SENTENCIA 2006-01112/38866 DE DICIEMBRE 5 DE 2016

 

Sentencia 2006-01112/38866 de diciembre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA “SUBSECCIÓN B”

Expediente: 38866

Radicación: 250002326000200601112 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Flota San Vicente S.A.

Demandado: Nación - Ministerio de Transporte

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia ante esta corporación.

11.1. En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que la parte demandante fue el único extremo del conflicto en apelar la decisión en primera instancia, este pronunciamiento se limitará, en principio, a abordar su contenido de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357(4) del C.P.C.

11.2. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que dicha regla no es absoluta y admite ciertas excepciones derivadas, de una parte, de la lógica del recurrente en su impugnación, en tanto el juzgador de segunda instancia conserva la facultad para manifestarse sobre los aspectos implícitos cuya mención resultare ilógica o innecesaria y, de otro lado, de diferentes cuerpos normativos que le imponen el deber de pronunciarse de oficio sobre un determinado aspecto, como lo son las normas y principios de carácter constitucional, los tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, y las normas legales de carácter imperativo, estas últimas, para casos en los que se configura la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa de las partes, y la indebida escogencia de la acción, entre otros eventos(5).

11.3. Así las cosas, en el caso de que las especificaciones del presente asunto lo ameriten, se abordarán de manera oficiosa los aspectos exceptivos cuyo estudio resulte pertinente para adoptar la decisión que corresponda. Sobre este punto, la Sala Plena de la Sección Tercera, al unificar su jurisprudencia sobre el asunto, expuso:

3.2.2.1. En relación con el alcance del recurso de apelación de las sentencias, la Sala, a partir de la interpretación que hizo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(6), acogió la tesis conforme a la cual la competencia del juez ad quem está limitada a los aspectos que señale el recurrente. Se consideró que de la premisa: “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia(7), “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.

3.2.2.2. Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieran sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito.

3.2.2.3. La Sala, en esta oportunidad precisa que la competencia del juez de segunda instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone, al sustentar el recurso de apelación de la sentencia. Se trata de dar alcance a la expresión “los aspectos que señale el recurrente”, a los cuales se limitó la competencia del ad quem en la providencia referida. Para la Sala, la apelación de un aspecto de la sentencia confiere competencia al juez de segunda instancia para resolver todos esos asuntos, puntos o elementos que estén comprendidos en el mismo, en algunas ocasiones, inclusive, porque su mención resultaría ilógica, pero siempre que la revisión de esos asuntos le resulte favorable al recurrente (…)(8).

II. Los hechos probados

12. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

12.1. Mediante Resolución 1227 del 4 de marzo de 1993, el Instituto Nacional del Transporte conoció de los recursos de reposición interpuestos por las empresas Flota Ríonegro Cundinamarca Ltda., Cooperativa de Transportadores del Tequendama Ltda., Rápido del Carmen Ltda., y Flota San Vicente S.A., en contra de la Resolución 954 del 7 de febrero de 1992, rechazó el recurso extemporáneo presentado por la última sociedad, y la autorizó a explotar 98 rutas terrestres en sus respectivos horarios y niveles de servicio, entre los que se encontraban las rutas (i) Nº 25 y Nº 26, cuyos trayectos son de Bogotá D.C. a La Mesa y viceversa por la vía Zipacón - Cachipay - La Esperanza; (ii) Nº 33 y Nº 34, cuyos trayectos son de Bogotá a Girardot y viceversa por la vía Zipacón - La Esperanza - La Mesa, (iii) Nº 65 y Nº 66, cuyos trayectos son de Anolaima a Girardot y viceversa por la vía La Florida - La Esperanza - Apulo, y (iv) Nº 67 y Nº 68, cuyos trayectos son de Cachipay a La Mesa y viceversa por la vía Anatoly. Igualmente, le fijó como capacidad transportadora para servir las referidas rutas, entre 139 y 167 buses cerrados, y entre 8 y 10 busetas (copia auténtica de la Resolución 1227 del 4 de marzo de 1993; f. 2-22, 185-192, c. ppal.).

12.2. Por su parte, en virtud de la Resolución 260 del 5 de marzo del año de 1984, se le concedió licencia de funcionamiento a la sociedad Cooperativa de Transportadores Villa de La Mesa Ltda. –Cootransvilla Ltda.–, y se le clasificó como empresa de transporte terrestre automotor, licencia que le fue otorgada para la movilización de pasajeros por el período de 9 años.

12.2.1. Posteriormente, por medio de la Resolución 645 del 22 de octubre de 1993, la señalada licencia se renovó, decisión administrativa en la que adicionalmente se determinó que (i) su vigencia era “igual al término de existencia legal de la cooperativa, siempre y cuando conserve el objeto y la razón social”; (ii) la señalada sociedad tendría un radio de acción nacional, y (iii) que su zona de operación sería en los municipios de La Mesa, Tena, Apulo, El Colegio y Anapoima, Cundinamarca.

