitución:

Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretado para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el art. 16 de la Carta vigente.

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una Sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, art. 106 , segundo apartado), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día”(16).

Por lo demás, el art. 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5.2. Análisis del Dolo o Culpa Grave como Eximente de Responsabilidad.

Hechas las anteriores consideraciones, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo no opera en el ordenamiento alejado de disposiciones constitucionales que imponen deberes que igualmente resultan exigibles. De ahí la necesidad de al margen de la privación se hace necesario verificar la actuación gravemente culposa o dolosa de quien resultó detenido, caso en el cual los artículos 83 y 95 de la Carta Política impiden el reconocimiento de la indemnización.

Conforme a lo anterior, se tiene que, previo al reconocimiento de la indemnización por privación injusta de la libertad, debe el juez de lo contencioso administrativo verificar que la actuación del demandante. Cabe advertir que en cumplimiento de este requisito, en modo alguno, se trata de una autorización para revisar nuevamente el proceso penal “en tercera instancia” y por ende la sentencia allí dictada. En este sentido, se ha de aceptar como verdad inobjetable que le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Esto es el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación directa, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, trata del ilícito civil, construido al amparo de las normas y los principios y valores constitucionales para los que no hay derechos absolutos desprovistos de compromisos institucionales dirigidos a construir un estado social justo.

Siendo así, es necesario tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio en el ámbito penal. Al respecto, vale la pena traer a colación que mientras en el Código Civil la culpa demanda de una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción, la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento sindicado a quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto. Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas del comportamiento, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc. De tal manera que, en tanto en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal de circunstancias particulares.

Al respecto, cabe señalar que la gradación o calificación de la culpa civil del actor como dolosa o gravemente culposa se realiza desde la perspectiva del artículo 63 del Código Civil(17). Es decir no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta del actor con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo es dable sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

6. Consideraciones sobre el Caso Concreto. El daño Antijurídico. Imputación. Culpa Grave o Dolo.

Conforme a lo expuesto, debe la Sala examinar las pruebas que resultaron insuficientes para proferir sentencia condenatoria en contra de los hermanos Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, con el objeto de establecer si hay lugar a la reparación, la que debe negarse sí se encuentra acreditada la culpa grave o el dolo civil.

6.1. El daño antijurídico invocado por los demandantes.

Conforme a las pretensiones y los supuestos fácticos que le sirven de fundamento, en el asunto de la referencia, los hermanos Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños demandan la responsabilidad administrativa de la Nación-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiscalía General, por los daños que les fueron causados con ocasión de la privación de la libertad “por nueve (09) y ocho (08) días en un establecimiento carcelario, rodeados de delincuentes” en razón del proceso penal adelantado en su contra, por el presuntos delito de rebelión. Daños y perjuicios, que a su parecer, devienen de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y la resolución de acusación dictadas en su contra por la Fiscalía 06-002 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán.

Efectivamente, acorde con las pruebas la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento y resolución de acusación en contra de los hermanos Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, absueltos por el juez de conocimiento mediante sentencia.

Ahora, el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Popayán encontró que el cargo que le fue endilgado a los hermanos Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños tuvo su origen en el informe presentado por los detectives Cesar Sandoval y Milton Cesar Rivera adscritos al extinto DAS, mediante el cual se puso en conocimiento de la Fiscalía que la señora Sugey Gómez Bolaños actuaba como “auxiliadora del frente de guerra Manuel Vásquez Castaño de la ONT-Eln”, cuya misión era la del “abastecimiento (financiación, compra y transporte hasta los campamentos) de víveres y material de intendencia”, además de que era la “compañera sentimental de Tulio Fernando Escobar Ballesteros alias comandante “Omar” cabecilla de dicho frente”. Informe en el que se apoyó en ente acusador para iniciar investigación previa en contra de la señora Gómez Bolaños y librar misión de trabajo al DAS con el objeto de lograr su plena identificación e individualización. Luego, en cumplimiento de la misión ordenada, el DAS mediante el informe 005720/SCAU-DIRS-GOPE 2194-01 de 3 de septiembre de 2003 puso en conocimiento de la Fiscalía que a través del testimonio de “la desmovilizada Claudia Emilia Chito Chito, se logró identificar a las personas que se señalan como hermanos de Sugey Gómez Bolaños y que al igual que está, hacen parte de la red de auxiliadoras del frente Manuel Vásquez Castaño y compañía móvil Carrillo Cienfuegos del Eln”. Por lo anterior, la Fiscalía Delegada “abrió instrucción penal” en contra de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, libró la respectivas ordenes de captura y adelantó toda la investigación hasta proferir resolución de acusación en contra de los hermanos antes citados.

