Sentencia 2006-01107 de noviembre 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Radicación 54001233100020060110701 (17092)

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, cuatro de noviembre de dos mil diez.

Demandante: Gladys Calderón Botello

Demandado: UAE DIAN

Fallo

EXTRACTROS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala examinar la legalidad de las resoluciones 852 del 13 de marzo, proferida por la división liquidación aduanera de la Administración de Aduanas de Cúcuta, y la 1568 del 6 de junio de 2006, proferida por División Jurídica de la misma administración.

Para decidir el recurso de apelación, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

• Mediante auto de apertura 789 del 30 de marzo de 2004, la división de control cambiario de la Administración de Aduanas de Cúcuta abrió investigación a la señora Gladys Calderón Botello(5).

• El día 15 de diciembre de 2003, se practicó visita de fiscalización cambiaria a la demandante y en el acta que de esa visita se suscribió se dejó la siguiente constancia(6):

“(...) se nos entrega listado de compras de divisas mes de noviembre (de 2003) q’ (sic) consta de 139 folios, acto seguido se realiza cruce de los movimientos del mes registrados en la caja 3 que es la encargada de los movimientos grandes de divisas se toma el consecutivo q’ (sic) arroja el sistema de facturación y se verifica diariamente la factura con la declaración de cambios la cual se encuentra debidamente diligenciada, de acuerdo (sic) al cruce efectuado se verifico (sic) que hay compras superiores a US$ 3.000, que se realizan en efectivo, así mismo lo manifestó (sic) la Sra. Gladis Calderon (sic)”.

• En los folios 224-225 del cuaderno de antecedentes administrativos aparece el listado de movimientos del mes de noviembre de 2003 del que se concluyó que existían compras de divisas superiores a US$ 3.000 pagadas en efectivo, así(7):

 

