Sentencia 2006-01070 de septiembre 16 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200601070 01 (17005)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Demandante: Coca Cola Servicios se Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Impuesto sobre la Renta

Bogotá, D.C., septiembre dieciséis de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se controvierte la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2001, disminuyendo las retenciones practicadas y liquidando una sanción por inexactitud.

Así las cosas, en el caso sub examine la discusión se centra en establecer si las retenciones por operaciones del año 2000, certificadas a la actora por parte de la sociedad Panamco en el año 2001 en su calidad de agente retenedor, podían ser incluidas dentro de la declaración de renta presentada por la demandante por el año gravable 2001.

Según el a quo la actora debió registrar las retenciones efectuadas por parte de Panamco en el año 2000, y toda vez que no contaba con el certificado expedido por el agente retenedor, podía soportar o demostrar las retenciones con la contabilidad y sus respectivos soportes, sin que resulte aceptable excusarse en que para la época Panamco aún no había expedido el respectivo certificado y, por lo tanto las retenciones eran inexistentes para esa anualidad.

Para la sociedad apelante su proceder fue acorde a derecho, al incluir en su declaración de renta por el año 2001 aquellas retenciones que fueron efectivamente practicadas y certificadas (operaciones del año 2000) por el agente retenedor, pues el certificado, según las leyes tributarias, es el medio idóneo para probar las retenciones en la fuente practicadas.

Observa la Sala que la actora incluyó en la declaración de renta correspondiente al año gravable 2001 retenciones que fueron certificadas por Panamco como de dicha vigencia (fl. 145, cdno. 1 de antecedentes), pero que según la inspección tributaria practicada por la DIAN (fl. 163 cdno. 1 de antecedentes) corresponden a ingresos causados en el año 2000, de acuerdo con la siguiente relación de facturas:

Fecha
Numero
V/r factura
Retención
Folios
20/12/00
1441
836.622.135
83.622.214
94 y 287
20/12/00
1442
454.121.640
45.142.164
93 y 286
20/12/00
1443
463.014.300
46.301.430
92 y 285
20/12/00
1444
297.325.350
34.192.415
91 y 284
20/12/00
1445
52.495.240
5.249.524
90 y 283
20/12/00
1446
255.465.100
25.546.510
89 y 282
Total

2.358.643.765
240.324.257

El artículo 367 del estatuto tributario precisa que el objeto de la retención en la fuente es conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.

De otra parte quien recibe o a quien se le abone en cuenta un ingreso debe afectar la declaración del año o período fiscal con los ingresos realizados y las retenciones correspondientes. Así lo dispone el artículo 373 ibídem, “en las respectivas liquidaciones privadas los contribuyentes deducirán del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido”.

De lo contrario si hubo retenciones y no se incluyeron dentro del respetivo denuncio rentístico, el contribuyente estaría obligado al pago total del impuesto que resulte a cargo.

Conforme a lo expuesto, la oportunidad legal para hacer valer las retenciones en la fuente que de acuerdo con la ley hayan sido practicadas y certificadas a los contribuyentes declarantes, es precisamente el momento de la presentación de la declaración de renta, o de las correcciones que dentro de la oportunidad legal se hagan a la misma; declaración que debe corresponder al período fiscal en el cual se percibieron los ingresos objeto de la retención.

Al respecto el artículo 14 del Decreto 1000 de 1997(1) dispone que cuando el sujeto pasivo de retención esté obligado a presentar declaración de renta y complementarios deberá incluir las retenciones que le hubieren practicado por un ejercicio fiscal, dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo, salvo que se trate de retenciones sobre ingresos que de conformidad con las normas deban ser tratados como diferidos, caso en el cual las retenciones se incluirán en la declaración del período en el que se causaren dichos ingresos.

Sobre el particular la Sala se pronunció en sentencia del 28 de mayo de 2009, Expediente 15884, Consejero Ponente Héctor J. Romero Díaz, en la cual se hicieron planteamientos que en esta oportunidad se acogen. En el aludido fallo se dijo:

“Conforme al artículo 373 del estatuto tributario, en las respectivas liquidaciones privadas los contribuyentes deducirán del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido. La diferencia que resulte será pagada en la proporción y dentro de los términos ordinarios señalados para el pago de la liquidación privada.

“En el impuesto de renta y de acuerdo con el artículo 26 del estatuto tributario, la renta líquida gravable se determina de la suma de “todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o periodo gravable”. Los ingresos se entienden realizados cuando se recibe efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlo se extingue por cualquier otro modo legal (art. 27 ib.). Sin embargo, una de las excepciones a esta regla es la prevista en el literal a) de la misma disposición en el caso de los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación, para quienes la realización del ingreso está ligada a su causación; de ahí que “deben denunciar los ingresos causados en el año o periodo gravable [...]” Y, se entiende causado un ingreso, “cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro” (art. 28 ib.).

“Concordante con lo anterior, según el artículo 48 del Decreto 2649 de 1993, en la contabilidad de causación o por acumulación, los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente (se subraya). De manera que si un contribuyente lleva contabilidad por causación, los ingresos sometidos a tributación corresponden a los causados en el año gravable.

“Las retenciones en la fuente son una medida para facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios y determinar los porcentajes “tomando en cuenta [entre otros] la cuantía de los pagos o abonos” (E.T., art. 365). Y, de acuerdo con el artículo 366 ibídem, el ejecutivo también puede establecer retenciones en la fuente “sobre los pagos o abonos en cuenta (...)”.