12.2.2. Finalmente, mediante Resolución 1999 del 2 de mayo de 2001, se habilitó a Cootransvilla Ltda. como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carreteras, en consideración a que se estimó que contaba con todas las condiciones en materia de organización, de técnica, de seguridad, y financieras para ello, la cual también se determinó como indefinida mientras que subsistieran las condiciones exigidas para su otorgamiento (original del oficio Nº MT 0427-2 del 13 de diciembre de 2007, y la Resolución 1999 del 2 de mayo de 2001, suscritos por la Dirección Territorial de Cundinamarca perteneciente al Ministerio de Transporte; f. 73, 74, 182, 183, 185, c. pruebas).

12.3. El 8 de enero del 2002, la sociedad Cootransvilla Ltda. solicitó al Ministerio de Transporte, Dirección Territorial de Cundinamarca, que se le permitiera desarrollar sus labores en la ruta Cachipay - La Esperanza - Doima - Florián - La Gran Vía, y viceversa, para lo cual desarrolló una investigación sobre la oferta y la demanda de transporte para efectos de determinar las necesidades insatisfechas de movilización en dicha vía, y las medidas para su satisfacción de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 3202 del 28 de diciembre de 1999, expedida por el Ministerio de Transporte.

12.3.1. El 1º de abril de 2002, comerciantes y demás habitantes de los municipios de Cachipay y La Mesa presentaron solicitud especial y transitoria ante la autoridad referida, para que se les proveyera el servicio de transporte en la ruta Chachipay - La Gran Vía - La Mesa, en consideración a que como miembros de sus respectivas comunidades, tenían la necesidad “de desplazarse a centros económicos de consumo, en la búsqueda de bienestar económico, político y social”.

12.3.2. Igualmente, el 8 y el 16 de mayo de la misma anualidad, Cootransvilla Ltda. elevó petición de permiso temporal y transitorio para que se le autorizara realizar la aducida ruta, lo que fundamentó en el señalado requerimiento formulado por los miembros de la comunidad de los municipios aludidos y en sus necesidades de transporte, momento en el que advirtió que luego de las pesquisas realizadas, no existía transporte autorizado “origen y destino ni en tránsito en la ruta Cachipay, la Esperanza, Doima, Florián, La Gran Vía y viceversa”, lo cual fue confirmado por la Dirección Territorial de Cundinamarca perteneciente al Ministerio de Transporte.

12.3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, y con observancia del artículo 20(9) de la Ley 336 de 1996 y del artículo 6(10) del Decreto 101 del 2000, mediante Resolución 8230 del 26 de junio del 2002, el Ministerio de Transporte le concedió a la sociedad aludida la autorización transitoria para la prestación del servicio público de transporte terrestre de pasajeros por la ruta Cachipay - La Gran Vía - La Mesa, sin que ello implicara la modificación o el incremento de su capacidad transportadora máxima autorizada ni la posibilidad de suspender o alterar la prestación de los servicios legalmente concedidos, permiso que se le otorgó por el término de 12 meses a partir de la expedición del referido acto administrativo mientras que se tramitaba su solicitud de adjudicación de la misma ruta.

12.3.4. El 1 de abril de 2003, de manera previa al vencimiento del permiso señalado, la sociedad Cootransvilla Ltda. volvió a requerir al Ministerio de Transporte con el objeto de que se le otorgara nuevamente una autorización especial y transitoria para continuar operando en el tramo de la carretera referenciado, autorización que se le volvió a conceder mediante Resolución 4266 del 26 de junio de 2003, con las mismas especificaciones del permiso aludido y por el término de 6 meses contados desde la expedición del acto administrativo señalado, de modo que se lograran tramitar los estudios técnicos necesarios para determinar si era posible adjudicarle la prestación del servicio público de transporte por la vía señalada.

12.3.5. Frente a solicitudes similares presentadas por Cootransvilla Ltda. el 8 de octubre de 2003 y el 26 de enero de 2004, en virtud de las resoluciones 91 y 2332 del 26 de enero y del 20 de agosto de 2004, respectivamente, se otorgaron otra vez sendas concesiones por el plazo de 6 meses calculados desde la expedición de los actos que las contenían, con excepción de que en el último permiso referido se precisó que el trayecto autorizado era Cachipa - El Ocaso - La Esperanza - Doima - Florián - La Gran Vía - La Mesa.

