Sentencia 2006-00989 de junio 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente: 2006-00989 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades municipales

Actor: Auditoría General de la República

Bogotá D.C., diecinueve de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Entra la Sala a resolver los argumentos expuestos por la parte recurrente en cuanto a la legalidad del artículo 14 (parcial) del Acuerdo 031 del 30 de noviembre de 2002; el artículo 4º (parcial) del Acuerdo 036 del 30 de noviembre de 2002; el artículo 14 (parcial) del Acuerdo 17 del 30 noviembre de 2003, proferidos por el Concejo Municipal de Villavicencio, por medio de los cuales se establecieron viáticos para el alcalde y contralor de ese municipio, durante las vigencias 2002, 2003 para el primero y para la vigencia 2003 del segundo, a fin de establecer, si fueron expedidos con extralimitación de la potestad conferida, por fuera de su competencia, violando las normas constitucionales y legales que regulan la materia, que los harían ilegales y por ende anulables.

Para resolverlo, se revisará la normatividad aplicable a los viáticos, de donde se deducirá la competencia para fijarlos y los parámetros legales para hacerlo. Así mismo, se examinará la vigencia del acto demandado, con lo cual se inicia el estudio, para finalizar con el caso concreto.

El tenor de los actos acusados es el siguiente:

“ACUERDO 031 DE 2002

(30 de noviembre)

“Por el cual se definen los niveles de los empleos según la naturaleza general de sus funciones y el grado de responsabilidad, se determina la escala de remuneración para el nivel municipal y se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos del municipio de Villavicencio, la estructura organizacional y las funciones de la administración central de Villavicencio, para la vigencia 2003”.

El Concejo Municipal de Villavicencio

En uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere el artículo 313 de la Constitución Nacional y la Ley 136 de 1994

ACUERDA:

(...)

ART. 14.—Los empleados públicos, que se desplacen en comisión de servicios fuera de la ciudad de Villavicencio, tendrán derecho a reconocimiento de viáticos diarios, así:

  1. Alcalde
463.900.00 ml
  1. Secretarios de despacho, directores, gerentes de institutos descentralizados y director de departamentos.
227.200.00 ml
  1. Jefe oficina asesora
204.400.00 ml

Para los demás empleados se reconocerá así:

  1. Sueldos hasta $ 529.200.00 ml
85.200.00 ml
  1. Sueldos de $ 529.201.00 ml hasta $ 731.000.00 mI
94.700.00 ml
  1. Sueldos de $ 731.001.00 ml hasta $ 938.300 ml
113.600.00 ml
  1. Sueldos de $ 938.301.00 ml hasta $ 1.098.400 mI
117.500.00 ml
  1. Sueldos superiores a $ 1.098.401.00 ml
170.400.00ml”

“ACUERDO 036 DE 2002

(30 de noviembre)

“Por el cual se definen los niveles de los empleos según la naturaleza general de sus funciones y el grado de responsabilidad, se determina la escala de remuneración para el nivel municipal y se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos del municipio de Villavicencio, la estructura organizacional y las funciones de la administración central de Villavicencio, para la vigencia 2003”.

El Concejo Municipal de Villavicencio

En uso de sus atribuciones legales y en especial las que las conferidas en el artículo 313 de la Constitución Nacional y la Ley 136 de 1994

ACUERDA:

(...)

ART. 14.—Los empleados públicos al servicio de la Contraloría Municipal de Villavicencio, que deban viajar en comisión de servicios tendrán derecho a reconocimiento de viáticos diarios, así:

  1. Contralor
Los asignados al alcalde(2)
  1. Secretarios general
$ 286.085.00
  1. Directores
$ 227.254.00

Para los demás funcionarios se reconocerá así:

Sueldo desdeHastaDiarios
$ 475.994$ 571.200$ 94.689
$ 571.201$ 901.950$ 113.627
Sueldos mayores de$ 901.951$ 171.574”

“ACUERDO 017 DE 2003

(Noviembre 30)

“Por el cual se definen los niveles de los empleos según la naturaleza general de sus funciones y el grado de responsabilidad, se determina la escala de remuneración para el nivel municipal y se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos del municipio de Villavicencio, la estructura organizacional y de la administración central de Villavicencio, para la vigencia 2003”.

