Sentencia 2006-01061/0938-2014 de abril 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 500012331000200601061 01

Número interno: 0938-2014

Actor: Marina Pedraza Rivera

Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

«EXTRACTOS: Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre la actora y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta.

De igual manera si es procedente reconocer su condición de funcionaria de hecho y de reintegrarla al cargo que ocupaba de auxiliar de enfermería.

De la variación jurisprudencial en materia de contratos de prestación de servicios

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma entidad.

Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados que prestaban sus servicios en el mismo centro de salud, tomando como base el valor pactado en el contrato.

Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (C.N., art. 53) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente IJ-0039, Actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.N., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

Igualmente, la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero…”.

Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación:

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara.

La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.N., art. 53).

Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. Jesús María Lemos Bustamante)

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(…).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4º.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

“… si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (se resalta).

Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.

Así las cosas, deben revisarse en cada caso las condiciones en las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer con el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Del asunto concreto

Marina Pedraza Rivera solicitó al gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, mediante escrito de 5 de junio de 2006, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, entre el 29 de diciembre de 2003 y el 30 de abril de 2006, así mismo se declare su condición de empleada pública o funcionario de hecho petición que fue negada mediante el acto demandado.

En el presente asunto se encuentra demostrado lo siguiente:

La señora Marina Pedraza Rivera prestó sus servicios a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio Instituto de los Seguros Sociales desde el 29 de diciembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2006, prestando sus servicios mediante la suscripción de diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios desempeñando las labores de auxiliar enfermera, término por el que solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la siguiente manera:

Orden de prestaciónVigenciaObjeto del contrato
286929/12/2003 al 31/12/2003Auxiliar enfermería
036201/01/2004 al 31/01/2004Auxiliar enfermería
162001/08/2004 al 31/12/2004Auxiliar enfermería
042701/01/2005 al 31/01/2005Auxiliar enfermería
62201/02/2005 al 30/06/2005Auxiliar enfermería
82501/02/2006 al 28/02/2006Auxiliar enfermería

De igual manera, observa la Sala que a pesar que no obran copias de la totalidad de las órdenes de prestación de servicios suscritos entre la actora y la entidad demandada, empero, obra a folio 18 del expediente la certificación expedida por el coordinador de la unidad de cuidados intensivos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, que textualmente señala:

“… Que el (aux.) de enfermería Marina Pedraza Riveros laboró en la unidad de cuidados intensivos durante el período de diciembre de 2003 hasta abril de 2006, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería. Durante este período demostró puntualidad, responsabilidad con las actividades asignadas y se encuentra a paz y salvo con lo que respecta a la unidad.”

A su vez, se observa que en el oficio demandado que la última vinculación de la señora Marina Pedraza Rivera se dio por la orden de prestación de servicio 1890 de 31 de marzo de 2006 (fl. 20, exp.) y, que la actora manifiesta que su desvinculación se produjo el 30 de abril de 2006, sin que la ESE Hospital Departamental de Villavicencio se opusiera a dicha afirmación.

Por su parte, obran a folios 22 a 48 del expediente los cuadros de turnos establecidos de los años 2004, 2005 y enero, febrero y marzo de 2006.

La actora en los diferentes contratos se obligaba a prestar sus servicios en forma personal, desarrollando entre otras las siguientes funciones establecidas en las órdenes de prestación de servicios:

1. Cumplir estrictamnete(sic) con los turnos prefijados para cumplir con el objeto.

2. No abandonar el servicio donde este desarrollando las actividades inherentes al objeto de este contrato hasta tanto no se haya terminado el turno prefijado, al momento para el cual podrá ausentarse de la institución sopena de imponer multa.

3. Efectuar oportunamente la atención de enfermería a pacientes (baños, cambio de ropa y tendidos).

4. Realizar toma de signos vitales a los pacientes e informar a enfermera y personal médico.

5. Recibir y entregar pacientes conforme a los procedimientos.

Igualmente, se observa que estaba bajo la supervisión de la coordinadora de la unidad de cuidados intensivos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, no obstante, en el presente asunto, es indudable dicha situación en cuanto está probada la vinculación independientemente de su forma, del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, es decir, que cumplía sus tareas bajo subordinación, y por los demás elementos son innegables la prestación personal del servicio y la remuneración. Además de lo anterior se encontraba supervisada y vigilada permanentemente, cumplía órdenes de sus jefes inmediatos que era el coordinador de la unidad de cuidados intensivos.