12.3.6. Finalmente, mediante Resolución 647 del 1º de abril de 2005, se prorrogó el permiso concedido a través de la Resolución 2332 del 20 de agosto de 2004 por el interregno de 9 meses, con la finalidad de que se resolviera la solicitud de adjudicación de la misma ruta (copias auténticas de la petición firmada por habitantes de los municipios de Cachipay y de La Mesa con el objeto de que se les solucionaran sus limitaciones en materia de transporte, del memorial del 8 de mayo de 2002, remitido por la sociedad Cootransvilla Ltda., del oficio del 5 de febrero de 2002, suscrito por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte –según el cual no existían rutas autorizadas entre el municipio de Cachipay y los demás municipios y corregimientos pertinentes–, de la solicitud de adjudicación de la ruta Cachipay - El Ocaso - La Esperanza - Doima - Florián - La Gran Vía, elevada por Cootransvilla Ltda., y de las resoluciones 8230 del 26 de junio de 2002, 4266 del 26 de junio de 2003, 91 del 26 de enero de 2004, 2332 del 20 de agosto de 2004, y 647 del 1º de abril de 2005; fls. 96-176, 193-207, c. pruebas).

III. Problema jurídico

13. Le corresponde a la Sala establecer si se configuró una indebida escogencia de la acción de reparación directa incoada por la Flota San Vicente S.A., o si por el contrario, la ejerció adecuadamente, para lo cual se debe tener en cuenta las características particulares del caso planteado en la demanda a la luz de los medios probatorios obrantes en el plenario, y que en el libelo introductorio y el recurso de apelación, la referida sociedad accionante cuestionó la legalidad de la actuación de la administración.

IV. Análisis de la Sala

14. En lo que tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, se recuerda que, para acceder al trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora o fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende.

14.1. Lo anterior implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo sólo si se accedió a la jurisdicción mediante la acción pertinente, pues de acuerdo con el reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial(11) indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

14.2. Con observancia de que el Estado actúa de diferentes modos, esto es, a través de la expedición de actos administrativos, de la realización de hechos o de la celebración de contratos estatales, el ordenamiento jurídico también ha establecido distintos medios de control o mecanismos de acceso a la administración de justicia para tales actividades, tanto de naturaleza ordinaria como constitucional, cuyo correcto empleo no se deja al libre arbitrio de quienes pretenden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que obedece, precisamente, a la forma en que la administración hubiese operado, y a los derechos cuya protección o reparación se estimen potencialmente lesionados o efectivamente conculcados.

14.3. Es así como en el ámbito de las acciones ordinarias, se ha destacado que cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, entonces lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y, por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, se ha dicho:

La Sala relieva cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conforman o constituyan el conflicto. El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado a la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar. Si de los hechos se desprende una relación laboral, de carácter estatutario, el conflicto surgido deberá ser tramitado procesalmente por la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. Si de esos hechos en cambio, se desprende la existencia de una relación contractual, el conflicto se deberá examinar por la acción del artículo 87. Y si el conflicto de intereses no surge de ninguna relación jurídica en particular, sino que se fundamenta en el neminem laedere, la acción para enjuiciarlo será el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones deben corresponder y armonizar con los hechos y con la acción que éstos determinen. Es en la demanda donde deben quedar debidamente fijados los hechos, planteada la acción y exigida la pretensión(12).

14.4. El Consejo de Estado ha destacado la importancia de determinar cuál es la verdadera fuente del menoscabo cuya indemnización se depreca, con el objeto de determinar la pretensión que procede y por consiguiente, el medio de control adecuado para su tramitación. En estos términos, se ha indicado:

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa(13).

14.5. De esta forma, corresponde al juez determinar, a la luz de lo esbozado en la demanda, pero especialmente, a partir del material probatorio obrante en el plenario y de los demás elementos con los que cuente, “cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta”(14), análisis en el que no se encuentra inexorablemente atado a las consideraciones efectuadas por la parte demandante, sino que debe propender por identificar, de manera objetiva, la génesis del menoscabo demandado para determinar así, la debida escogencia de la acción.

14.6. Sobre este punto, se debe tener en cuenta que el considerar que una simple aseveración de la demanda fija el medio de control procedente, conllevaría a concluir que los accionantes pueden acudir libremente a la acción que les convenga, para lo que solo les bastaría señalar cualquier circunstancia fáctica, no obstante la misma ni siquiera fuese cierta o no tuviera una conexión relevante con la materia del litigio, lo que desconocería la misma utilidad de la existencia de los diferentes medios de control contemplados en las normas pertinentes.

14.7. Asimismo, dicha hermenéutica vulneraría la libre valoración del juez, puesto que implicaría que en el despliegue de sus funciones interpretativas de las disposiciones normativas respectivas, no podría realizar un análisis imparcial sobre la verdadera fuente del daño, elemento de mayor relevancia para diferenciar la procedibilidad de los diferentes medios de control en lo contencioso administrativo, sino que tendría que plegarse a lo que le afirme el demandante, en el sentido de que cualquiera que fuera el mecanismo de acceso a la administración de justicia que aquél le presente es el adecuado.

14.8. De esta manera, esta corporación ha señalado que “[p]ara dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción”(15).