El Consejo Municipal de Villavicencio

En uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere el artículo 313 de la Constitución nacional y la Ley 136 de 1994

ACUERDA:

(...)

ART. 14.—Los empleados públicos, que se desplacen en comisión de servicios fuera de la ciudad de Villavicencio, tendrán derecho a reconocimiento de viáticos diarios así:

  1. Alcalde
491.700.00 ml(3)
  1. Secretarios de despacho, directores y gerentes de institutos descentralizados
240.800.00 ml
  1. Jefe oficina asesora
216.700.00 ml

Para los demás empleados se reconocerá así:

  1. Sueldos hasta $ 529.200.00 ml
90.300.00 ml
  1. Sueldos de $ 529.201.00 ml hasta $ 731.000.00 mI
100.400.00 ml
  1. Sueldos de $ 731.001.00 ml hasta $ 938.300 ml
120.400.00 ml
  1. Sueldos de $ 938.301.00 ml hasta $ 1.098.400 mI
124.600.00 ml
  1. Sueldos superiores a $ 1.098.401.00 ml
180.600.00 ml”

5.1. Examen del cargo planteado:

La Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado 73001-23-31-000-2004-01973-01 (2091-07), precisó el concepto de “viáticos” de la siguiente manera:

“En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial,(4) que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio(5). Así el objeto de los viáticos es compensar al empleado o trabajador los gastos generados por el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio a cumplir una función laboral, donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación básicamente” (...)

Expresó la entidad demandada en la apelación que el Gobierno Nacional, al expedir el artículo 1º del Decreto 670 de 2002, señaló que la escala de viáticos se aplicaba a los empleados públicos enunciados en el literal a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992,(6) y que para los años 2002, 2003 y 2004 no se encontraba reglamentado el monto de los viáticos por los viajes al interior del país de los alcaldes ni de los contralores municipales.

El artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, fijó textualmente la escala de viáticos a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional; del Congreso Nacional, Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía General de la Nación, Organización Electoral, la Contraloría General de la República y de los miembros del Congreso Nacional, esa norma no hizo referencia alguna a los alcaldes, ni a los Contralores Municipales; no obstante, los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992, dieron directrices claras y precisas a las autoridades territoriales así:

LEY DE 1992 

“ART. 10.—Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de la entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Esta corporación en sentencia de 10 de abril de 2008 (Exp. 2005-00060, M.P. Gustavo E. Gómez Aranguren) precisó:

“Esta facultad general, en materia territorial concurre con la de las asambleas y concejos, que por virtud del ordenamiento superior (arts. 300 - num. 7º y 313 - num. 6º) tienen a su cargo la determinación de la estructura de la administración y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y con la competencia también otorgada constitucionalmente a los gobernadores y alcaldes (arts. 305 - num. 7º y 315 - num. 7º) para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con sujeción a la ley, a las ordenanzas y acuerdos respectivos”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999 sostuvo que el Gobierno Nacional es competente para determinar el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales:

“4.1. Con fundamento en la conclusión que arriba se esbozó, según la cual corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con base en los parámetros que el legislador le fije en la ley general que para el efecto se expida (art. 150, num. 19, lit. e)), surge el interrogante de si la competencia reconocida tanto al legislador como al Gobierno en esta materia, incluye la facultad de estos para determinar, igualmente, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, o si esta competencia se circunscribe únicamente para fijar el régimen de los empleados públicos del nivel central de carácter nacional.

Interrogante que surge a partir del principio de autonomía que reconoce la Constitución a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses (C.P., arts. 1º y 287), de la facultad que el ordenamiento constitucional asigna a las asambleas departamentales y a las concejos municipales para determinar la estructura de la administración dentro de su jurisdicción, y para establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos (C.P., arts. 300, num. 7º y 313, num. 6º), como de la competencia asignada a los gobernadores y a los alcaldes para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con fundamento en las ordenanzas o acuerdos que para el efecto se expidan, según sea el caso (C.P., arts. 305, num. 7º y 315, num. 7º).

