Sentencia 2006-01180 de abril 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Rad.: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD

Bogotá D.C., dieciocho de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el Despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(23), de conformidad con el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

2. Actos administrativos acusados.

Corresponden a los siguientes actos sancionatorios:

2.1. La Resolución SSPD 20064400003705 del 13 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, que le impuso a la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP, una multa por valor de veinticuatro millones setecientos veinte mil pesos ($24.720.000) y le ordenó “efectuar la devolución de las sumas cobradas que excedan de lo que corresponda de acuerdo con la normatividad legal”.

2.2. La Resolución SSPD - 20064400013975 del 27 de abril de 2006, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada, para lo cual estudiará los cargos de nulidad consistentes en la falta de competencia, la infracción de la normas de superior jerarquía, la violación del debido proceso, que corresponde a los argumentos reiterados en el escrito de apelación(24).

4. Razones jurídicas de la decisión

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos:

i) Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de los Superintendentes Delegados en materia sancionatoria y de control tarifario;

ii) Naturaleza del servicio público de aseo, modalidades y régimen jurídico aplicable;

iii) Valoración de los medios de convicción reseñados por el recurrente, relacionados con la modalidad del servicio de aseo contratado;

iv) Legalidad de la sanción a imponer por la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios;

v) Análisis de la validez de la orden relacionada con la devolución de las sumas de dinero cobradas en exceso, a la luz de la Resolución CRA 294 de 2004;

4.1. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios y de los Superintendentes Delegados

4.1.1. La Constitución Política de 1991 fijó el marco para la regulación de los servicios públicos, consagrando los principales principios y confiando al legislador la potestad de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente(25).

4.1.2. La Ley 142 de 1994(26) fijó en la SSPD la mayoría de las funciones administrativas de inspección, control y vigilancia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Para ello le otorgó competencias principales, algunas facultades de apoyo a la participación de los usuarios y la potestad de imponer a las empresas prestadoras de servicios las sanciones a que hubiere lugar por la violación de las normas en ella previstas.

4.1.3. Posteriormente, con la reforma introducida por la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, se ampliaron las funciones, incluyendo la protección a la libre competencia(27), destacando, para los efectos, de esta decisión las siguientes:

“ART. 79.—Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.

(…)”

4.1.4. Por su parte, el Decreto 990 del 21 de mayo de 2002(28), atendiendo el principio de desconcentración, consagró las funciones que les corresponde cumplir a los Superintendentes Delegados, dentro de las cuales cabe destacar las siguientes:

“ART.13.—Funciones de las superintendencias delegadas. Son funciones de las superintendencias delegadas, en el ámbito de su competencia, las siguientes:

(…)

9. Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten los servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados.

10. Vigilar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios y adelantar las investigaciones correspondientes.

11. Vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.

(…)

4.1.5. Adicionalmente, mediante la Resolución 00021 del 5 de enero de 2005(29), el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las contenidas en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998(30), delegó en los Superintendentes Delegados, dentro de su ámbito sectorial, las siguientes funciones:

“1. Imponer las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

a) Amonestación;

b) Multas.

(…)

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que tanto la entidad como el funcionario eran competentes para proferir los actos administrativos censurados.

4.2. Naturaleza del servicio público de aseo, modalidades y régimen jurídico aplicable

4.2.1. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994 —artículo 14—, el servicio público domiciliario de aseo consiste en la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, siendo aplicable la referida ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

4.2.2. En relación con el servicio de aseo, el artículo 146 ejusdem establece que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan, al tiempo que, al tenor de lo dispuesto en el 164 del mismo ordenamiento, se incorporarán costos especiales, con el fin de garantizar el adecuado ordenamiento y protección de las cuencas y fuentes de agua y la recolección, transporte y tratamiento de los residuos líquidos y las fórmulas tomarán en cuenta los costos de disposición final de basuras y rellenos sanitarios.