14.9. Ahora bien, conviene resaltar que en los eventos en los que el daño que se invoca proviene de un acto administrativo ilegal, se ha señalado que de manera previa al restablecimiento del derecho afectado o la reparación de dicho menoscabo, es indispensable que esa decisión de la administración sea declarada nula a través de los mecanismos propios establecidos para ello, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, declaratoria para la que se ha indicado que no resulta viable acudir a un medio de control eminentemente resarcitorio, como lo es el de reparación directa.

14.10. Sobre este punto, se debe recordar que la acción aludida no es la vía procesal idónea para que se declare la ilegalidad de actos administrativos. En efecto, tal como lo ha considerado en múltiples oportunidades la Sala(16), si bien es cierto que tanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la de reparación directa son de tipo indemnizatorio, a cada una de ellas corresponde a fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es, en la primera, la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que, en la segunda, el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario solicitar la nulidad del mismo.

14.11. Lo anterior se funda en la importancia de la presunción de legalidad de los actos administrativos para la estabilidad jurídica y social del país. Dado que tal presunción cobija dichas determinaciones, de manera que por el solo hecho de haber sido expedidas se consideran conformes a la ley, el control de legalidad sobre las mismas debe ejercerse de conformidad con los procedimientos y los límites temporales previstos por el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que en principio no resulta viable reparar un daño que se desprenda de la mera existencia de un acto administrativo, a menos de que se colija que tal decisión contraviene una norma de carácter superior en virtud de lo cual, deba ser anulada.

14.12. Así pues, se ha estimado que el juicio de responsabilidad administrativa a que da lugar un mecanismo de acceso a la administración de justicia indemnizatorio, como sucede con la acción de reparación, no puede constituirse en un mecanismo desviado para cuestionar la legalidad de los actos administrativos sin cumplir con las exigencias establecidas por las normas que regulan los motivos y la forma en que éstos deben ser presentados para lograr su anulación, más aún cuando ello usualmente se hace por fuera del período de caducidad establecido para la acción que sí fue específicamente prevista para perseguir dicho fin, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

14.13. En efecto, las demandas de indemnización de daños derivados de la supuesta ilegalidad de actos administrativos necesariamente se diferencian de las peticiones de reparación de daños causados por otro tipo de circunstancias –hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones–, puesto que requieren reunir varias condiciones particulares para su formulación, como lo son (i) el respecto del principio de la decisión previa y el agotamiento de la vía gubernativa(17); (iii) la individualización del acto demandado, (iv) la expresión de las normas violadas, y (v) el concepto de violación en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho(18), condiciones que no tienen razón de ser en la demanda de reparación directa, y se distancian en cuanto a la aplicación de las normas de orden público relacionadas con el término de caducidad previsto para cada una de ellas –4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa–.

14.14. En estos términos surge la necesidad de evitar que la acción de reparación directa pueda convertirse en un sustituto de la de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ocurriría si se admitiera que, por esa vía, se estudiaran pretensiones indemnizatorias de daños originados en la ilegalidad de actos administrativos que, sin embargo, no fueron impugnados en los términos fijados por el ordenamiento.

14.15. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta que la Corporación ha definido que la indemnización de perjuicios ocasionados por actos administrativos no procede por la vía de la acción de reparación directa, salvo que (i) el daño se derive de la aplicación de un acto administrativo de carácter general declarado nulo a través de la acción ordinaria establecida para ello; (ii) el acto sea legal pero rompa el equilibrio de las cargas públicas, y (iii) el menoscabo se derive de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite(19).

14.16. Por su parte, no se puede perder de vista que cuando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación o para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, se ha considerado que se impone rechazar la demanda si ésta no se ha admitido o, de haber avanzado el proceso sin que con antelación se advirtiera dicho defecto sustantivo, se debe proferir fallo inhibitorio(20).

14.17. Además, es preciso señalar que si bien le corresponde al juez corregir las irregularidades procesales que se presenten, ello no infirma la obligación del demandante de escoger debidamente la vía de acceso ante esta jurisdicción. En ese sentido, no puede aquel pretender que el juez soslaye que la acción interpuesta no es la adecuada, con la excusa de que este no advirtió el yerro al admitir la demanda, comoquiera que la parte no está habilitada para invocar su propia culpa para obtener la satisfacción de las pretensiones invocadas, sino que, por el contrario, le corresponde sufrir las consecuencias que la indebida escogencia de la acción pueda provocarle.

14.18. Precisamente para evitar que se vean conculcados por este motivo los derechos de los ciudadanos que no tienen un conocimiento técnico sobre el particular, el artículo Código de Procedimiento Civil obliga a quienes desean acudir a la jurisdicción a concurrir a través de un abogado titulado, a quien, por su formación, le corresponde conocer con certeza cuál es el medio de control idóneo para reclamar los perjuicios de su representado.