OrdenFacturaFecha facturaValor $TasaEquivalencia de la operación en US$
1 2572 04-11-2003 16’626.480,00 2.878,05 5.776,99
2 2573 04-11-2003 49’999.999,67 2.878,05 17.372,87
3 2574 04-11-2003 9’230.000,00 2.878,05 3.207,03
4 2614 05-11-2003 11’611.338,32 2.869,46 4.046,52
5 2616 05-11-2003 25’750.000,00 2.869,46 8.973,81
6 2630 06-11-2003 10’000.000,00 2.856,34 3.500,98
7 2635 06-11-2003 13’056.000,00 2.856,34 4.570,88
8 2637 06-11-2003 20’400.000,00 2.856,34 7.142,01
9 2677 07-11-2003 10’100.000,00 2.854,17 3.538,68
10 2678 07-11-2003 20’048.500,00 2.854,17 7.024,28
11 2757 10-11-2003 20’200.000,00 2.843,82 7.103,12
12 2833 11-11-2003 26’089.411,00 2.840,41 9.158,08
13 2834 11-11-2003 20’200.000,00 2.840,41 7.111,64
14 2836 11-11-2003 10’250.000,00 2.840,41 3.608,63
15 2898 12-11-2003 16’000.000,00 2.840,41 5.632,98
16 2901 12-11-2003 15’000.000,00 2.840,41 5.280,92
17 2904 12-11-2003 50’000.000,00 2.840,41 17.603,09
18 2929 13-11-2003 11’118.000,00 2.845,69 3.906,96
19 2932 13-11-2003 10’200.000,00 2.845,69 3.584,36
20 2982 14-11-2003 14’280.000,00 2.850,24 5.010,10
21 2983 14-11-2003 10’200.000,00 2.850,24 3.578,64
22 2985 14-11-2003 17’340.000,00 2.850,24 6.083,69
23 2986 14-11-2003 41’613.960,00 2.850,24 14.600,15
24 2988 14-11-2003 12’036.000,00 2.850,24 4.222,80
25 2989 14-11-2003 30’370.500,00 2.850,24 10.655,41
26 2990 14-11-2003 14’140.000,00 2.850,24 4.960,98
27 3051 18-11-2003 15’300.000,00 2.842,53 5.382,52
28 3052 18-11-2003 32’640.000,00 2.842,53 11.482,72
29 3054 18-11-2003 10’200.000,00 2.842,53 3.588,35
30 3055 18-11-2003 20’400.000,00 2.842,53 7.176,70
31 3056 18-11-2003 12’240.000,00 2.842,53 4.306,02
32 3057 18-11-2003 10’200.000,00 2.842,53 3.588,35
33 3058 18-11-2003 12’240.000,00 2.842,53 4.306,02
34 3059 18-11-2003 31’815.000,00 2.842,53 11.192,49
35 3076 19-11-2003 10’100.000,00 2.831,97 3.566,42
36 3077 19-11-2003 20’200.000,00 2.831,97 7.132,84
37 3078 19-11-2003 10’200.000,00 2.831,97 3.601,73
38 3079 19-11-2003 20’300.000,00 2.831,97 7.168,15
39 3080 19-11-2003 12’240.000,00 2.831,97 4.322,07
40 3081 19-11-2003 10’100.000,00 2.831,97 3.566,42
41 3082 19-11-2003 15’422.700,00 2.831,97 5.445,92
42 3083 19-11-2003 19’095.000,00 2.831,97 6.742,65
43 3084 19-11-2003 23’001.000,00 2.831,97 8.121,90
44 3085 19-11-2003 17’250.240,00 2.831,97 6.091,25
45 3086 19-11-2003 20’400.000,00 2.831,97 7.203,46
46 3087 1911-2003 15’300.000,00 2.831,97 5.402,59
47 3092 19-11-2003 10’100.000,00 2.831,97 3.566,42
48 3094 19-11-2003 12’120.000,00 2.831,97 4.279,70
49 3095 19-11-2003 30’600.000,00 2.831,97 10.805,19
50 3097 19-11-2003 23’028.000,00 2.831,97 8.131,44
51 3105 20-11-2003 13’130.000,00 2.826,60 4.645,15
52 3106 20-11-2003 17’340.000,00 2.826,60 6.134,57
53 3107 20-11-2003 30’300.000,00 2.826,60 10.719,59
54 3110 20-11-2003 30’600.000,00 2.826,60 10.825,72
55 3111 20-11-2003 20’400.000,00 2.826,60 7.217,15
56 3128 20-11-2003 20’400.000,00 2.826,60 7.217,15
57 3129 20-11-2003 19’323.900,00 2.826,60 6.836,44
58 3130 20-11-2003 20’400.000,00 2.826,60 7.217,15
59 3131 20-11-2003 23’2000.875,00 2.826,60 8.208,05
60 3132 20-11-2003 24’000.375,00 2.826,60 8.490.89
61 3166 21-11-2003 51’500.000,00 2.831,10 18.190,80
62 3168 21-11-2003 10’200.000,00 2.831,10 3.602,83
63 3169 21-11-2003 51’500.000,00 2.831,10 18.190,80
64 3170 21-11-2003 17’250.970,45 2.831,10 6.093,38
65 3171 21-11-2003 17’100.008,50 2.831,10 6.040,05
66 3172 21-11-2003 10’000.000,14 2.831,10 3.532,19
67 3173 21-11-2003 38’000.00012 2.831,10 13.422,24
68 3174 21-11-2003 51’500.000,00 2.831,10 18.190,80
69 3175 21-11-2003 18’450.000,00 2.831,10 6.516,90
70 3176 21-11-2003 20’400.000,00 2.831,10 7.205,67
71 3177 21-11-2003 20’400.000,00 2.831,10 7.205,67
72 3263 24-11-2003 10’200.000,00 2.836.45 3.596,04
73 3264 24-11-2003 36’400.000,00 2.836,45 12.832,94
74 3265 24-11-2003 27’040.000,00 2.836,45 9.533,04
75 3267 24-11-2003 26’000.000,00 2.836,45 9.166,38
76 3325 25-11-2003 37’230.000,00 2.838,02 13.118,30
77 3326 25-11-2003 27’030.000,00 2.838,02 9.524,24
78 3327 25-11-2003 16’540.320,00 2.838,02 5.828,11
79 3328 25-11-2003 20’400.000,00 2.838,02 7.188.11
80 3329 25-11-2003 12’000.000,12 2.838,02 4.228,30
81 3330 25-11-2003 25’999.999,92 2.838,02 9.161,31
82 3331 25-11-2003 10’000.000.44 2.838,02 3.523,58
83 3333 25-11-2003 17’500.000,26 2.838,02 6.166,27
84 3334 25-11-2003 21’105.000,00 2.838,02 7.436,72
85 3414 27-11-2003 45’450.000,00 2.838,70 16.010,85
86 3415 27-11-2003 47’470.000,00 2.838,70 16.722,44
87 3416 27-11-2003 10’024.250,00 2.838,70 3.531,28
88 3418 27-11-2003 20’200.000,00 2.838,70 7.115,93
89 3420 27-11-2003 14’140.000,00 2.838,70 4.981,15
90 3421 27-11-2003 15’150.000,00 2.838,70 5.336,95
91 3422 27-11-2003 12’120.000,00 2.838,70 4.269,56
92 3423 27-11-2003 20’200.000,00 2.838,70 7.115,93
93 3424 27-11-2003 15’150.000,00 2.838,70 5.336,95
94 3454 27-11-2003 14’999.999,85 2.838,70 5.284,10
95 3455 27-11-2003 14’999.999,85 2.838,70 5.284,10
96 3456 27-11-2003 9’999.999,90 2.838,70 3.522,73
97 3489 28-11-2003 20’200.000,00 2.838,70 7.115,95
98 3490 28-11-2003 20’200.000,00 2.838,70 7.115,95
99 3491 28-11-2003 10’100.000,00 2.838,70 3.557,96
100 3492 28-11-2003 10’100.000,00 2.838,70 3.557,96
101 3493 28-11-2003 20’400.000,00 2.838,70 7.186,38
102 3496 28-11-2003 92’499.999,55 2.838,70 32.528,33