No obstante, el juzgado penal encontró que, si bien “se comprobó que los inculpados le llevaban remesas a un frente de los Elenos”, “no se comprobó que pertenecieran al mismo, que compartieran su ideología”, y que “ni una sola prueba demostraba el elemento psicológico o subjetivo del delito”; en consecuencia, no había lugar “a condenar a los procesados, como quiera que no fue objeto de comprobación en el proceso”, o al menos existía la “duda de que hubieran realizado la conducta que se les enrostra con culpabilidad”. Concluyó el Juzgado que, dado que la prueba en la que la Fiscalía basó la acusación no tenía la “virtualidad suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria”, por cuanto no se podía desconocer que ésta última decisión conlleva una mayor exigencia probatoria, muy distinta a la prueba para formular la acusación, toda vez que el ordenamiento penal requiere, para la misma, certeza sobre la conducta punible, la responsabilidad y la existencia del injusto.

Siendo así, se colige que los hermanos Sugey y Heber Gómez Bolaños no estaban en el deber jurídico de soportar la privación de su libertad, por cuanto ni la Fiscalía General y tampoco el juez de lograron desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que, como lo señaló el juez de la causa penal ninguna prueba demostraba que los antes nombrados, por el solo hecho de llevar algunas remesas al grupo subversivo, pertenecieran al mismo o compartieran su ideología.

6.2. De la Imputación.

Señalan los demandantes que los daños antijurídicos por los que demandan reparación de la Nación-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiscalía General Fiscalía General devienen de la privación de la libertad “por nueve (09) y ocho (08) días en un establecimiento carcelario, rodeados de delincuentes”, toda vez que fueron exonerados del punible imputado, mediante sentencia absolutoria, debidamente ejecutoriada.

La Fiscalía General de la Nación, por su parte, sostiene que en el sub lite no se estructuran los presupuestos de hecho y derecho esenciales que permitan endilgarle responsabilidad alguna. Esto es que no existe falla del servicio a ella atribuible, toda vez que la investigación adelantada en contra de los demandantes estuvo ajustada a derecho, es decir en cumplimiento estricto de las exigencias legales, sustanciales y formales vigentes para la época de los hechos, la Ley 600 de 2000. Norma que señalaba como requisito para imponer medida de aseguramiento la concurrencia de “por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, requisitos que en el sub lite se cumplieron. Lo anterior, porque el fiscal de conocimiento adelantó las diligencias pertinentes para encontrar mérito suficiente y ordenar la apertura de la instrucción, vincular a los demandantes formalmente mediante indagatoria y así resolver su situación jurídica e imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Agrega que i) en el sub lite puede colegirse sin duda alguna que la pérdida de la libertad de los hoy demandantes obedeció a razones jurídicamente atendibles a un momento determinado y a las exigencias sustanciales y formales de la ley vigente en la época. Decisiones que en todo caso los actores tuvieron la oportunidad de controvertirlas con los medios de impugnación previstos —reposición y apelación— dentro de la oportunidad procesal prevista y ii) si bien el juez de conocimiento absolvió por duda a los sindicados, esta decisión por sí misma no deslegitima o desvirtúa la vinculación primigenia, comoquiera que ésta se efectuó bajo el estricto cumplimiento de los requisitos para el efecto, aunado a que el juez en la sentencia absolutoria “concluyó que comprobó que los inculpados le llevaban remesas a un frente de los elenos”, en consecuencia la responsabilidad que se pretende endilgar a la Fiscalía no está acreditada y por tal razón la investigación penal era una carga que debían soportar los encartados.