Los preceptos constitucionales antes señalados, podrían dar lugar a suponer que la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de las entidades territoriales es una atribución que compete exclusivamente a las corporaciones públicas de carácter administrativo existentes en cada ente territorial, como a los jefes departamentales y locales, según el caso, en una competencia compartida tal como sucede a nivel central con el Congreso de la República y el Presidente de la República. Interpretación esta que es inadmisible y errónea como entrará a explicarse.

4.1.1. La autonomía de las entidades territoriales en los términos del artículo 287 de la Constitución no puede ser absoluta, por cuanto esta está circunscrita a los límites que para el efecto fije la propia Constitución y la ley. El primer límite lo constituye la definición de Colombia como una República unitaria (C.P., art. 1º), en donde los distintos órganos del poder público mantienen su poder vinculante en todo el territorio.

Dentro de este contexto, la doctrina constitucional ha establecido que corresponde al Congreso de la República, dentro del marco de autonomía que la Constitución le reconoce a los entes territoriales, diseñar o delinear “el mapa competencial del poder público a nivel territorial” que permita el desarrollo de la capacidad de gestión de estos entes. Al legislador, entonces, le está vedado fijar reglas o requisitos que nieguen esta competencia o hagan de ella algo meramente teórico, pero no le está prohibido regular asuntos que conciernan con estos entes (sents. C-517/92 y C-219/97, entre otras).

4.1.2. En relación con el punto objeto de controversia, es decir, el régimen salarial de los empleados de los entes territoriales, es claro que en nada afecta la autonomía de estos entes, el que el Congreso de la República, facultado por la propia Constitución para señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, haga extendibles estos a todos los empleados públicos sin distingo alguno, por cuanto no existe razón constitucional que justifique la diferenciación. Así lo entendió el propio legislador al expedir la Ley 4ª de 1992, al determinar:

“ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

“En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

“PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Significa lo anterior que pese a la autonomía y facultades que la Constitución reconoce a las corporaciones públicas administrativas de los distintos entes territoriales y a sus jefes máximos en materia salarial (C.P., arts. 287; 300, num. 7º, 313, num. 6º; 305, num. 7º y 315, num. 7º), la competencia de estos se encuentra circunscrita no solo por la ley general que sobre la materia expida el Congreso de la República, sino por las normas que, dentro de su competencia, dicte el Gobierno Nacional para el desarrollo de la mencionada ley. Al respecto, esta corporación ha dicho:

“...resulta claro que la expedición de las normas que regulan el fenómeno de la función pública en el sector departamental y municipal, son de competencia exclusiva y excluyente de los órganos centrales, vale decir, del Congreso de la República y del Presidente de la República; (...) en efecto, la determinación del régimen prestacional y salarial de los empleados departamentales y municipales se encuentra constitucionalmente establecido en el artículo 150 superior.

“En vigencia de la nueva Carta, el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial, es competencia concurrente del Presidente de la República, de acuerdo con los objetivos y criterios señalados por el legislador mediante normas de carácter general o leyes marco según lo dispone la función 19, literales e), f) del artículo en mención de la Carta de 1991...

“De lo anterior se desprende que la técnica de las leyes marco es empleada por el constituyente y el legislador con el fin de distribuir las competencias sobre determinadas materias para otorgar mayor solidez, legitimidad y planificación en las políticas sobre presupuesto, gasto público y distribución racional de la función pública.

“Ahora bien, a juicio de la Corte las competencias en materia salarial deferidas al Congreso de la República y al Gobierno son complementadas por el constituyente en el orden territorial con las funciones atribuidas a las autoridades seccionales y locales, como en el caso de las asambleas departamentales y al gobernador y a los concejos municipales y al alcalde...” (cfr. Sent. C-054/98. M.P.: Fabio Morón Díaz).

4.2. Dentro de este contexto, se pregunta, ¿cuál es el marco de competencia de las corporaciones públicas territoriales en materia salarial y prestacional de los empleados de su administración?

4.2.1. La propia constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y que estas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general.