4.2.3. El Decreto 1713 de 2002(31), por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo, consagró, como componentes del mismo: recolección; transporte; barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas; transferencia; tratamiento; aprovechamiento y disposición final.

En el mismo sentido, la Resolución CAR 151 de 2001, que contiene la regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señala que el servicio público domiciliario de aseo tiene los siguientes componentes:

“Componente Domiciliario del Servicio Ordinario. Es la parte del servicio ordinario de aseo conformada por las actividades de recolección, transporte, transferencia y disposición final de residuos sólidos.

Componente de Barrido y Limpieza del Servicio Ordinario. Componente del servicio ordinario de aseo asociado con las actividades de barrido y limpieza de áreas públicas, con el objeto de dejarlas libres de todo residuo sólido diseminado o acumulado.

Componente de tratamiento y disposición final. Es el conjunto de actividades relacionadas con el tratamiento y la disposición final de residuos sólidos, que forma parte del servicio integral de aseo”.

Al respecto se tiene que la disposición final de los residuos sólidos, que constituye un componente del servicio ordinario de aseo, se realiza en un relleno sanitario, definido como “ el lugar técnicamente seleccionado, diseñado y operado para la disposición final controlada de los residuos sólidos, sin causar peligro, daño o riesgo a la salud pública, minimizando y controlando los impactos ambientales y utilizando principios de ingeniería, para la confinación y aislamiento de los residuos sólidos en un área mínima, con compactación de residuos, cobertura diaria de los mismos, control de gases y lixivia d o s, y cobertura final”.

4.2.4. En relación con las modalidades de prestación del servicio, el mismo Decreto 1713 de 2002, precisó que podía ser ordinario o especial y, en relación con éste último, dispuso que el valor del servicio resultante de su prestación, salvo el aprovechamiento, podía ser pactado libremente por un usuario que lo solicite y la prestadora del servicio, así como que las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán igualmente pactadas en forma libre por la persona prestadora de éste servicio público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de las mismas.

Como consecuencia de esta diferenciación, para los efectos del caso concreto, la implicación jurídica de la modalidad del servicio de aseo —ordinario o especial— resulta de trascendental importancia, en la medida en que ésta determina el sometimiento o no al régimen tarifario dispuesto por la Comisión Reguladora, siendo esencial para determinar el grado de intervención que le es permitido al ente de inspección, control y vigilancia, así como la existencia misma de la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios que permite precisar la legalidad de la falta y de la sanción.

Al respecto, el artículo 1º del decreto referido, contempla las siguientes definiciones:

“Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto”. (Resaltado fuera de texto)

Con fundamento en las referidas disposiciones jurídicas, se advierte que el servicio especial de aseo incluye las actividades de recolección, transporte y tratamiento de los residuos sólidos que tengan las características anotadas que impidan su recolección, manejo, tratamiento o disposición de manera normal por el prestador y, si bien es cierto que la norma consagra un componente de disposición final, únicamente lo incluye para las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas.

Contrario a ello, en la definición de servicio ordinario de aseo, se reitera que la disposición final constituye un componente de éste, con total independencia del volumen y peso de los residuos objeto de esta actividad.

4.2.5. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste la razón al recurrente cuando pretende que el peso y volumen de los residuos objeto de disposición tornan especial el servicio, pues en este caso se pactó únicamente la disposición final de aquellos que corresponden al giro ordinario de la recolección residencial e industrial en los componentes analizados como parte del servicio ordinario.

Los conceptos que forman parte integrante de la modalidad de servicio público ordinario de aseo, por expresa disposición legal(32), se encuentran sometidos al régimen libertad regulada de tarifas, de tal manera que su fijación será realizada por la entidad tarifaria local(33).

4.2.6. Cabe agregar que, para fijar el marco teórico que servirá de fundamento para el examen del caso concreto, las normas que regulan la materia consideran que es usuario del servicio de aseo la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo de este(34).