La Fiscalía resalta que con el reconocimiento de una indemnización a los hermanos Gómez Bolaños se “está otorgando un provecho pecuniario del propio dolo” de los nombrados, dado que el hecho de la víctima está acreditado como causal de eximente de responsabilidad, pues la decisión que impuso la medida de aseguramiento fue confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, en razón a que reunía las exigencias probatorias requeridas y la investigación en su contra, por el delito de rebelión se inició por el señalamiento directo de una desmovilizada y en la etapa de juicio se probó que los inculpados llevaban “remesas a los elenos”, grupo al margen de la ley. Concluye que, conforme a lo expuesto los daños demandados no deben ser reparados dada la ausencia de la falla en la prestación del servicio por parte de la entidad, pues su deber legal y constitucional es adelantar las investigaciones correspondientes con el fin de dilucidar y establecer conforme a las pruebas practicadas, la identidad de los posibles infractores de la ley penal y de la ocurrencia del punible que había sido denunciado; de ahí que no existe daño antijurídico dada la “obligación que tienen todas las personas de soportar la acción de la justicia cuando medien indicios serios contra la persona sindicada”; razones que demuestran que las decisiones judiciales dictadas en contra de los actores estuvieron amparada en la presunción de legalidad que las cobija y fundamentadas en el artículo 230 Constitucional.

Conforme a lo señalado por los demandantes y a lo expuesto por la Fiscalía General, pues de una parte los primeros señalan como causantes del daño las decisiones dictadas en su contra por la demandada, de otra la entidad sostiene que en el sub lite no existe falla del servicio a ella atribuible, toda vez que fue probado que los actores llevaban remesas al grupo a un margen de la ley y que reconocer una indemnización es “otorga[r] un provecho pecuniario del propio dolo” de los hermanos Gómez Bolaños, para la Sala es claro que, la entidad demandada no logró desvirtuar la presunción de inocencia, porque como lo señaló el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán la pruebas obrantes en el plenario no demostraron que los antes nombrados hubieran realizado la conducta endilgada. Decisión que al juez de la responsabilidad no le corresponde controvertir, aunque si considerar desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, sin afectar lo decidido por el juez natural, en cuanto la presunción de inocencia se mantendrá incólume y el principio del nom bis in ídem le impide al juez de la responsabilidad confrontar la decisión. De manera que como los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños fueron privados de la libertad injustamente, los daños y perjuicios por los que reclaman son imputables a la Fiscalía General de la Nación.

6.3. Análisis del dolo o culpa grave del actor.

El artículo 270 de 1996 prevé como eximente de responsabilidad que la víctima haya actuado con culpa grave o dolo. Previsión que desarrolla los artículos 2º, 83 y 95 Constitucionales.

Esto es, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico, este imperativo no exime al juez de lo contencioso administrativo de verificar la actuación de la víctima a la luz de los deberes de corrección que igualmente impone la Carta Política.

Razones que conducen a la separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2º, 83 y 95 del mismo ordenamiento.

Siendo así, conforme a lo expuesto, es preciso analizar la conducta de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños a luz del artículo 63 del Código Civil, definido por el modelo de conducta que la Constitución y la ley prevén, acorde con el que todo ciudadano debe asumir por el hecho de vivir en sociedad.

Al respecto, considerará la Sala la ampliación de declaración de la señora Claudia Emilia Chito Chito —reinsertada—, de la que se deriva que el señalamiento en contra de los hermanos Gómez Bolaños no provino de una investigación de inteligencia, sino del señalamiento de una reinsertada. De la misma se advierte que i) la declaración fue rendida ante la “Coordinación de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito, ubicada temporalmente en las instalaciones del DAS”; ii) se le hizo ver a la declarante un video allegado por los detectives Cesar Sandoval y Milton Cesar Rivera del DAS para que informara si en dicho video se encontraba la señora Sugey Gómez Bolaños y si reconocía más personas vinculadas con la guerrilla y iii) dicha declaración se hizo sin la presencia del defensor de los actores y del Ministerio Público, es decir sin el lleno de las formalidades legales, tal como lo señaló el Juzgado Penal de Conocimiento. De manera que, conforme a las pruebas allegadas al plenario no se advierte que la conducta del actor sea constitutiva de dolo civil o culpa grave.