En tratándose de los trabajadores oficiales de estas entidades, al Gobierno solamente le corresponde regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, según lo establece el literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Es decir, que a partir de esos mínimos, las corporaciones públicas territoriales podrían establecer un régimen prestacional mayor al señalado por el Gobierno Nacional, sin que pueda entenderse que estos entes están usurpando competencia alguna en cabeza del ejecutivo central.

4.2.2. En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, cuando señala que “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores —se refiere a los de las entidades territoriales— guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Esta atribución que radicó la ley general de salarios y prestaciones en cabeza del Gobierno Nacional, fue declarada exequible por esta corporación en Sentencia C-315 de 1995. En esa oportunidad, la Corte consideró que la competencia del Gobierno para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (C.P., arts. 300, num. 7º y 313, num. 6º) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (C.P., arts. 305, num. 7º y 315, num. 7º), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. Se dijo en la mencionada providencia.

“No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P., arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P., arts. 150-5, 150-19-e y 287). Del artículo 150-19 de la Constitución Política, se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegado a las corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas.

La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el constituyente rechazó al señalar: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.P., art. 287).

“La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.

“La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia —los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional—, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado” (cfr. Sent. C-315/95. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Dentro de este contexto, ha de colegirse que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (art. 287, num. 1º), con el esquema del Estado colombiano definido como una República unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. En otros términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualesquiera de estos órganos su función, no niegue o invalide la de los otros.

4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,(7) también conceptuó sobre la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial de la siguiente manera:

“Según el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, al Congreso de la República corresponde dictar las normas generales —ley marco o cuadro— y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por su parte, los artículos 300-7 y 313-6 ibídem, respectivamente, establecen que corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos municipales determinar “...las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...”, dentro de los órdenes seccional y local y los artículos 305-7 y 315-7 atribuyen, respectivamente a los gobernadores y alcaldes, la potestad de fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias.

En desarrollo de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f), el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 12 se dispuso:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

De esta manera se concluye que el régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial se fija de manera concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, y las asambleas departamentales y los gobernadores, o los concejos municipales y los alcaldes, según el caso (...)”.

De acuerdo con lo anterior, existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, es decir que al Congreso de la República le corresponde señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen; al Gobierno Nacional le compete señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador; y a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, pero siempre respetando los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

En efecto, el artículo 112 de la Ley 136 de 1994 establece que al concejo municipal le corresponde definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos. La norma dispone:

ART. 112.—Permiso al alcalde. El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del concejo municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior. Adicionado artículo 7º Ley 177 de 1994. En caso de no hallarse en sesiones el concejo municipal, le corresponde al gobernador conceder la autorización de salida.

Corresponde al concejo municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos” (negrilla fuera de texto).

Se desprende de lo anterior, que el Concejo Municipal de Villavicencio es competente para definir el monto de los viáticos que se le asignen al alcalde y al contralor municipal, para comisiones dentro del país, respetando los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

Cabe advertir que para la fecha en que el Concejo Municipal de Villavicencio expidió los actos acusados, es decir, los acuerdos 031 de 30 de noviembre de 2002, 036 de 30 de noviembre de 2002 y 017 de 30 de noviembre de 2003, no se encontraban vigentes los decretos 3537 de 2003 “por el cual se fijan las escalas de viáticos” y 4176 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes”, pues de conformidad con el artículo 8º respectivo, estos comenzaron a regir a partir de su publicación, esto es, el 10 de diciembre de 2003 y el 10 de diciembre de 2004, respectivamente.

La Sala en sentencia de 11 de julio de 2013(8) precisó que si bien es cierto solo a partir de la expedición de los decretos 4176 de diciembre 10 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional” y 4177 de diciembre 10 de 2004 “Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, el Gobierno Nacional reguló directamente el tema salarial para los empleados de las entidades territoriales, no por ello se puede llegar a aceptar que antes de dicha fecha las citadas entidades no tenían regulado el tema, pues ante este vacío legislativo se debía recurrir a las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional, es decir en los Decretos 1461 de 2001 y 670 de 2002. La Sala sostuvo:

“De otra parte, si bien es cierto le asiste razón a los apelantes al afirmar que fue solo a partir de la expedición de los decretos 4176 de diciembre 10 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional “ y del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004 “Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, que el Gobierno Nacional reguló directamente el tema salarial para los empleados de las entidades territoriales, no por ello se puede llegar a aceptar que antes de dicha fecha las citadas entidades no tenían regulado el tema, pues ante este vacío legislativo se debía recurrir a las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional como aconteció con los referenciados decretos 1461 de 2001 y 670 de 2002” (negrilla fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto anteriormente, para la Sala los hechos objeto de cuestionamiento por parte de la actora se presentaron el 30 de noviembre de 2002 y el 30 de noviembre de 2003, fecha en que el Concejo Municipal de Villavicencio mediante los acuerdos 031, 036 y 17 respectivamente, definió los viáticos por comisión de servicios del alcalde y el contralor municipal, época para la cual, las normas vigentes en esta materia eran las proferidas con anterioridad a los decretos 3537 de 2003 y 4174 de 2004, pues estos entraron en vigencia el 10 de diciembre de 2003 y el 13 de diciembre de 2004, fecha de su publicación(9).

En consecuencia, el Decreto 670 de 2002 “por el cual se fijan las escalas de viáticos” como fue publicado el 15 de abril de 2002 en el Diario Oficial 44770, era la norma vigente para la fecha en que los actos acusados fueron expedidos.

El artículo 1º del Decreto 670 de 2002 expedido por el Gobierno Nacional, fijó la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio al interior del país:

DECRETO 670 DE 2002

“ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto, fijase la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país:

Comisiones de servicios en el interior del país

Base de liquidaciónViáticos diarios en pesos
Hasta514.515 Hasta49.926
De514.516 a824.117Hasta68.237
De824.118 a1.105.50 1Hasta82.796
De1.105.502 a1.410.853Hasta96.342
De1.410.854 a1.712.512Hasta110.631
De1.712.513 a2.608.027Hasta124.870
De2.608.028 a3.673.936Hasta151.676
De3.673.937en adelanteHasta204.610”

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 670 de 2002 dispuso que los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos, según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor:

“ART. 2º—Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior.

Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad.

Dentro del territorio nacional solo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión fuera de su sede habitual de trabajo.

Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado”.

Por lo anterior, para fijar el monto de los viáticos, el concejo municipal debía considerar el salario devengado por los alcaldes, el cual dependía de la categorización del respectivo municipio. Al respecto es importante señalar que el Decreto 694 de 10 de abril de 2002 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales mensuales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”, reglamentó la materia así:

DECRETO 694 DE 2002 

“ART. 3º—A partir del 1º de enero del año 2002 y atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el límite máximo salarial mensual que deberán tener en cuenta los concejos municipales y distritales para establecer el salario mensual del respectivo alcalde, será:

Categoría límite máximo Salarial mensual
Especial$ 7.348.662
Primera$ 6.226.609
Segunda$ 4.492.059
Tercera$ 3.594.334
Cuarta$ 2.996.136
Quinta$ 2.398.053
Sexta$ 1.799.398”

Al ser catalogado el municipio de Villavicencio en la segunda categoría,(10) el salario del alcalde era para la vigencia 2002, de cuatro millones cuatrocientos dos mil cincuenta y nueve pesos ($ 4’402.059).

Al revisar los parámetros dentro de los cuales el Acuerdo 031 de 2002, artículo 14 (parcial) fijó los viáticos para al alcalde, tenemos lo siguiente:

Decreto 694 de 2002, donde se determinó el salario de los alcaldes de municipio de segunda categoría.Artículo 1º del Decreto 670 de 2002, donde se estableció la escala de viáticos.Monto de viáticos fijados para el alcalde por el artículo 14 del Acuerdo 031 de 2002.Diferencia entre el Decreto 670 de 2002 y el Acuerdo 031 de 2002.
$ 4.492.059$ 204.610$ 463.900$ 259.290

Observa esta Sala que el monto de los viáticos fijados para el alcalde del municipio de Villavicencio en el artículo 14 del Acuerdo 031 de 2002, expedido por el concejo de ese municipio era de cuatrocientos sesenta y tres mil novecientos pesos ($ 463.900), mientras que el aprobado por el Decreto 670 de 2002, fue doscientos cuatro mil seiscientos diez pesos ($ 204.610), lo que significa que el asignado por el Concejo de Villavicencio superó en doscientos cincuenta y nueve mil doscientos noventa pesos ($ 259.290) el tope establecido por el Gobierno Nacional.