4.2.7. Para los efectos de resolver el caso concreto se tiene que la CRA, en la resolución referida determinó, para todos los efectos, el costo del componente de tratamiento y disposición final:

“ART. 4.2.2.3—Cálculo del costo del componente de tratamiento y disposición final. Sin perjuicio de lo establecido en resoluciones de carácter particular las cuales quedarán vigentes, el costo máximo a reconocer por concepto de este componente, de acuerdo con el tipo de disposición final, expresado en pesos de junio de 1997, será:

PAR.—Aquella entidad tarifaria local que no considere adecuados estos valores deberá realizar el estudio del costo por tonelada del servicio de tratamiento y disposición final y presentar la solicitud de aprobación debidamente justificada ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con la metodología que esta establezca, en los términos del artículo 126 de la Ley 142 de 1994”.

4.3. Valoración de los medios de convicción reseñados por el recurrente relacionados con la modalidad del servicio de aseo contratado.

4.3.1. A juicio del demandante, el a quo realizó una errónea apreciación del contrato de prestación de servicios 0008 de 2004 y omitió valorar las fotografías correspondientes a los vehículos de Servigenerales que ingresan al relleno sanitario y depositan allí los residuos sólidos, así como el memorando 200530000320033 del 22 de julio de 2005, a la luz del concepto de relleno sanitario, contenida en el artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, normas de las que se podía advertir que se trató de 4200 toneladas de residuos sólidos que se recibieron, encajando ello en la definición de servicio especializado, en consideración al volumen y peso que implica que no puede ser dispuesto de manera ordinaria.

Al respecto, la Sala precisa que el contrato referido por el recurrente — que obra a folios 122 a 129 del cuaderno número 1— corresponde al “Suscrito entre la empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP y Servigenerales S.A. ESP, cuyo objeto es la prestación de un servicio especial de disposición final de residuos sólidos”, se celebró, según se dejó constancia en el acápite de antecedentes, para la “disposición final de los residuos sólidos producidos en el Municipio de Armenia en el Parque Ambiental Villa Karina del municipio de Calarcá de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1713 de 2002, reglamentario del servicio de aseo en todos sus componentes”

4.3.2. Por su parte, las fotografías a que hace referencia el recurrente y el memorando referido, efectivamente dan cuenta de la disposición final de los residuos sólidos en el relleno sanitario, correspondientes al servicio público domiciliario de aseo prestado por la empresa Servigenerales en el la ciudad de Armenia.

4.3.3. Los anteriores elementos de convicción valorados por la Sala en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica la llevan a concluir que, aun cuando se trata de un contrato de derecho privado celebrado entre dos empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el mismo se encuentra sometido íntegramente a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionan y reglamentan y, adicionalmente, al régimen de libertad regulada de tarifas.

Ello es así por cuanto, de las normas analizadas en esta providencia, se desprende que se trata de un servicio ordinario de aseo referido al componente de disposición final de residuos sólidos que con independencia de su volumen y peso no corresponde a un servicio especial de aseo, por cuanto se puede disponer en forma normal formando parte del proceso integral que se lleva a cabo por las empresas prestadoras desde la recolección residencial, industrial o comercial hasta la disposición final.

4.3.4. Si en gracia de discusión se considerara que la adecuación del servicio efectivamente prestado a las normas jurídicas que regulan la materia y que corresponde en forma estricta con las definiciones coincidentes contenidas en el ordenamiento jurídico, cuya interpretación se debe realizar en forma sistemática, no fuere argumento suficiente para desvirtuar la alegación del recurrente de tratarse de un servicio ordinario y estar sometido a regulación de tarifas, la Sala precisa que corrobora la conclusión anterior el contenido de la Resolución CRA 324 del 7 de abril de 2005(35), que forma parte de los antecedentes administrativos de los actos sancionatorios proferidos por la SSPD y que constituyen el objeto de la censura en esta sede judicial.