 

• Con Auto 100 del 17 de febrero de 2005, la división de control cambiario de la Administración de Aduanas de Cúcuta formuló cargos a la señora Gladys Calderón Botello, por presunta infracción del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, por no pagar con cheque girado al nombre del vendedor de las divisas el valor de las operaciones de compra de divisas superiores a US$ 3.000. En dicho auto, además, se propuso pagar, a título de sanción, la suma de $ 338’640.000(8).

• El 18 de abril de 2005, la demandante, mediante apoderado judicial, contestó el pliego de cargos y se opuso a la sanción propuesta(9).

• Mediante Resolución 852 del 13 de marzo de 2005, la división de control cambiario de la Administración de Aduanas de Cúcuta sancionó a la señora Gladys Calderón Botello con multa de $ 338’640.000(10).

• Oportunamente, el apoderado judicial de la señora Gladys Calderón Botello interpuso recurso de reposición contra la mencionada Resolución 852(11).

• Mediante Resolución 1568 del 6 de junio de 2006, la división jurídica aduanera de la Administración de Aduanas de Cúcuta confirmó la mencionada Resolución 852(12).

Conforme con los hechos probados la Sala procede a decidir el recurso de apelación de la parte actora. Para el efecto examinará la presunta falta competencia de la DIAN para proferir los actos acusados y la violación de los principios de tipicidad y legalidad.

1. De la competencia de la DIAN en materia cambiaria.

Para examinar la competencia de la DIAN en asuntos cambiarios, se hace necesario hacer un recuento histórico de las normas dictadas para esa materia.

Por mandato de los artículos 371 y 372 de la Constitución Política y de la Ley 31 de 1992 a la Junta Directiva del Banco de la República le corresponde regular los cambios internacionales.

Para el cumplimiento de esa función se expidió la Resolución 21 de 1993. Posteriormente, la Junta Directiva del Banco de la República profirió la Resolución 8 de 2000, que compiló el régimen de cambios internacionales y derogó la Resolución 21 de 1993. La Resolución Externa 8 de 2000 ha sido modificada parcialmente, entre otras, por las resoluciones externas 3 de 2002 y 1 y 5 de 2003.

La Resolución Externa 8 y todas las normas que la han modificado(13) conforman el régimen de cambios internacionales, que contiene el conjunto de obligaciones, prohibiciones y deberes exigibles a las personas sometidas a dicho régimen. Precisamente, el desconocimiento de esos deberes y obligaciones constituye la infracción cambiaria.

De otra parte, el artículo 32 de la Ley 9 de 1991(14) otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año, para que, entre otras cosas, reestructurara la Superintendencia de Control de Cambios y definiera el régimen sancionatorio de las infracciones al régimen cambiario.

En ejercicio de esas facultades se expidió el Decreto-Ley 1746 de 1991, que definió el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios, que era la autoridad encargada de establecer la comisión de infracciones cambiarias e imponer las sanciones correspondientes.

El artículo 3º del Decreto 2116 de 1992(15) suprimió la Superintendencia de Cambios y distribuyó las funciones que cumplía entre la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria y la DIAN. A la DIAN, el artículo 3º del Decreto 2116 mencionado, le asignó competencia para ejercer el control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio y financiación de importaciones.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto Reglamentario 1271 de 1993(16) precisó las funciones de la DIAN en materia cambiaria, funciones que estaban relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones. En esa misma norma, se otorgó, además, competencia a la DIAN para continuar hasta su terminación definitiva con las actuaciones que, por mandato legal, no eran de competencia de la Superintendencia de Cambios y que no fueron asignadas a otras entidades.