Lo anterior, porque la declaración de una reinsertada, como única prueba en la que la Fiscalía basó la investigación, medida de aseguramiento y acusación, se realizó con base en un video allegado por funcionarios del DAS, sin el cumplimiento de las formalidades legales. Aunado a que la inspección judicial solicitada, al Cuerpo Técnico de Investigación-CTI, por la Fiscalía al “Video o Videos” que reposaban en las instalaciones del DAS con el fin de verificar y esclarecer el lugar y fecha de la grabación del mismo concluyó que “se estableció que su contenido no presenta fecha ni hora y no se logra determinar sitio de grabación por lo cual no es posible determinar lo solicitado en la misión de trabajo” —folio 329 cdno. 2 de pruebas—. En consecuencia no puede afirmarse que a la luz del artículo 63 del Código Civil, la conducta de los señores Gómez Bolaños constituya una infracción a los deberes civiles y de convivencia.

Siendo así, concluye la Sala que, en el caso de autos, si bien los hermanos Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños fueron capturados, privados de la libertad y acusados, en razón de las labores de inteligencia adelantadas por los funcionarios del DAS y por la declaración jurada de la señora Claudia Emilia Chito Chito, aunado a que su inocencia no fue desvirtuada, ningún elemento probatorio permite asegurar que los demandantes desconocieron sus deberes de convivencia; por el contrario se conoce que fueron detenidos, la señora Sugey mientras trabajaba en la clínica la Estancia de Popayán y su hermano cuando iba a llevarle comida, por el solo señalamiento de una reinsertada.

De manera que, conforme a lo expuesto, es dable concluir que los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños no incurrieron en culpa grave, tampoco en dolo civil, en cuanto ninguna prueba los compromete por acción u omisión, en el quebrantamiento de los deberes que la Constitución impone a todos los asociados. En consecuencia, la providencia impugnada será confirmada.

7. Liquidación de Perjuicios.

Habiendo comprobado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación-Fiscalía General los daños sufridos por los demandantes, la Sala debe pronunciarse sobre el monto de la indemnización.

7.1. Perjuicios Materiales.

A. Daño emergente: En lo que tiene que ver con los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la parte actora solicita la suma de tres millones de pesos ($3’000.000) para cada uno de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, que corresponden al valor que cada tuvo que sufragar en la defensa en el proceso penal adelantado en su contra. Al respecto, se advierte que el a quo puso de presente, que si bien la suma antes señalada estaba acreditada en el plenario, “advierte el Tribunal que la gestión del profesional se cumplió en la etapa de la causa, razón por la cual se dará validez a la prueba, pero descontando de ese valor la suma de $1.500.000,oo. En conclusión el pago total por este concepto será de $3.000.000,oo, suma que deberá actualizarse desde la fecha de culminación del proceso 13 de agosto de 2004” —resaltado fuera de texto—.

Significa lo anterior que el a quo reconoció, por daño emergente, en total para los hermanos Gómez Bolaños la suma de tres millones novecientos cuarenta mil quinientos dieciocho pesos ($3’940.518).

B. Lucro cesante: La parte actora solicita se repare este daño por las sumas dejadas de percibir por el término que duro su detención así: la suma de $6’449.580,oo para la señora Sugey Gómez Bolaños y la suma de $5’722.500,oo para el señor Heber Armando Gómez Bolaños. En relación con lo solicitado por los actores, el a quo puso de presente que, i) dado que estaba acreditado en el proceso que la señora Sugey Gómez Bolaños al momento de la captura se encontraba laborando y devengaba una compensación mensual de $429.972,oo, dicha suma sería tomada como base para el reconocimiento del lucro cesante a favor de la antes nombrada y ii) la reclamación solicitada por el señor Heber Armando Gómez Bolaños sería negada, por cuanto como él mismo lo expresó en la injurada que se encontraba desempleado, aunado a que no acreditó actividad laboral alguna y menos el monto de sus ingresos.

Conforme a lo expuesto, en cuanto al lucro cesante solicitado por la señora Sugey Gómez Bolaños, se advierte que el a quo señaló que, dado que la antes nombrada estuvo detenida por un lapso de “9.26 meses + 8.75 meses, tiempo que se presume tardará en conseguir un nuevo empleo”, esto “18.01 meses”, correspondía liquidar el tiempo antes señalado por el salario acreditado en el plenario y actualizado a la fecha de la decisión, esto es la suma de “$11’157.947,15”.

Siendo así, se actualizarán las sumas reconocidas en la sentencia de primera instancia, sin que esto comporte vulneración del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que se trata de apelante único, así:

• Suma actualizada, por concepto de perjuicios materiales —Daño Emergente—:

FORMULAS 40305-A

En donde

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Valor reconocido en la sentencia de primera instancia, es decir, $3’940.518,oo.