Efectivamente, la referida resolución “Por la cual se reclasifica el tipo de disposición final del sitio denominado ‘Parque Ambiental Villa Karina’ de la vereda Chagualá del Municipio de Calarcá”, se expidió con fundamento, entre otras normas, en lo dispuesto por la Resolución CRA 151 de 2001, en especial, en el artículo 4.2.2.3., que establece el costo máximo a reconocer por concepto del componente de tratamiento y disposición final y el 79 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual las personas prestadoras de servicios públicos están sujetas al control y vigilancia de la SSPD, resolvió:

“ART. 1º.— Reclasificar a relleno sanitario el tipo de disposición final del sitio denominado “Parque Ambiental Villa Karina” de la vereda Chagualá del Municipio de Calarcá, operado por la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP., reconociendo un costo máximo de Tratamiento y Disposición Final de Residuos Sólidos correspondiente al tipo “A”, establecido en el artículo 4.2.2.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, por el término que opere como relleno sanitario de acuerdo con la certificación de la autoridad ambiental competente.

(…)

PAR. 2º.—Establecer como costo máximo a reconocer por concepto del componente de Tratamiento y Disposición Final de Residuos Sólidos (CDT) el correspondiente al tipo de disposición “A” de relleno sanitario de acuerdo con lo establecido por el artículo 4.2.2.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, para las cantidades de residuos sólidos dispuestos en el sitio denominado “Parque Ambiental Villa Karina de la Vereda Chagualá del municipio de Calarcá, por el término de como relleno sanitario, de acuerdo con la certificación de la autoridad ambiental competente.

PAR. 3.—Se autoriza como máximo a cobrar por la disposición final de residuos sólidos en el sitio denominado “Parque Ambiental Villa Karina de la Vereda Chagualá del municipio de Calarcá, correspondiente al Tipo de Disposición “A” establecido por el artículo 4.2.2.3. de la Resolución CRA 151 de 2001 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya”.

4.3.5. No le era posible, en consecuencia, a la empresa de servicios públicos domiciliarios demandante, dada no solo su naturaleza jurídica, sino también la del servicio ordinario de aseo en la modalidad de disposición final de residuos sólidos que presta, que alegara que no estaba sometida a las tarifas fijadas por la CRA en la Resolución 151 de 2001 y que podía pactar libremente el valor del servicio, pues ello desconoce los preceptos que se analizaron y la Resolución de la CRA que le fijó a la sociedad demandante los topes máximos que podía cobrar en el ejercicio de una actividad regulada en el marco de un Estado Social de Derecho.

4.3.6. De lo expuesto hasta este momento, la Sala concluye que la SSPD, a través del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, estaba plenamente facultada para investigar a la sociedad demandante por la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios consistente en incluir en sus tarifas un componente de disposición final de residuos sólidos no aprobado por la Comisión de Regulación Agua Potable y Saneamiento Básico, por el incumplimiento del artículo 4.2.2.3. de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico e imponer la correspondiente sanción de multa prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo agotamiento del debido proceso.

Lo anterior, por tratarse de un servicio público ordinario de aseo sometido al régimen de regulación de tarifas, según se explicó en precedencia.

Esta circunstancia debidamente acreditada y argumentada por la Sala bajo el principio de razón suficiente, conlleva a analizar el respeto al principio de legalidad de la sanción.

4.4. Legalidad de la sanción a imponer por la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios

4.4.1. Como parte integrante del debido proceso sancionatorio se encuentra el principio de legalidad de la sanción, en virtud del cual acreditada en grado de certeza la incursión por parte del prestador del servicio en la infracción al régimen de servicios públicos, corresponde imponer una de las sanciones consagradas en el artículo 81 de la Ley 194 de 1994, sin que le sea dable a la SSPD apartarse de esta norma o interpretarla en forma extensiva.

El referido artículo, en la redacción que tenía para la época en que se dictaron las decisiones censuradas establecía la posibilidad de imponer “Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales”.

4.4.2. En cuanto a los criterios de graduación de la sanción, con fundamento en el principio de proporcionalidad de la infracción establecía que “El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén”.