“El artículo 14 del Decreto 1000 de 1997 establece que las retenciones deben descontarse en el mismo año fiscal en que fueron practicadas. Cuando el sujeto pasivo de retenciones en la fuente, esté obligado a presentar declaraciones de renta y complementarios, deberá incluir las retenciones que le hubieren practicado por un ejercicio fiscal dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período (subraya la Sala).

“Como la finalidad de la retención es que en forma gradual se recaude el impuesto en lo posible dentro del mismo ejercicio en que se cause (art. 367 ibíd.), de manera armónica con las normas de causación de los ingresos, el hecho de que los artículos citados dispongan que las retenciones se practican sobre los pagos o abonos en cuenta, no significa que el contribuyente elija una u otra opción, pues, las retenciones tienen que ver con los ingresos tributarios y el ejercicio fiscal, y éstos se realizan al momento del pago o cuando se cause el ingreso.

“De manera que, como lo habla señalado la Sala en un asunto similar, para quienes llevan contabilidad por el sistema de causación, el derecho a deducir en un período las retenciones del impuesto, se encuentra sujeto a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo periodo, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal(2).

“Por lo anterior, como la actora es comerciante obligada a llevar contabilidad por el sistema de causación(3), procede el rechazo de las retenciones en la suma de $ 37.010.668 que aunque hubieran sido efectuadas y certificadas por Comcel en 1998 correspondieron a ingresos de 1997 y fue en esa vigencia fiscal que las debió solicitar. Y si en esa vigencia dejó de incluir retenciones de ese período gravable, debió corregir la declaración de renta de 1997 con el fin de adicionarlas, dentro, del término previsto en el artículo 589 ibídem, y no incluirías en la declaración de renta de la siguiente vigencia fiscal. No prospera el cargo”.

De lo antes expuesto se infiere que toda vez que la sociedad demandante prestó y facturó servicios en el año 2000, año de causación del ingreso, debió incluir en la declaración de dicha vigencia fiscal la retención correspondiente a ese hecho económico. Como no lo hizo, para subsanar esa omisión debió corregir la declaración de renta del año gravable 2000, con el fin de adicionar las retenciones practicadas, las cuales podía demostrar con la contabilidad y sus respectivos soportes(4), sin que sea de recibo la excusa que ofrece diciendo que para la época Panamco aún no había expedido el respectivo certificado y, por lo tanto, las retenciones eran inexistentes para esa anualidad.

Respecto a la sanción por inexactitud impuesta alega la apelante que los datos que suministró no son falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, sino que, por el contrario, corresponden a la realidad y se sustentan en certificados idóneos que prueban las retenciones practicadas, razón por la cual no procede la sanción por inexactitud.

Observa la Sala que el artículo 647 del estatuto tributario establece que constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

En este caso la DIAN impuso la sanción por inexactitud solo en relación con las retenciones rechazadas, la cual se mantendrá, pues no hay diferencia de criterios sino desconocimiento de las normas tributarias y contables que se citaron, pues la sociedad, sin fundamento legal, incluyó retenciones inexistentes en el período fiscal en el que las declaró, desconociendo que las normas claramente indican que en las declaraciones de renta se incluirán las retenciones que se practiquen en el ejercicio fiscal.

Así las cosas, para la Sala los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, por lo que la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, se debe confirmar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia de 1º de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad Coca-Cola Servicios de Colombia S.A. contra la DIAN.

2. Reconócese personería a la abogada Sandra Bibiana Zorro Rodríguez como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) ART. 14.—Las retenciones deben descontarse en el mismo año fiscal en que fueron practicadas. Cuando el sujeto pasivo de retenciones en la fuente, esté obligado a presentar declaraciones de renta y complementarios, deberá incluir las retenciones que le hubieran practicado por un ejercicio fiscal, dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período, salvo que se trate de retenciones que le hubieran practicado sobre ingresos que de conformidad con las normas legales deban ser tratados como ingresos diferidos, caso en el cual las retenciones se incluirán en la declaración del período en el cual se causen dichos ingresos.

No habrá lugar a devolución o compensación originada en retenciones no incluidas en la respectiva declaración.

(2) Sentencia de 24 de julio de 2008, Expediente 15652. C.P. Héctor J. Romero Díaz

(3) Artículo 19[3] del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 2[1] y 48 del Decreto 2649 de 1993.

(4) En sentencia del 6 de marzo de 2003, expediente 13027 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, la Sala precisó: “de acuerdo a las anteriores disposiciones, es claro para la Sala, que es indispensable presentar los certificados de retención en la fuente expedidos por el agente retenedor para efectos del reconocimiento de las retenciones en la fuente, y en el caso de que estos no hubieran sido expedidos, pueden sustituirse con el original, copia, o fotocopia de la factura o documento en donde conste el pago y además aparezcan Identificados los conceptos que la misma disposición señala.

“Lo anterior significa que el certificado de retención en la fuente si bien es la prueba especial para el reconocimiento de las retenciones, no es la prueba única para tal efecto; pues el legislador ha previsto su sustitución con otros documentos, pero respecto de los cuales, se cumplan ciertos requisitos mínimos, como la constancia del pago y la identificación de conceptos tales como el año gravable, el nombre o razón social y NIT del retenedor, su dirección, el nombre o razón social y NIT de la persona a quien se le practicó la retención, el monto total y concepto del pago sujeto a retención, la cuantía de la retención, entre otros requisitos”.