15. En el caso concreto, la Sala advierte que la sociedad demandante, como prestadora del servicio de transporte terrestre de pasajeros en varias carreteras del país, accedió a la jurisdicción contencioso administrativa con el objeto de que la Nación - Ministerio de Transporte le resarciera los perjuicios materiales e inmateriales que le causó, con ocasión del otorgamiento de unos permisos especiales y transitorios que le concedió a la sociedad Cootransvilla Ltda. mediante sendos actos administrativos –resoluciones 8230 del 26 de junio de 2002, 4266 del 26 de junio de 2003, 91 del 26 de enero de 2004, 2332 del 20 de agosto de 2004, y 647 del 1º de abril de 2005–, para que prestara el servicio aducido por la ruta Cachipay - La Gran Vía - La Mesa. En su opinión, esa circunstancia le cercenó el 80% de sus utilidades, puesto que la hizo competir en el tramo aludido con dicha sociedad, lo que le implicó la pérdida de pasajeros.

15.1. Por su parte, en cuanto al medio de reparación directa que utilizó, la accionante advirtió que éste era el mecanismo de acceso a la administración de justicia procedente, en consideración a que (i) la entidad demandada incurrió en una omisión al no tener en cuenta la Resolución 1227 del 4 de marzo de 1993; (ii) es posible enmarcar el caso concreto en la causal de la acción de reparación directa consistente en “cualquier otra causa”, y (iii) se le causó un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar, puesto que sin importar que las resoluciones mencionadas fuesen legales o ilegales, respecto de ella se rompió el equilibrio de las cargas públicas.

15.2. En relación con el primer argumento referenciado, la Sala advierte que en el presente caso no se configuró una omisión del Ministerio de Transporte, por cuanto, en realidad, como aparece probado en el expediente, la fuente del daño radica en las decisiones administrativas mediante las cuales se permitió que de manera transitoria, la sociedad Cootransvilla Ltda. desplegara sus labores en la vía referenciada.

15.3. Efectivamente, de manera contraria a lo aseverado por la sociedad actora, es evidente que la entidad demandada observó una conducta activa al expedir los actos administrativos señalados, los cuales supuestamente le habrían impuesto a la sociedad demandante una competencia que no estaba en el deber de soportar –daño antijurídico–, de manera que en ningún sentido se puede concluir que la misma incurrió en una omisión o dejó de realizar una actuación.

15.4. De esta manera, se considera que no tiene ningún asidero el que se hubiese sostenido que la omisión del Estado consistió en expedir unos actos administrativos “con la prescindencia” de la Resolución 1227 del 4 de marzo de 1993, puesto que ese mismo predicado implica que el aparato estatal sí actuó al adoptar las determinaciones administrativas señaladas, de modo que ninguna manera es factible aseverar que el daño demandando se desprendió de una supuesta inactividad.

15.5. En consecuencia, es palmario para la Sala que el daño cuya reparación pretende la demandante deviene de las decisiones adoptadas conscientemente por la administración mediante la expedición de sendos actos administrativos y por consiguiente, es impropio que en la demanda se hubiera señalado que la reparación deprecada deviene de una omisión del Estado, por cuanto es claro que el Ministerio de Transporte no desplegó un comportamiento de abstención, sino positivo en el sentido de otorgar unos permisos especiales y transitorios.

15.6. De otra parte, conviene señalar que la parte actora cuestionó, por la vía de la acción de reparación, la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Transporte. Ciertamente, de la argumentación reseñada, consistente en que con la expedición de las resoluciones demandadas se desconoció el contenido de la resolución por medio de la cual se le autorizó a prestar el servicio de transporte terrestre en 98 rutas –ver párrafo 13.1–, se sigue que tales actos administrativos controvirtieron una normativa contenida en el ordenamiento jurídico, de lo que a su vez se desprende que se deba declarar su ilegalidad.

15.7. Igualmente, la sociedad demandante manifestó que la expedición de las resoluciones referenciadas ilegalmente se convirtieron en una autorización de carácter permanente, puesto que las mismas permitieron que la sociedad Cootransvilla Ltda. prestara sus servicios sin haber observado el procedimiento legal establecido para la adjudicación de la explotación económica de la vía, argumento que a su vez propende por demostrar la ilegalidad de dichas decisiones adoptadas por la administración, cuya nulidad debió pedirse adecuadamente.

15.8. De hecho, la sociedad demandante invocó un precedente jurisprudencial de esta corporación para aseverar que el órgano demandado no podía expedir los permisos especiales y aleatorios argüidos, sino que debió someter a la sociedad Cootransvilla Ltda. a un concurso público, razonamiento con el que claramente cuestionó la legalidad de las determinaciones aludidas.

15.9. Pues bien, de conformidad con lo dicho en el aparte inicial del presente capítulo, las decisiones de la administración sólo se pueden controvertir mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto esta es la única vía procesal adecuada para cercenar la presunción de legalidad que la ley les otorga a los actos administrativos. Esa situación da lugar a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida escogencia de la acción y, en lugar de denegar las pretensiones como lo hizo el tribunal a quo, lleva a que la Sala deba inhibirse para fallar de mérito.