4.4.3. Cabe resaltar que si bien el tope de la multa está consagrado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello no implica que la multa se deba imponer igualmente en ellos, sin que sea dable hacerlo en moneda de curso legal, pues ello constituye un parámetro de aplicación para evitar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda impacte en el monto de la sanción tornándola desproporcionada y restándole eficacia a la norma jurídica.

Sobre este aspecto tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia C-070 de 1996, en los siguientes términos:

“El fenómeno de desactualización de las cuantías en pesos, adoptadas como parámetro para regular la agravación de las penas, ha venido siendo contrarrestado, y sus efectos distorsionadores corregidos por el Legislador mediante el establecimiento de cuantías fijadas en salarios mínimos, ajustando automáticamente el valor de los bienes en la economía…”

Resulta, en consecuencia, respetuoso del principio de legalidad de la sanción que la multa se imponga en moneda legal siempre y cuando al realizar la operación de conversión a salarios mínimos no se supere el monto de 2000, previsto por el legislador, pues ello sí resultaría contrario a los principios rectores del derecho sancionatorio.

Es en virtud de lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que la sanción que por valor de $24.720.000, que le impuso la SSPD a la sociedad demandante en el año 2006, resulta respetuosa de los parámetros previstos por el legislador, en tanto al convertirse la misma a salarios mínimos no supera la cuantía de 2000, toda vez que éste era $408.000, por lo que el valor que era posible imponer era de $816.000.000.

En consecuencia, el cargo de nulidad por vulneración del artículo 81 de la Ley 734 de 2002, por violación del principio de legalidad de la sanción de multa contenida en el numeral 1º de la resolución sancionatoria, objeto de análisis no está llamado a prosperar.

Lo anterior por haberse ejercido la potestad de imposición de la sanción de multa, expresamente conferida al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los precisos parámetros previstos por el legislador y encontrarse motivadas las razones en circunstancias como la gravedad de la conducta y haberse cobrado una tarifa superior con violación de la finalidad social de la prestación del servicio de aseo en su modalidad de disposición final.

4.4. Análisis de la validez de la orden relacionada con la devolución de las sumas de dinero cobradas en exceso, a la luz de la Resolución CRA 294 de 2004(36) 

4.4.1. Para analizar este argumento de apelación, al valorar los medios de convicción allegados a la actuación(37), se advierte que en la decisión con la que se definió el proceso de carácter sancionatorio que se venía adelantando contra la sociedad demandante, con fundamento en la competencia delegada al Superintendente de Acueducto, Alcantarillado y Aseo —Resolución 00021 del 5 de enero de 2005—, sin que hubiese sido parte del pliego de cargos formulado mediante oficio 20054400925411 del 28 de junio de 2005, se dispuso:

“ART. 2º:—Ordenar a la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP efectuar la devolución de las sumas cobradas que excedan de lo que corresponda, de acuerdo con la normatividad legal, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria de este acto administrativo, debiendo acreditar ante este Despacho esta devolución, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación”.

4.4.2. En relación con esta resolutiva, no encuentra la Sala que la SSPD haya efectuado consideración alguna en la resolución que la impuso que sustentara la decisión, en la medida en que se limitó a justificar la adecuación típica de la conducta como infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios y la justificación de la sanción que correspondía, en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pero no hizo referencia alguna a la normatividad con fundamento en la cual imponía la orden de devolución ni a las circunstancias fácticas y jurídicas que ameritaran tal decisión.

Lo anterior implica que en el acto inicial esta decisión quedó totalmente carente de argumentación que le permitiera a la sociedad demandante conocer las razones en las que se sustentó y la competencia que tenía el funcionario que la impuso.

4.4.3. Cabe destacar que fue únicamente al resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad contra la decisión sancionatoria inicial que la SSPD se pronunció sobre el punto materia de controversia, aclarando que el concepto del artículo segundo de la resolución no es una sanción, sino “el ejercicio de una facultad atribuida por la regulación a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios”, citando para el efecto los artículos 1.3.13.1. y 1.13.3. de la Resolución CRA 151 de 2001 y 1º y 4º de la 294 del 27 de julio de 2004, erróneamente citada por entidad con fecha “1994”(38).