Se puede constatar de las funciones descritas en los diferentes contratos que para el cumplimiento de la labor encomendada a la actora era necesaria su permanencia en las instalaciones y en los que se refleja la capacidad dispositiva del demandado sobre la labor prestada, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación del servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

Lo anterior, permite demostrar que la demandante en el ejercicio de su cargo, ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad, pues su objetivo era brindar apoyo en el área de la unidad de cuidados intensivos dentro del giro ordinario de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

Las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde el 29 de diciembre de 2003 hasta el 30 abril de 2006 en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, institución que prestaba el servicio de salud en forma permanente, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, sujeta a los turnos impuestos por la entidad demandada, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisamente, prevé como una de las hipótesis para la celebración de contratos de prestación de servicios que para la actividad de que se trate no exista personal de planta y que la actividad requiriera conocimientos especializados.

Lo anterior no es el caso de la actora, pues conforme a lo previsto en la norma para tal función, existía personal de planta, a lo que se agrega que las funciones desempeñadas por la actora no requerían dentro del campo de la medicina conocimientos especializados.

Finalmente, como lo señaló el Tribunal Administrativo del Meta, no es posible ordenar el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, ni es posible otorgarle la condición de empleada pública. Tampoco se cumplen los requisitos esenciales para que se desarrolle la figura de funcionario de hecho, por la forma como se desarrolló la contratación y por que las funciones desarrolladas fueron ejercidas regularmente, circunstancias que no permite su configuración.

No hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, por el pago de las cesantías, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza de la beneficiaria, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago en el presente asunto se determinará por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente.

En consecuencia, se confirmará parcialmente el fallo proferido el 16 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta en cuanto negó el reintegro de la actora al cargo de auxiliar de enfermería de la entidad demandada y negó la calidad de empleada pública o de funcionaria de hecho y se revocará en cuanto negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones.

En su lugar se condenará a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a título de restablecimiento del derecho a pagar a favor de Marina Pedraza Rivera, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación efectiva del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos en que se prestó efectivamente el servicio, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Sección con ponencia del doctor Jaime Moreno García, en la que se precisó:

“El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.

La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente.

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral.

Ahora bien, el salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones, será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquel es inferior.

En relación con la prescripción de derechos se observa:

A título de ilustración, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone que las acciones que emanen de los derechos allí consagrados prescribirán en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito a la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción por un lapso igual.

En otros términos, para que el fenómeno de la prescripción surta efectos, es indispensable que la exigibilidad de los derechos, objeto de la controversia, sea evidente.

En asuntos como el presente, en los cuales se reclaman derechos de carácter laboral, por considerar que la figura del contrato de prestación de servicios no era la vía adecuada, sino que con ella se disfrazó una relación laboral, la exigibilidad de los mismos sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara. Antes no obra con claridad dicho elemento (exigibilidad), motivo por el cual no es viable en la sentencia declarar prescripción de los derechos, siempre y cuando el interesado haya reclamado ante la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios suscrito de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Ahora bien, el retiro de la actora se produjo el 30 de abril de 2006 y la solicitud ante la entidad demandada el 5 de junio de 2006, es decir, dentro del término señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR parcialmente la sentencia de 16 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso promovido por la señora Marina Pedraza Rivera contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones.

En su lugar, se dispone:

DECLARAR la nulidad del oficio sin número de 21 de junio de 2006 expedido por el Gerente del Hospital Departamental de Villavicencio ESE, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la señora Marina Pedraza Rivera.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio reconozca y pague a favor de Marina Pedraza Rivera las prestaciones sociales dejadas de percibir, durante el periodo correspondiente en que se haya prestado efectivamente el servicio señalado en la parte motiva de esta providencia, e igualmente computar el tiempo laborado para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R =Rh Índice final
Índice inicial

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de prestaciones sociales en los períodos en que se haya prestado efectivamente el servicio desde 29 de diciembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2006, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes.

CONFIRMAR en cuanto negó el reintegro de la señora Marina Pedraza Rivera al cargo de auxiliar de enfermería de la entidad demandada y le negó la calidad de empleada pública o de funcionaria de hecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».