15.10. De otra parte, se observa que tampoco le asiste razón a la parte demandante al considerar que el presente asunto se puede adecuar a las causas y finalidades del medio de control de reparación directa en tanto este, en su opinión, se trata de un mecanismo de acceso a la administración de justicia residual.

15.11. Al respecto, se debe aclarar que el hecho de que el artículo 86(21) del C.C.A., referente a las causas y finalidades de la reparación directa, invoque la expresión “o por cualquier otra causa”, no implica que los particulares puedan emplear dicho medio de control frente a cualquier situación, sino que la misma hace referencia a una causal de procedencia del señalado mecanismo de acceso a la administración de justicia en específico.

15.12. Efectivamente, a partir de una interpretación literal o gramatical(22) de la norma en comento –ver nota Nº 23–, y teniendo en cuenta las comas que separan su contenido, es claro que cuando se hace alusión a la frase señalada, se intenta precisar que es posible utilizar la reparación directa para demandar el daño originado por la ocupación de bienes inmuebles, no sólo por “trabajos públicos” sino también por “cualquier otra causa”, de modo que no se trata de una causal de uso independiente y genérica, como lo pretende hacer ver la parte demandante.

15.13. De esta manera, se reitera que el medio de control en comento se restringe a las causales que diáfanamente se establecieron por el legislador, y no resulta adecuado ampliar su alcance, y mucho menos con base en el argumento parcializado y deficiente invocado por la parte demandante.

15.14. Ahora bien, no desconoce la Sala que en el mismo escrito introductorio, la parte actora también invocó como fundamento para que se accediera a las pretensiones deprecadas el daño especial que se le habría causado, el cual le significó un desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Al respecto, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta corporación ha avalado la procedencia de la acción de reparación directa cuando el daño es causado por un acto administrativo legal, en los eventos en los que éste hubiere significado para el demandante un sacrificio que vulnere dicho principio:

En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo”(23), así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia de Carlos Lozano y Lozano (…)(24).

Sin embargo, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales.

Un primer pronunciamiento tuvo lugar en un evento en que se demandó en nulidad y restablecimiento del derecho un acuerdo municipal que había declarado un inmueble de interés patrimonial y de conservación. Luego de estudiar los diversos cargos de constitucionalidad y legalidad propuestos, y despacharlos negativamente sobre la base de que el acuerdo estaba ajustado al ordenamiento jurídico, la Sección Primera de esta corporación señaló en forma reiterada:

“la Sala estima que el presunto daño que se puede causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en ésta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial.”(25)

La jurisprudencia nacional(26) de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas (…).

Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial , como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva,(27) en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas(28). De antaño la jurisprudencia de esta corporación tiene determinado que:

(…) “para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

“Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

“Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa(29) (se subraya).

(…) La Sala al estudiar la posibilidad de demandar los daños provenientes de un acto administrativo preparatorio o de trámite puso de relieve que “la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal”(30) (se destaca).

(…) Sobre la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, recientemente la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente. Dijo la Sala:

“Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la Administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse(31). Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa(32) (se subraya).

Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado - Regulador, sea este constitucional, legal o administrativo, la jurisprudencia vigente de esta corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas (resaltado del texto) (33).

15.15. Con observancia de lo expuesto, la acción de reparación directa cuando media un acto administrativo sólo procede en la medida en que no se cuestione la legalidad de la decisión de la entidad, circunstancia que no acontece en el caso de marras, puesto que, como ya se indicó, en el escrito introductorio y en el recurso de apelación se invocaron argumentos con los cuales se pretendió calificar la ilicitud de la actuación del Ministerio de Transporte como causa del daño presuntamente incoado.

15.16. En esas circunstancias, la Sala procederá a inhibirse para decidir de fondo por la indebida escogencia de la acción en la que incurrió el demandante, para lo que igualmente se debe recordar que por el simple hecho de que la sociedad demandante hubiese invocado en múltiples ocasiones la teoría del daño especial, no ata al juez de lo contencioso administrativo en el sentido de entender que el medio de reparación directa fue adecuadamente ejercitado(34).

15.17. En este punto, la Sala considera pertinente agregar que, por una parte, el hecho invocado en los alegatos de conclusión de segunda instancia, consistente en la indebida notificación de las resoluciones que concedieron los permisos especiales y transitorios, no puede ser objeto de discusión, puesto que ese acontecimiento se invocó de manera extemporánea, y admitir su estudio generaría la vulneración del derecho de defensa de la entidad demandada, la cual nunca tuvo la oportunidad de acreditar que esas resoluciones fueron debidamente comunicadas a terceros interesados y al público. En este sentido, se debe tener en cuenta lo manifestado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al señalar:

De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante.

En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros.

Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto con nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia”.