En relación con las normas citadas de la primera resolución, le asiste razón a la sociedad recurrente cuando afirma que para la época de proferimiento de la decisión se encontraban expresamente derogadas por el artículo 5º de la Resolución CRA 294 de 2004(39), de tal manera que únicamente se tendrán en cuenta los preceptos contenidos en ésta para efectos de estudiar la causal de nulidad referida la infracción de esta norma de superior jerarquía.

4.4.4. La resolución a la que, a juicio del parte actora, debía estar sometida la decisión de la Administración reglamenta expresamente el tema relacionado con la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y, en los artículos citados por la SSPD, expresa:

“ART.1º.—Identificación de los cobros no autorizados. Cuando los organismos de control o el prestador del servicio, de oficio o a petición del suscriptor o usuario encuentren que se han realizado cobros no autorizados, el prestador del servicio recalculará el valor cobrado, con el propósito de corregir el valor de la factura del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes según sea el caso.

Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de condiciones uniformes.

En el caso de cobros no autorizados motivados en la factura, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia entre la factura cobrada y la factura correctamente liquidada, para el estrato o sector al que pertenece el suscriptor o usuario, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar.

En el caso de cobros no autorizados motivados por errores en la aplicación de las tarifas, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia que resulte de aplicar la estructura tarifaria ajustada a la normatividad y regulación, frente a la tarifa aplicada por el prestador, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar durante el tiempo en que ocurrió el cobro no autorizado.

La identificación de errores en la determinación de las tarifas no causará la suspensión de la facturación”.

(…)

“ART. 4º.—Las devoluciones de los cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones y de las demás actuaciones que adelanten los organismos de control y vigilancia”. (Resaltado fuera de texto)

De la redacción de las normas en cuestión, se advierte que el supuesto fáctico consiste en que el organismo de control o el prestador del servicio encuentren que se han efectuado cobros no autorizados y la consecuencia jurídica prevista en el precepto consiste en que el prestador del servicio debe recalcular el valor cobrado.

4.4.5. Ahora bien, la forma como el prestador del servicio debe recalcular el valor cobrado está expresamente regulada en el artículo 2º de la resolución objeto de análisis, que no fue citado por el ente de control en la decisión por medio de la cual resolvió el recurso de reposición y es del siguiente tenor:

“ART. 2º.—Forma y plazo para la realización de la devolución de los cobros no autorizados. En el evento de encontrarse que se ha efectuado un cobro no autorizado, de existir pago por parte del suscriptor o usuario cuya causa sea tal cobro, el prestador deberá abonar a la siguiente factura del servicio público que se trate, el monto a devolver al usuario o suscriptor, obtenido en los términos del artículo 1º de la presente resolución.

En el evento en que el monto a devolver sea superior al que debiera cobrarse en la siguiente factura, el prestador abonará el remanente en la próxima factura y así sucesivamente hasta cubrir la totalidad de dicho monto.

Igualmente, el prestador podrá pagar al suscriptor o usuario el monto adeudado en forma pura y simple, caso en el cual deberá informar de inmediato al usuario su voluntad de realizar el pago de esta forma.

PAR.—Cuando se haya producido la terminación del contrato de servicios públicos y exista un monto a devolver a un suscriptor o usuario, el prestador deberá pagar la totalidad de dicho monto a quien fuera suscriptor o usuario”.

Las conclusiones que se obtienen del análisis realizado por la Sala con fundamento en la valoración de los medios de convicción referidos a luz de las normas jurídicas que regulan la materia, son las siguientes:

4.4.5.1. Las normas contenidas en los numerales 1º y 4º de la Resolución CRA 294 de 2004 no fueron citados en el pliego de cargos formulado a la sociedad demandante, como posible consecuencia jurídica de la infracción objeto de investigación, violándose con ello el principio de congruencia entre la imputación y la decisión.