Ipc(f) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Ipc(i) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de primera instancia

Al aplicar esta fórmula al caso concreto se obtiene el siguiente resultado

FORMULAS 40305-B
 

Ra = $5’183.601,00

• Suma actualizada, por concepto de perjuicios materiales —Lucro Cesante—:

FORMULAS 40305-A
 

En donde

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Valor reconocido en la sentencia de primera instancia, es decir, $11’157.947,15.

Ipc(f) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Ipc(i) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de primera instancia

Al aplicar esta fórmula al caso concreto se obtiene el siguiente resultado

FORMULAS 40305-C
 

Ra = $14’677.855,00

7.2. Perjuicios morales.

Es preciso determinar si la cuantía reconocida por el a quo como indemnización por los perjuicios morales se corresponde con los topes jurisprudencialmente señalados para la compensación del daño moral por privación de la libertad, con la advertencia de que no podrán ser incrementados, pero sí revisados. Lo primero en aplicación del principio de la no reformatio in pejus y lo otro en cuanto la Fiscalía apeló la responsabilidad, esto es, el daño, la imputación y la indemnización, en cuanto quien pide lo más lo hace también por lo menos.

En lo que tiene que ver con los perjuicios morales la parte actora reclama el equivalente a 100 smlmv para cada uno de ellos.

Ahora bien, la Sala hace notar que, en reciente sentencia de unificación(18) la Sala Plena reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 smlmv y estableció criterios generales de indemnización, así:

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ver tabla
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de ConsanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del Porcentaje de la víctima directa35% del Porcentaje de la víctima directa25% del Porcentaje de la víctima directa15% del Porcentaje de la víctima directa
 smlmvsmlmvsmlmvsmlmvsmlmv
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Así las cosas, se tiene que, los hermanos Sygey y Heber Armando Gómez Bolaños estuvieron privados de la libertad entre el 5(19) y 6(20) de noviembre de 2003 y el 13 de agosto de 2004, según acta de derechos del capturado y acta de compromiso(21) suscrita, por los antes nombrados. Esto es que estuvieron privados de la libertad por un tiempo superior a 9 e inferior a 12 meses —exactamente 278 y 277 días, respectivamente—. Siendo así se impone la conclusión que los antes nombrados, sus hijos y sus padres debieron haber recibido una indemnización equivalente a 80 smlmv y su hermana 40 smlmv. Empero, advierte la Sala que, si bien lo recibido por los demandantes se acompasa con la jurisprudencia antes citada, en calidad de víctimas, esto es el equivalente a 80 smlmv cada uno, su hermana 40 smlmv; lo recibido por los hijos y los padres de los detenidos no se ajusta a lo dispuesto por la jurisprudencia unificada antes citada, toda vez que el a quo les reconoció el equivalente a 40 smlmv para cada uno y lo señalado es de 80 smlmv para cada uno, lo cierto es que dichas sumas habrán de confirmarse, toda vez que en virtud del principio de la no reformatio in pejus se impide la modificación, para en su lugar incrementarlos, en cuanto se trata de apelante único.

7.3. Perjuicios a la Vida de Relación.

Los demandantes reclaman “la suma equivalente a Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales”. Lo anterior porque los hermanos Gómez Bolaños además de estar detenidos en establecimiento carcelario, “rodeados de delincuentes cumpliendo las medidas de aseguramiento consistentes en detención preventiva”, fueron “obligados a soportar el escarnio público del que fueron objeto, máxime si se tiene en cuenta que su nombre y el inexistente delito por el que fueron detenidos y denunciados penalmente (…) fueron publicados en el “Diario del Sur” de la ciudad de pasto Nariño y en el diario “El Liberal” de la ciudad de Popayán Cauca los días 20 y 19 de noviembre de 2003, colocándoles tácitamente el “INRI” social de delincuentes detenidos “como presuntos guerrilleros”(22). Por este concepto el tribunal a quo reconoció a cada uno de los demandantes el equivalente a 40 smlmv, con fundamento en que, con la investigación y el proceso penal adelantado en contra de los actores “sus derechos a la honra y al buen nombre les fueron vulnerados” causándoles “una alteración importante en sus condiciones de existencia”.