El artículo 1º del Decreto 036 de 2002 estableció la escala salarial del contralor municipal(11). Se observa que la remuneración mensual es igual a la del alcalde de esa municipalidad y, el artículo 4º del mismo fijó el valor de los viáticos en idéntica cuantía al asignado a la primera autoridad municipal.

Encuentra la Sala, que el monto de los viáticos fijados para el contralor del municipio de Villavicencio, en el artículo 4º del Acuerdo 036 de 2002, fue fijado en cuatrocientos sesenta y tres mil novecientos pesos ($ 463.900), mientras que el aprobado por el Decreto 670 de 2002, fue por doscientos cuatro mil seiscientos diez pesos ($ 204.610), lo que significa que el asignado por el Concejo de Villavicencio superó en doscientos cincuenta y nueve mil doscientos noventa pesos ($ 259.290) el tope establecido por el Gobierno Nacional.

Para la vigencia fiscal de 2003, el Gobierno Nacional estableció en el artículo 3º del Decreto 3574 de 2003 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”, la siguiente escala salarial para los alcaldes municipales según la categorización del respectivo municipio:

DECRETO 3574 DE 2003 

“ART. 3º—A partir del 1º de enero del año 2003 y atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el límite máximo salarial mensual que deberán tener en cuenta los concejos municipales y distritales para establecer el salario mensual del respectivo alcalde, será:

CategoríaLímite máximo salarial mensual
Especial$ 7,605,866
Primera$ 6,444,541
Segunda$ 4,655,121
Tercera$ 3,731,279
Cuarta$ 3,117,480
Quinta$ 2,505,486
Sexta$ 1,888,649”

Al ser catalogada la alcaldía de Villavicencio en la segunda categoría,(12) el salario del alcalde era para la vigencia 2003 de cuatro millones seiscientos cincuenta y cinco mil ciento veintiún pesos ($ 4.655.121)

Decreto 3574 del 11 de diciembre de 2003, donde se determinó el salario de los alcaldes de municipios de segunda categoría.
El Decreto 670 de 2002, vigente en la fecha en que se expidió el Acuerdo 017 de 2002
Monto de viáticos fijado para el alcalde en el Acuerdo 017 de 2003,Diferencia entre el Decreto 670 de 2002 y el Acuerdo 017 de 2003
$ 4,655,121$ 204,610$ 491.700,00 ml$ 287.090

Observa la Sala, que el monto de los viáticos fijados para el alcalde del municipio de Villavicencio en el artículo 14 del Acuerdo 017 de 2003, fue de cuatrocientos noventa y un mil setecientos pesos ($ 491.700), mientras que los aprobados por el Decreto 670 de 2002, fue por doscientos cuatro mil seiscientos diez pesos ($ 204.610), lo que significa que el aprobado por el Concejo de Villavicencio superó en doscientos ochenta y siete mil noventa pesos ($ 287.090) el tope establecido por el Gobierno Nacional.

Por lo anteriormente analizado, esta Sala confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Meta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 13 de enero de 2010.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(2) Negrilla fuera del texto.

(3) Negrilla fuera del texto.

(4) Sentencia C-221 de 1992 de la Corte Constitucional. “Los viáticos son factor de salario (D. 1042/78, art. 42, lit. h)), solo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen salario”.

(5) Sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional.

(6) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

(7) M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, Radicación: 1518 (ampliación).

(8) Expediente: 2004-01267, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(9) Ley 153 de 1887. “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(10) Según la certificación expedida por la directora técnica, económica y social del departamento de planeación del municipio de Villavicencio el 20 de noviembre de 2009 y que reposa a folio 321 del cuaderno principal del expediente.

(11) Folio 52 cuaderno principal.

(12) Según la certificación expedida por la directora técnica, económica y social del departamento de planeación del municipio de Villavicencio según la certificación expedida el 20 de noviembre de 2009 y que reposa en el folio 321 de cuaderno principal.