No es dable olvidar que el auto de formulación de cargos es la piedra angular del procedimiento sancionatorio en tanto fija los cimientos sobre los cuales éste se edifica, de modo que el órgano titular de la potestad debe señalar en forma clara, completa, sin ambigüedades las conductas que son objeto de investigación y el investigado debe tener certeza sobre las posibles sanciones a imponer en respeto del principio de legalidad, que en materia de servicios públicos domiciliarios, en el marco específico de este tipo de trámites no puede ser otras que las previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

4.4.5.2. La orden de devolución de las sumas de dinero en los términos referidos no se encuentra motivada en el acto administrativo contenido en la resolución inicial y tan sólo se mencionó su regulación, en forma incompleta, en la resolución que resolvió el recurso de reposición.

4.4.5.3. La SSPD interpretó erróneamente la norma, toda vez que desconoció que ésta lo que establece es que el prestador del servicio deberá recalcular el valor cobrado y abonarlo a la siguiente factura, sin que los plazos establecidos para su devolución correspondan a las normas analizadas.

4.4.6. Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que la sociedad demandante no pudo ejercer correctamente el derecho de contradicción y defensa que constituye parte del núcleo esencial del debido proceso, ante la omisión en el señalamiento de estas normas en el pliego de cargos y en la resolución por medio se la cual se dio una orden en el marco de un procedimiento sancionatorio en el cual no le era dable hacerlo, por ser un trámite reglado.

4.4.7. La Sala reitera que no es posible desconocer que el pliego de cargos debe tener absoluta coherencia con la decisión que pone fin a la actuación, debiendo cumplir estrictos requisitos formales y sustanciales, dentro de los cuales tiene especial trascendencia la precisión y claridad de los hechos que son motivo de investigación y por los cuales se formula la imputación, de la misma manera que la modalidad en que ocurrieron, y las circunstancias de agravación de la sanción que hayan sido deducidas, así como la calificación jurídica de tales situaciones.

El incumplimiento de tan estrictas formalidades y requisitos configura nulidad por violación del debido proceso, siendo ello así, los cargos objeto de análisis, por las circunstancias anotadas son igualmente violatorios del artículo 29 Constitucional, lo que conlleva a la prosperidad del cargo.

5. Declaraciones y condenas

5.1. Declaración de nulidad parcial de los actos administrativos demandados

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del artículo segundo de la Resolución SSPD 20064400003705 del 13 de febrero de 2006 y el aparte de decisión que la confirmó en vía gubernativa, con fundamento en la causal de infracción de normas de superior jerarquía, según se expuso ampliamente en precedencia.

Se mantendrán incólumes los artículos 1º y 3º de la resolución sancionatoria, en virtud de no haberse encontrado demostrada causal de nulidad.

5.2. Restablecimiento del derecho

A título de restablecimiento del derecho, la Sala no realizará condena alguna, por cuanto entiende que al dejar sin efectos el artículo segundo de la resolución se produce un restablecimiento automático del derecho conculcado, sin que haya lugar las condenas adicionales incluidas en las pretensiones de la demanda.

En efecto, no se demostró que se hubiera realizado pago alguno por este concepto ni el monto y condiciones del mismo, entendiendo la Sala que tal situación está siendo objeto de debate en un proceso ordinario ante la jurisdicción ordinaria que es el juez del contrato.

6. Costas

No hay lugar a condenar en costas en esta instancia, por cuanto los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante prosperaron parcialmente, sin que tampoco se encuentre acreditada una conducta inadecuada de la parte vencida en juicio.

7. Otras decisiones

La Sala observa que en el trámite de la segunda instancia del proceso se han allegado varios poderes conferidos por el representante judicial de la SSPD en relación con los cuales no se ha efectuado pronunciamiento alguno.

En el folio 107 del cuaderno número 3 obra poder conferido al abogado Horacio Jesús Barrios González; en el 119 el otorgado a Marcela Tamayo Arango.