Al respecto, la Sala debe anotar que, en Sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Sección readoptó la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, dejando atrás los denominados “alteración a las condiciones de existencia” y “vida de relación”, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona(23).

Por daño a la salud se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica, en el ámbito físico, psicológico, sexual o estético, de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (art. 49 C.P.), sin que sea procedente otro tipo de daños (v.gr. la alteración a las condiciones de existencia).

Reforzando la misma idea, “(...) un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado a la salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud”.

La Sala precisó que “(…) desde esta panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración a las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad sicofísica”, lo cual tiene su razón de ser en la ambigüedad conceptual tanto del daño a la vida de relación y en la alteración a las condiciones de existencia, puesto que la falta de limitación conceptual y la imprecisión de ambos impiden su objetivización.

Si el daño a la salud gana precisión, claridad y concreción para efectos de su indemnización, en tanto está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasación deberá ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del daño a la salud, éste deberá tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoración económica y su reparación integral.

En este orden de ideas, la Sala considera que en el caso sub exámine no resulta procedente la condena realizada por el a quo, por concepto de “daño a la vida de relación”, recogido por la jurisprudencia de la Sección, pues la afectación a la integridad psicofísica de la víctima deviene en un daño a la salud debidamente acreditado. Conforme a lo anterior, la Sala considera del caso revocar el reconocimiento que por este concepto realizó el a quo.

7.3.1. Afectación de los Derechos Constitucionalmente Protegidos a la Honra y al Buen Nombre.

Dado que la parte actora sostiene que la familia sufrió un daño a la vida de relación por cuenta de la difusión de informaciones periodísticas sobre el caso, esta Sala analizará los posibles perjuicios sufridos por los solicitantes, esto es la vulneración al buen nombre personal y familiar y a la honra y reputación(24) en tanto se trata de derechos constitucional y convencionalmente protegidos, que aducen les fueron causados con fundamento en el cubrimiento mediático de la noticia de su captura y el señalamiento como “presuntos guerrilleros” y además de habérseles investigado y procesado por el presunto delito de rebelión, del cual fueron absueltos mediante sentencia ejecutoriada.

Sobre la reparación de esta tipología de perjuicios inmateriales, la Sala en sentencia de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2014, decidió privilegiar la compensación a través de medidas no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano y, en casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral se unificó que podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 smlmv(25).

Ahora, a juicio de la Sala, frente a este asunto le asiste razón a la parte actora, toda vez que si bien, conforme a lo dispuesto por los artículos 8(26) y 331(27) del Decreto 2700 de 1991, la investigación es reservada para los sujetos procesales, quienes se obligan a guardar la reserva sumarial hasta la etapa de juicio, al punto que dispone el artículo 332 del mismo compendio que la publicación en medios de comunicación de informaciones de carácter reservado genera sanción a los empleados y sujetos procesales responsables como al medio de difusión, estas disposiciones deben leerse conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 190 de 1995, por medio de la que se consagró el “estatuto antiterrorista”, que indica que en las investigaciones penales la reserva de la instrucción está condicionada al hecho de que no se haya dictado medida de aseguramiento o que ésta no se haya hecho efectiva. En este último evento, la comunicación de los datos esenciales del proceso —delito investigado, entidad a la que pertenecen los investigados y su nombre—, es discrecional del funcionario competente. Sobre este asunto, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 1996, en que se estudió la exequibilidad del artículo precitado, así:

“La Corte encuentra ajustado a la Constitución el precepto legal que mantiene la reserva del sumario, en términos absolutos, hasta el momento en que se dicta una medida de aseguramiento, a partir de la cual se pueden revelar ciertos datos que la norma menciona. La medida de aseguramiento, según los artículos 387 y 388 del Código de Procedimiento Penal, presupone la existencia — por lo menos — de un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. De permitirse la divulgación de información con anterioridad a este momento procesal, se sacrificaría de manera absoluta la presunción de inocencia del investigado. Los datos que se suministran con posterioridad, no pueden tener tampoco naturaleza incriminatoria, pero se respaldan en el acopio de elementos probatorios que aseguran la existencia de un indicio grave de responsabilidad.