5. En el caso de la providencia objeto del recurso de súplica, la Sección Tercera de la Corporación, con invocación del principio iura novit curia, no cambió los fundamentos de derecho de la demanda, sino sus fundamentos de hecho; en efecto, consideró que había falla en el servicio, teoría jurídica que también había sido planteada en la demanda, pero cambió el fundamento de hecho que el actor invocó, como fue la existencia de una omisión de las autoridades de policía, al permitir que el agente saliera a vacaciones portando el arma de dotación oficial con que se causó el perjuicio, hecho que debía ser probado, por una presunción no prevista en el ordenamiento jurídico, con lo cual, a juicio de la Sala cambió la causa petendi de la demanda, porque cambió un hecho como lo es la omisión alegada, por una presunción.

Las omisiones son abstenciones de la Administración que constituyen parte de los hechos mismos en los cuales se puede fundamentar una demanda y los cuales deben ser probados a lo largo del proceso para que esta prospere.

En la sentencia recurrida se afirmó que se podía calificar la “realidad histórica del proceso”. Y qué es la realidad histórica del proceso? A juicio de la Sala no puede ser nada diferente a los hechos en que se fundamenta. Pues no se puede considerar como realidad histórica del proceso una u otra norma o elaboración jurídica que se pretenda invocar, sino los hechos relatados en él y ocurridos dentro de un tiempo y un espacio dados, los cuales deben estar probados.

Si se aceptare que el juez puede al final del proceso, en la sentencia cambiar los hechos alegados en la demanda se estaría desconociendo, el derecho de defensa y contradicción del proceso que tiene la parte demandada, la cual contestará la demanda enfrente a los hechos alegados por el demandante y enfocará su actividad probatoria para desvirtuar esos hechos que se conocen desde un comienzo. Pero si al final del proceso se cambian ya no podría cuestionarlos. Y esto sucedió en el proceso que culminó con la providencia recurrida toda vez que la Administración se orientó a probar que la administración no había incurrido en ninguna omisión que era el fundamento de la demanda, pero no podía tratar de desvirtuar una presunción que solamente se planteó en la sentencia que la condenó, partiendo de la base de que el acccionante no debía probar la omisión alegada, con total falta de congruencia con la demanda(35).

16. Ahora bien, se observa que el tribunal a quo, en la parte resolutiva de la sentencia proferida, a pesar de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda procedió a denegar las pretensiones de la demanda, cuando lo cierto es que en los términos planteados en la parte motiva de dicha providencia le competía declararse inhibido para conocer de fondo sobre el asunto. Por ese motivo, la Sala modificará la providencia de primera instancia en lo que atañe a la declaración contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva.

V. Costas

17. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

18. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, del 3 de marzo de 2010.

2. La Sala se DECLARA inhibida para resolver de fondo sobre las pretensiones elevadas por la parte demandante por ineptitud de la demanda derivada de la indebida escogencia de la acción.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 En la demanda se estimó el valor de la mayor pretensión, que fija la cuantía del proceso en la suma de $1 000 000 000 por concepto de perjuicios materiales en cualquiera de sus modalidades –cifra que se obtiene de dividir la suma que se pidió por los perjuicios de daño emergente y de lucro cesante–. Con observancia de que el recurso de apelación se interpuso el 15 de marzo de 2010, se aplica en este punto el artículo 42 de la Ley 446 de 1998 en virtud del cual, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2006 fuese de doble instancia ante el Consejo de Estado, su cuantía debía superar los 500 smmlv considerados para esa época, los cuales equivalen al monto de $204 000 000, umbral que como se observa, es sobrepasado en el caso concreto.

4 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

5 “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”. Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 50001-23-31-000-1997-06093 01 (21.060), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 [2] Sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 500012331000199706093-01 (21.060), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 [3] Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0500131030012002, M. P. Ruth Marina Díaz.

8 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), C. P. Ruth Stella Correa Palacio, y sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 50001-23-31-000-1997-06093 01 (21.060), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 “La autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte. // Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso”.

10 “El Ministro de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 8. Tomar las medidas que fueren necesarias para garantizar la prestación del servicio básico de transporte de pasajeros y de carga en todo el territorio nacional. Se entiende por servicio básico de transporte de pasajeros y de carga, aquel que garantiza una cobertura mínima adecuada de todo el territorio nacional y frecuencia mínima de acuerdo con la demanda, en términos de servicio y costo que lo hagan accesible a la mayoría de los usuarios”.