Por su parte, la empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP confirió poder a la abogada Diana Carolina Sáenz López, visible a folio 135 del expediente.

En consecuencia, la Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, normatividad adjetiva que rige el presente trámite, entiende terminado el mandado conferido a los abogados Virginia Isabel Suárez Blanco de la SSPD y a Cesar Hoyos Salazar de la sociedad demandante.

Finalmente, por encontrarse vigente el poder conferido a las profesionales Marcela Tamayo Arango y Diana Carolina Sáenz López, de las partes demandada y demandante, respectivamente, les reconoce personería para actuar en el presente proceso, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

1. REVOCAR la Sentencia del 24 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. En su lugar DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones números SSPD 20064400003705 del 13 de febrero de 2006 y SSPD - 20064400013975 del 27 de abril de 2006, expedidas por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, en el sentido de dejar sin efecto el artículo segundo del primer acto administrativo citado que contenía la orden de devolver las sumas de dinero cobradas en exceso, con ocasión del contrato de prestación de servicios celebrado con Servigenerales S.A. ESP.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda incluidas las de restablecimiento del derecho, por las consideraciones expuestas.

4. DECLARAR terminado el mandato conferido a los abogados a Virginia Isabel Suárez Blanco de la SSPD y a Cesar Hoyos Salazar de la sociedad demandante.

5. RECONOCER PERSONERÍA adjetiva para actuar en representación de la SSPD a la abogada Marcela Tamayo Arango y, en nombre de la sociedad demandante a la profesional Diana Carolina Sáenz López, en los términos y para los efectos de los mandatos conferidos.

6. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

23. Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal C del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 13 de julio el 27 de julio de 2007 (fl. 623 reverso Cdno. núm.1), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (1 de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente nro. 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

24. Cabe destacar que la Sala omite el estudio de los cargos de infracción de normas de superior jerarquía, referido a los artículos 6º de la Constitución Política y 84 del Código Contencioso Administrativo así como el cargo de desviación de poder, por no haber sido objeto de apelación ni tratarse de asuntos inescindiblemente ligados a esta.

25. Corte Constitucional, Sentencia C-761 del 28 de agosto de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

26. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

27. Posteriormente el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 fue adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, pero este no se encontraba vigente para la época del trámite que es objeto de análisis en esta oportunidad.

28. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

29. “Por la cual se delegan unas funciones”.

30. El artículo 9º de la Ley 489 de 1998 señala que los Superintendentes podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos del nivel directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente.

31. “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos”.

32. En efecto, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 establece la intervención del Estado en los Servicios Públicos, con el fin de: garantizar la calidad del bien objeto del servicio y su disposición final; ampliar la cobertura; atender en forma prioritaria las necesidades básicas insatisfechas; prestación del servicio en forma continua; ininterrumpida y eficiente; libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; obtención de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y establecimiento de un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos.

33. Ver Resolución CRA 151 de 2001, “ART. 1.3.9.1—Vinculación al Régimen de libertad regulada… PAR.—Las tarifas del servicio ordinario de aseo quedan sometidas al régimen de libertad regulada de tarifas. Su fijación será realizada por la entidad tarifaria local, sujeto a lo dispuesto en las secciones 4.2.2 a 4.2.6 de esta resolución”.

34. Ver artículo 3º de la Ley 142 de 1994 y el Decreto Reglamentario 1373 de 2002, vigente para la época de los hechos.

35. Esta resolución se reguló en forma especial para la entidad demandante, bajo la consideración de que la Corporación Autónoma Regional del Quindío certificó que la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. ESP cuenta con licencia ambiental para la operación de este relleno sanitario.

36. “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”.

37. En particular los antecedentes administrativos de los actos censurados.

38. Ver folio 96 del cuaderno número 1º

39. La norma citada establece: “ART. 5º.—Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga la Sección 1.3.13 de la Resolución CRA 151 de 2001”