La facultad discrecional de suministrar la anotada información, en el evento de que la medida de aseguramiento todavía no se haya hecho efectiva, consulta el principio de eficacia de la acción penal —con miras a evitar la evasión del sindicado, la destrucción de pruebas, su alteración etc.—, que en esta fase del proceso tiene más peso y relevancia que la libertad de información, la cual de garantizarse, además de operar sobre fundamentos inciertos, podría socavar el éxito de la investigación” —subrayas fuera de texto—.

Conforme a lo expuesto y de las pruebas arrimadas al plenario, encuentra la Sala que se vulneró la reserva sumarial, comoquiera que fueron reveladas informaciones por parte de medios de comunicación masivos sobre la captura e investigación adelantada en contra de los hermanos Gómez Bolaños, donde además se les tildó de “presuntos guerrilleros”. Lo anterior, en la etapa instructiva. Información que, sin lugar a dudas, debió ser suministrada por el ente acusador, en quien reposaba la guarda de la investigación, que para las fechas reseñadas contaba con absoluta reserva. De donde, no cabe duda que se menoscabaron los derechos al buen nombre y a la honra de los demandantes.

Siendo así, conforme a la sentencia de unificación de perjuicios por la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 28 de agosto de 2014, en la que se estableció la prevalencia de la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y su núcleo familiar más cercano, salvo especiales circunstancias que no se avizoran en el asunto bajo estudio, como ya se señaló se revocará la indemnización reconocida por dicho concepto y en su lugar ordenará que la Fiscalía General de la Nación envíe por escrito, memorial de excusas a los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, por los agravios derivados de la revelación de información reservada de la investigación penal a los medios masivos de comunicación y la consecuente afectación de su honra y buen nombre. Igualmente, la Sala dispondrá que se consulte a las víctimas, para que, si así lo disponen y como medida de satisfacción, se ordene a la Fiscalía General de la Nación la rectificación de las informaciones publicadas en los diarios reseñados.

1. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

1. MODIFICAR la Sentencia proferida el 21 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará así:

“1. EXONERAR de responsabilidad administrativa a la Agencia Juridoca(sic) Departamento Administrativo De Seguridad DAS, según lo expuesto en esta sentencia.

2. DECLARAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad de los hermanos Sugey Gómez Bolaños y Heber Armando Gómez Bolaños dentro del proceso adelantado en su contra por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, por el presunto delito de rebelión.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNESE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a indemnizar a los demandantes en las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

A. Por Daños Morales.

A favor de Sugey Gómez Bolaños, en calidad de víctima, la suma de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Heber Armando Gómez Bolaños, en calidad de víctima, la suma de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Hildebrando Gómez Zúñiga, en calidad de padre de las víctimas, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de María Marleny Bolaños Bolaños, en calidad de madre de las víctimas, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Almudena Gómez Bolaños, en calidad de hermana de las víctimas, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales Mensuales Vigentes.

A Favor de Cristian Andrés Delgado Gómez, en calidad de hijo de la víctima, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Brayan Stiven Gómez Mutis, en calidad de hijo de la víctima, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

B. Por perjuicios materiales en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, a favor de Sugey Gómez Bolaños y Heber Armando Gómez Bolaños la suma de cinco millones ciento ochenta y tres mil seiscientos un pesos ($5’183.601,00).

C. Por perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE DEBIDO O CONSOLIDADO, a favor de la señora Sugey Gómez Bolaños, la suma de catorce millones seiscientos setenta y siete mil ochocientos cincuenta y cinco pesos ($14’677.855,00).

2. La Fiscalía General de la Nación enviará por escrito, memorial de excusas a los señores Sugey y Heber Armando Gómez, por los agravios derivados de la revelación de información reservada de la investigación penal a los medios masivos de comunicación y la consecuente afectación de su honra y buen nombre. Igualmente, la Sala dispondrá que se consulte a las víctimas, para que, si así lo disponen y como medida de satisfacción, se ordene a la Fiscalía General de la Nación la rectificación de las informaciones publicadas en los diarios reseñados.

3. No hay condena en costas.

4. Para el cumplimiento de ésta sentencia se dará aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

3. “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos”.

4. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 36473 C.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 9 de mayo de 2011, expediente 40324 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5. Según consta en acta de derechos de capturado —capturada Sugey Gómez Bolaños— folio 90 cuaderno 1 de pruebas.