Adicionalmente, el Decreto 1071 de 1999(17), en concreto, estableció que en materia cambiaria correspondía a la DIAN ejercer el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos relacionados a las mimas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobre facturación de tales operaciones (arts. 5º, 12, 18,19 y 23).

Las operaciones a que se refieren los Decretos 2116 de 1992 y 1271 de 1993 están consagradas en el Decreto 1092 de 1996(18), modificado por el Decreto 1074 de 1999, este último expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en el artículo 93 de la Ley 488 de 1998.

El artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, por su parte, define la infracción cambiaria como una “contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”.

A su turno, el literal aa) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999 establece el procedimiento administrativo sancionatorio en el ámbito de operaciones cuyo control y vigilancia ha sido encomendado a la DIAN. Dicho artículo dispone:

“ART. 1º—El artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 quedará así:

“ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(...).

Otras infracciones.

“aa) Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el régimen cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación” (se destaca).

De otro lado, el artículo 27-2 del Decreto 1265 de 1999(19) determinaba que le correspondía a la subdirección de control cambiario de la DIAN planear, coordinar, controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación de bienes y servicios en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, “y demás operaciones derivadas del Régimen Cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades” (se resalta).

En el caso particular, la demandante alegó que la DIAN no tenía competencia para proferir las sanciones en cuestión, habida cuenta de que solo tenía competencia legal para ejercer control sobre las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, la financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y la subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

Como ya se dijo, la conducta que mereció la sanción a la demandante está consagrada en el literal b) del numeral 3º del artículo 75 de la Resolución 8 de 2000, que regula la tenencia, posesión y negociación de divisas. Según esa norma, los residentes del país que se dediquen profesionalmente a la compra venta de divisas deberán “[P]agar en efectivo la compra y venta de divisas y de cheques de viajero cuando su monto sea de tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 3.000) o su equivalente. Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta”.

La parte final de esa misma norma establece que “[D]e acuerdo con las normas legales, el incumplimiento de las obligaciones cambiarias será sancionado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás autoridades de control competentes”.

Surge del anterior recuento de normas vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos que la DIAN sí tenía competencia para sancionar a la demandante por no acreditar el pago en cheque de la compra venta de divisas por sumas superiores a US$ 3.000. Esa obligación estaba consagrada en la Resolución 8 de 2000 y en el artículo 27-2 del Decreto 2765 de 1999 y el incumplimiento daba lugar a que se impusiera la sanción.

No es cierto que en materia cambiaria la competencia de la DIAN estaba restringida a ejercer la vigilancia y control sobre las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, la financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y la subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones. Las normas citadas demuestran con claridad que la DIAN también era competente para imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones relacionadas con la tenencia, posesión y negociación de divisas. Dichas obligaciones, como se vio, hacen parte del régimen cambiario y a la DIAN le correspondía ejercer su control.

En consecuencia, no prospera el cargo de falta de competencia de la DIAN.

2. De la violación de los principios de tipicidad y de legalidad en la infracción cambiaria que contiene el literal aa) del artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999.

En este punto el cuestionamiento de la demandante tiene que ver con la presunta violación del artículo 29 superior, porque el literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999 contiene una remisión normativa indeterminada que no indica de manera clara cuáles son las conductas son sancionables con multa.

Para examinar el cargo de nulidad propuesto, la Sala acoge lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-343 de 2006(20), en la que declaró exequible el literal aa) del artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999. En esa oportunidad, fue demandante el abogado Félix Antonio Quintero Chalarcá, que, precisamente, actúa como apoderado de la señora Gladys Calderón Botello, y como cargo de inexequibilidad propuso, como en este proceso, el de violación del principio de tipicidad.

La Corte Constitucional examinó el cargo de violación al principio de tipicidad y dijo lo siguiente:

“5.2 Aplicación al literal acusado

Con base en los anteriores presupuestos procederá ahora la Corte a determinar si de acuerdo con los cargos formulados contra el literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999 se vulnera el principio de tipicidad (C.P., art. 29) al establecer una remisión a las infracciones “derivadas de la violación de las normas que conforman el régimen cambiario, y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Obsérvese que la norma acusada determina los elementos que definen la infracción cambiaria y la sanción asociada a esta, por lo cual no es viable afirmar que es una autoridad diferente al legislador a quién le corresponde establecer la infracción o la sanción. Se insiste, las facultades radicadas en cabeza de la Junta del Banco de la República y del gobierno nacional apuntan a precisar el contenido de los deberes y obligaciones predefinidos por el legislador.