11 Que la adecuada escogencia de la acción sea un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, Exp. 18001-23-31-000-2002-00084-01 (23532), C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 30 de marzo de 2006, Exp. 17001-23-31-000-2005-00187-01 (31789), C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y auto del 19 de julio de 2006, Exp. 25000-23-26-000-2005-00008-01 (30905), C. P. Mauricio Fajardo Gómez; de la Subsección “B”, las sentencias del 22 de agosto de 2011, 31 de mayo de 2012 y 26 de junio de 2014, Exp. 1998-01456-01 (19787), 1998-05934-01 (23260) y 2004-01419-01 (32986), respectivamente, C. P. Danilo Rojas Betancourth; entre otras.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 1997, Exp. 12432, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, Exp. 70001-23-31-000-1996-06022-01(16474), C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

14 Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 16474, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 08001-23-31-000-1993-07622-01(19846), actor: Óscar Restrepo Cardona, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

16 Ver entre otras, las sentencias de 12 de junio de 1991, Exp. 6196, C. P. Juan de Dios Montes; sentencia de 17 de agosto de 1995, Exp. 7095, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 13344, C. P. María Elena Giraldo Gómez; de 10 de junio de 2009, Exp. 18139; 27 de abril de 2011, Exp. 19846 y 19 de septiembre de 2011, Exp. 21684, con ponencia de Ruth Stella Correa Palacio, y sentencia de 25 de abril de 2012, Exp. 23234 C. P. Enrique Gil Botero.

17 En cuanto al principio de decisión previa, se debe tener en cuenta que en las relaciones que se entablan entre el Estado y los particulares, estos tienen, por motivos de interés general o particular, el derecho a elevarle peticiones respetuosas mediante las cuales pueden solicitar, entre otras cosas, el reconocimiento de los derechos que les asisten, frente a las cuales se le genera a ésta el deber de darles pronta solución so pena de incurrir en las sanciones establecidas por el ordenamiento jurídico –artículo 23 de la C.P., y artículos 5º, 7º y 9º del CCA–. Con observancia de lo expuesto, y teniendo en cuenta que las personas que se consideren lesionadas en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, deben demandar el acto administrativo que lo conculca con la finalidad de obtener el restablecimiento de aquél –artículo 85 del C.C.A.–, esta corporación ha señalado que en las aducidas relaciones que se traban entre la administración y los particulares, es indispensable que éstos, antes de elevar sus reclamaciones relacionadas con dicha vinculación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las sometan a conocimiento de aquél, para efectos de que se pronuncie y proceda a acceder o a negar las solicitudes que se le presente, decisiones que luego de que se agoten los recursos obligatorios –vía gubernativa–, sí resultan verificables a través de los medios de control jurisdiccionales establecidos para ello –principalmente los de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho–. Sobre la vía gubernativa, esta corporación ha señalado: “La Sala ha indicado(…) que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…), consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos. // La finalidad del agotamiento de la vía gubernativa es que la administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. // En efecto, la Sala ha precisado que “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla” (…)”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 73001-23-31-000-2010-00570-01(19108), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

18 Artículo 138 del C.C.A.: “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. // Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. // Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. // Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”. // Artículo 139 del C.C.A.: “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. // Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. // Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente. // Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda. // Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. // Al efecto deberá acompañarse con la demanda la prueba del recurso o petición elevado ante la administración, con la fecha de su presentación. // Deberá acompañarse copias de la demanda y sus anexos para la notificación de las partes”.

19 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 30 de enero de 2008, Exp. 17001-23-31-000-2004-01319-01(AG), C. P. Ruth Stella Correa.

20 En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, Exp. 25000-23-26-000-1995-000691-01(15356), C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 22 de marzo de 2007, Exp. 11001-23-26-000-00397-01(13858), C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, 25000-23-26-000-1995-01400-01(15906), C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de diciembre de 2008, Exp. 50001-23-26-000-1996-01901-01(16054), C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp. 44001-23-31-000-1999-00608-01(19417), C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 10 de abril de 2010, Exp. 25000-23-26-000-1992-08151-01(17311), C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 68001-23-15-000-1995-01096-01(18530), C. P. Enrique Gil Botero; sentencia del 23 de junio de 2010, 85001-23-31-000-1998-00129-01(18319), C. P. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 50001-23-31-000-196-05910-01(17609), C. P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras.

21 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

22 Artículo del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

23 [16] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena, C. P. Jorge Valencia Arango”.

24 [17] “Consejo de Estado, Sentencia de 7 de abril de 1938, C. P. Carlos Lozano y Lozano”.

25 [18] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Sucesores y Cía. S. En C. S. C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (…)”.

26 [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de 3 de agosto de 1949) (…)”.

27 [21] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C. P. Alonso Castilla Saiz”.

28 [22] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1989, Exp. 4655, C. P. Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuandoquiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad. Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”.

29 [26] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 52001-23-31-000-2002-01264-01(24027), actor: Óscar Rosero de la Rosa, demandado: municipio de Pasto, C. P. Germán Rodríguez Villamizar”.

30 [28] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, M. P. Alier E. Hernández Enríquez”.

31 [30] “Libardo Rodríguez R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Décimo Tercera Edición. Edt. Temis. Bogotá. 2002”.

32 [31] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16.079, Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, Actor: María del Rosario Arias Vallejo, demandado: municipio de Popayán, C. P. Ramiro Saavedra Becerra”.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 1997-03613, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

34 A la misma conclusión arribó esta Sala en un caso similar. Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-26-000-2006-01452, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 1995, Exp. S-123, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez, C. P. Consuelo Sarria Olcos.