6. Según consta en acta de derechos de capturado —capturado Heber Armando Gómez Bolaños— folio 93 cuaderno 1 de pruebas.

7. El 13 de agosto de 2004 se dictó sentencia absolutoria en favor de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, en la misma fecha se notificó personalmente, de la decisión, a los antes nombrados, se libró boleta de libertad y suscribieron acta de compromiso, visibles a folios 399 a 408 del cuaderno 2 de pruebas.

8. Folios 399 a 404, cuaderno 2 de pruebas.

9. Folio 410, cuaderno 2 de pruebas.

10. Constancia que señala que la providencia quedó ejecutoriada el 24 de agosto de 2004, visible a folio 410 del cuaderno 2 de pruebas.

11. “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). (Corte Constitucional, Sentencia T. 881/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

12. Art. 28 “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

13. Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, Art. 90, Sesión Comisión 1, Mayo 6, pág. 4.

14. En este sentido vale recordar nuevamente a Kant, quien afirma enfáticamente que “la pena judicial (poena forensis) (…) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otros ni confundido entre los objetos del derecho real” Immanuel Kant, Metafísica de las Costumbres, Bogotá, Rei Andes, 1995. Pág. 166

15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16. Ponencia presentada por la Constituyente Helena Herrán de Montoya el 7 de Marzo de 1991, en Gaceta Constitucional , # 27, 26 de marzo de 1991, págs. 10 y 11.

17. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 28 de agosto de 2014, rad: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), C.P. Hernán Andrade Rincón.

19. Según consta en acta de derechos de capturado —capturada Sugey Gómez Bolaños— folio 90 cuaderno 1 de pruebas.

20. Según consta en acta de derechos de capturado —capturado Heber Armando Gómez Bolaños— folio 93 cuaderno 1 de pruebas.

21. El 13 de agosto de 2004 se dictó sentencia absolutoria en favor de los señores Sugey y Heber Armando Gómez Bolaños, en la misma fecha se notificó personalmente, de la decisión, a los antes nombrados, se libró boleta de libertad y suscribieron acta de compromiso, visibles a folios 399 a 408 del cuaderno 2 de pruebas.

22. Obra en el plenario un ejemplar del día 20 de noviembre de 2003 del periódico Diario del Sur de la ciudad de Pasto y otro del día 19 de noviembre de 2003 del periódico El Liberal de la ciudad de Popayán visibles a folios 33 y 34 del cuaderno 1 del Tribunal.

23. M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 19031. En este caso, se trató de la explosión de una mina antipersonal que dio lugar a la amputación de la pierna derecha de la víctima y una disminución de su capacidad laboral del 95%.

24. Esta Corporación ha sostenido que (i) el derecho al honor “tiene un doble carácter, que ha sido recogido acertadamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: el carácter subjetivo o inmanente y el carácter objetivo o trascendente. El primero viene determinado por la estimación que cada persona tiene de sí mismo. Mientras que el segundo de ellos consistiría en la estimativa que los demás hacen de nuestra dignidad. Con la delimitación de ese doble carácter, inmanente y trascendente, se pretende señalar que los ataques al honor se desenvuelven tanto en el marco interno de la propia intimidad personal y familiar, como en el ambiente social o profesional en el que cada persona se mueve”, (ii) la honra es la “estima y respeto de la dignidad propia (sentido subjetivo) y buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito (sentido objetivo)” y (iii) la fama “se define en un doble aspecto: como opinión que las gentes tienen de una persona, lo que conecta con la dimensión objetiva o social del honor, y como opinión que la gente tiene de la excelencia de un sujeto en su profesión o arte. Esta última significación nos lleva a la idea de ‘honor’ en el sentido de reputación profesional”. Sentencia del 9 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 52001-23-31-000-1997-08775-01(19283).

25. Consejo de Estado, Sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 26.251.

26. Decreto 2700 de 1991, Artículo 8o. Publicidad. “Dentro del proceso penal la investigación es reservada para quienes no sean sujetos procesales y el juicio es público. Se aplicarán las excepciones previstas en éste Código sobre reserva”.

27. “ART. 331.—Reserva de la Instrucción. “Durante la instrucción, ningún funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas, salvo que las solicite autoridad competente para investigar y conocer de procesos judiciales, administrativos o disciplinarios, o para dar trámite al recurso de hecho.// Quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuación, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos.// El hecho de ser sujeto procesal impone la obligación de guardar la reserva sumarial, sin necesidad de diligencia especial”.