Bajo el anterior entendido, cabe resaltar que el literal acusado establece que la sanción en él prevista (10 salarios mínimos) se aplicará a las infracciones derivadas del incumplimiento del régimen cambiario en cuanto las mismas se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Anteriormente se vio que el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 establece cuáles son las operaciones cuyo control y vigilancia fueron encomendadas a la DIAN (importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones). Nótese como el legislador de manera previa y general dispuso los elementos de lo que configura una infracción cambiaria, concepto este que se llena de sentido a partir de la expedición de normas que efectúen autoridades diferentes al legislador, a través de las cuales se detalle la forma de cumplir con los deberes, obligaciones y prohibiciones contenidos en la ley. En este contexto, no puede predicarse de la norma acusada que la misma faculta a la autoridad sancionadora para imponer frente a cualquier conducta una sanción por considerarla infracción cambiaria, y de esta manera desconocer el principio de tipicidad. El legislador en la norma acusada ha definido las infracciones sujetas a la sanción de diez salarios mínimos, haciendo uso de la remisión normativa, técnica esta que como anteriormente fue analizada no es per se inconstitucional.

Así, en criterio de la Corte, el legislador extraordinario en el literal aa) determinó los elementos básicos de lo que constituye infracción cambiaria para efectos de la sanción allí prevista, a saber:

(i) La conducta sancionable (infracción cambiaria) es la que se sigue de la violación de normas que conforman el régimen de cambios, en concordancia con el artículo 2º del mismo decreto.

(ii) El sujeto activo de la infracción corresponde, como es obvio, al obligado a cumplir con el precepto cambiario.

(iii) La infracción cambiaria así descrita, sancionable con multa de diez salarios, no debe encajarse en ninguna de las descripciones contenidas en los literales a) a z) del artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996.

(iv) La infracción cambiaria debe estar referida a normas que establecen las operaciones cambiaras competencia de la DIAN;

(v) La sanción aplicable es de diez salarios mínimos.

(vi) En armonía con el inciso inicial del artículo 3º, del cual hace parte el literal acusado, la DIAN es la autoridad encargada de imponer la referida sanción.

Con base en la definición de los elementos esenciales de lo que constituye una infracción cambiaria —antes expuestos—, estima la Corte que la remisión efectuada por el legislador respeta la Constitución, pues él mismo estableció en criterio de esta corporación un marco preciso, en el cual no cabe incluir todo tipo de conductas para denominarlas infracciones cambiarias y así proceder a imponer la sanción de diez salarios mínimos.

De acuerdo con lo anterior, no puede afirmarse que el literal aa) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 (modificado por el D.L. 1074/99, art. 1º) vulnera el “principio de tipicidad” al no establecer él mismo las conductas que constituyen la infracción cambiaria sujeta a la sanción prevista en dicho literal. Este literal remite a otros cuerpos jurídicos, que contienen descripciones previas, precisas y claras de las conductas sancionables por constituir una infracción cambiaria que se refiere al ámbito de operaciones de la DIAN.

Igualmente, la Corte encuentra que la norma además de guardar armonía constitucional en cuanto al principio de tipicidad se refiere, está dirigida a garantizar el cumplimiento de las futuras regulaciones que en el tema cambiario se expidan.

Con base en las anteriores consideraciones, concluye esta corporación que literal aa) del artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999 no vulnera el principio de tipicidad contenido en el artículo 29 superior” (se resalta).

Como puede verse, en la sentencia se concluyó que la remisión normativa, como técnica legislativa, no es per se inconstitucional, siempre que se definan elementos mínimos que le permitan al interprete de la norma identificar un “determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al proceso”.

Para el caso del literal aa) del artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999, la Corte Constitucional concluyó que dicha norma determina los elementos mínimos que definen la infracción cambiaria y la sanción aplicable. Que, en efecto, la norma establece, por vía de la remisión normativa, que la sanción de 10 salarios mínimos mensuales se aplicará a las infracciones derivadas del incumplimiento del régimen cambiario, cuya competencia corresponda a la DIAN. Que, por tanto, no se desconoció el principio de tipicidad aplicable en materia cambiaria.

Sin duda, la sentencia citada contiene argumentos suficientes para descartar la violación de los principios de tipicidad y de legalidad a que aludió la demandante.

Además, es claro para la Sala que tampoco procede la excepción de inconstitucionalidad que propuso la demandante, pues lo cierto es que, a pesar de la remisión normativa, la norma contiene los “elementos esenciales” que permiten identificar la falta y la sanción. En otras palabras, la norma que sirvió de fundamento para imponer la sanción cuestionada por la demandante tiene supuestos mínimos que permiten completar el contenido de la infracción cambiaria y aplicarla en cada caso concreto.

En efecto, la primera parte del artículo 1º del Decreto-Ley 1074 describe [en los literales a) al z)] las conductas que se consideran infracción cambiaria. Y en el literal aa) define como reprochables las demás conductas no previstas en los literales anteriores, que contravengan el régimen cambiario, y cuya competencia esté asignada a la DIAN. La segunda parte de la norma prevé que quien incurra en tales conductas será sancionado con multa de 10 salarios mínimos mensuales.

En el caso concreto, la conducta sancionada está prevista en la Resolución 8 de 2000 (incluidas las modificaciones) y consiste en no acreditar el pago en cheque de la compra venta de divisas por sumas superiores a US$ 3.000. Esa conducta está definida como una falta contra el régimen de cambios y castiga el incumplimiento de los deberes y obligaciones a que están sometidas las personas que, de manera profesional, se dedican a la compra venta de divisas.

La interpretación armónica de las normas anteriormente reseñadas permite concluir que el no pago con cheque de sumas superiores a US$ 3.000 es una conducta que va en contra del régimen de cambios internacionales y que la competencia para ejercer el control y vigilancia corresponde a la DIAN. Esto es, esa conducta cabe en el supuesto previsto en el literal aa) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, pues se trata de una infracción cambiaria que no es de las relacionadas en los literales anteriores de esa norma y cuya competencia está radicada en la DIAN.

En el sub lite, está probado que, en noviembre de 2003, la demandante registró operaciones por sumas superiores a US$ 3.000 y, por tanto, era procedente imponer la sanción equivalente a 10 salarios mínimos, sanción que, en todo caso, no resulta “exorbitada”, como lo quiere hacer ver la demandante, pues corresponde al 10% de cada una de las 102 operaciones en las que se advirtió que superó el límite de los US$ 3.000.

Por lo tanto, no prospera el cargo.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 25 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas.

2. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada María Helena Caviedes Camargo, como apoderada de la DIAN, en los términos del poder otorgado.

3. RECONÓCESE personería jurídica al abogado Orlando Arenas Alarcón, como apoderado de la demandante, en los términos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(5) Folio 1 del cuaderno de antecedentes.

(6) Folios 6-8 del c.a.

(7) Las compras están respaldadas con las facturas que aparecen en los folios 237-306 de c.a.

(8) Folios 307-312 del c.a.

(9) Folios 314-336 del c.a.

(10) Folios 339-346 del c.a.

(11) Folios 348-373 del c.a.

(12) Folios 378-386 del c.a.

(13) Aproximadamente 27 resoluciones.

(14) “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias.”

(15) Expedido en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política.

(16) En ese decreto se determinaron las funciones de la dirección de intermediarios del mercado cambiario, de la Superintendencia Bancaria y se dictaron otras disposiciones reglamentarias. El artículo 3º es del siguiente tenor:

ART. 3º—La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ejercerá las siguientes funciones:

1. Adelantar hasta su culminación, los procedimientos correspondientes para el agotamiento de la vía gubernativa de las providencias expedidas, por la Superintendencia de Cambios hasta el 1º de julio de 1993, inclusive, que no estén comprendidas dentro de las competencias transferidas a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades, y asumir su defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Continuar hasta su terminación definitiva, las actuaciones que por mandato legal son de competencia de la Superintendencia de Cambios y que no fueron asignadas a las entidades y organismos receptores de las demás funciones de la entidad que se suprime”.

3. Ejercer las competencias establecidas por el Decreto 2272 de 1991 para la Superintendencia de Cambios, cumplir los trámites para el agotamiento de la vía gubernativa y su defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

(17) “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. Conforme con el texto vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos.

(18) El artículo 180 de la Ley 223 de 1995 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las operaciones que sean de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(19) “Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Vigente para la ocurrencia de los hechos.

(20) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Con salvamento de voto de Jaime Araújo Rentería.