Sentencia 2006-01256 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2006-01256-01 (17598)

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: B.P. Exploration Company Colombia Limited

Fallo

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del 2º bimestre del año gravable 2002.

1. Rechazo de impuestos descontables por retenciones realizadas a personas sin domicilio o residencia en el país.

En este punto, la Sala debe dilucidar, en primer término, si para la procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, es requisito indispensable el contrato celebrado entre las partes. Efectuado este análisis probatorio deberá estudiarse si la actora tiene derecho al descuento liquidado en la declaración privada del impuesto a las ventas del 2º bimestre del 2002.

La actora fundamenta su posición sobre la no exigibilidad de los contratos, en lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 y en las sentencias de 23 de mayo de 1997 y 7 de diciembre del 2005 proferidas por esta corporación.

Sobre el tema de la prueba para soportar los impuestos descontables que se originan en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, la Sala se pronunció en la sentencia del 7 de mayo de 2009, expediente 16846, Magistrada Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, con las consideraciones que se reiteran a continuación:

El artículo 485 literal a) del estatuto tributario, aplicable al caso, establece como impuesto descontable:

“a) El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes; la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo, y (...)”.

Para el caso de las operaciones realizadas con no residentes o domiciliados en el país, el numeral 3º del artículo 437-2 del estatuto tributario estableció que actuarán como agentes retenedores “Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos”.

Sobre la retención para el IVA esta Sala(10) ha indicado que con las disposiciones que la regulan “surge un nuevo concepto de impuesto descontable, esto es el impuesto retenido o autorretenido, que es equivalente al impuesto facturado al responsable y al impuesto pagado en la importación”.

Ahora bien, en el caso en estudio, por tratarse de operaciones con personas o entidades extranjeras que no están obligadas a expedir factura o documento equivalente, el artículo 771-2 del estatuto triburario, en relación con la procedencia de impuestos descontables, dispone:

“Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.”

En desarrollo de la anterior disposición, el Gobierno Nacional estableció en el Decreto 3050 de 1997, lo siguiente:

“ART. 5º—Documentos equivalentes a la factura. Además de los contemplados en otras disposiciones, constituyen documentos equivalentes a la factura los siguientes:

1. Los expedidos para el cobro de peajes, siempre y cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997.

2. Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente”. (Destacado fuera de texto).

Sobre la norma transcrita la Sala(11) se pronunció con ocasión de una acción de simple nulidad en la que señaló:

“Para que proceda el descuento del IVA, salvo las excepciones que la ley consagra en el artículo 616-2 del estatuto tributario, debe presentarse la factura o el documento equivalente a la misma, porque esta es la forma de acreditar plenamente los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas (art. 771-2) y para el caso concreto, teniendo como fuente jurídica el artículo 616-1 del estatuto tributario desarrollado por la norma acusada, el documento equivalente es el contrato celebrado con la persona extranjera sin residencia en el país, porque las operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, no están excluidas de esta obligación. Además por tratarse de una operación generadora de IVA, es necesario para la administración tributaria, el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y su monto para poder determinar la base gravable o de retención, de lo contrario como en reiteradas ocasiones se ha expresado, no sería posible hacer el descuento del IVA” (destacado fuera de texto).

Del análisis de las normas antes señaladas y de la jurisprudencia transcrita, se advierte que el contrato celebrado con persona extranjera es una de las pruebas para la procedibilidad de los impuestos descontables, por haber determinado el legislador que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y que sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA.

No obstante, esta Sala observa que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios, que le permitan a la administración tener certeza de la operación y de su cuantía. Se advierte que el “contrato”, para efectos del impuesto descontable en el caso de operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, ha sido previsto como un documento equivalente a la factura, es decir que la norma ha permitido que sirva como soporte para la reclamación del IVA descontable generado en operaciones que de no ser por la calidad de las partes que intervienen estarían soportadas con factura.

Además, al ser establecido el contrato como documento equivalente, la Sala advierte que si bien el contrato es el medio idóneo previsto por el Legislador, esto no le resta valor probatorio a la factura, máxime cuando la misma norma ha equiparado a esta el contrato.

En efecto, de la lectura de la exposición de motivos tanto de la Ley 223 de 1995 que introdujo el mecanismo de la retención en la fuente para el IVA como de la Ley 383 de 1997 que estableció los requisitos para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, se advierte que tales normas fueron expedidas con el objeto de conseguir mayor equidad, neutralidad y eficiencia en el sistema tributario y de implantar una política de lucha contra la evasión, además, se asegura igualdad de condiciones con los prestadores de servicios o proveedores de bienes nacionales y el recaudo del IVA en esta clase de operaciones.

En esas condiciones, se observa que la retención del IVA a personas o entidades sin residencia o domicilio en el país tiene un efecto financiero para la administración tributaria, pues quienes contraten con ese tipo de personas o entidades la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, están obligados a realizar la retención del IVA(12) y a pagarla en el respectivo período pero, asimismo, tienen el derecho a descontar ese impuesto retenido y pagado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 496 estatuto tributario(13).

Esta corporación ha sostenido en relación con el IVA descontable que surge para quienes contratan con personas o entes sin residencia o domicilio en el país, que “es el hecho de la retención en la fuente del cual surge, para el agente retenedor, en su condición de responsable del impuesto, el derecho a descontar el IVA que liquidó, declaró y pagó en forma anticipada”(14).

Ahora bien, la exigencia del contrato pretende determinar la existencia de la prestación de un servicio gravado en territorio nacional por parte de un extranjero, pero no constituye la prueba del pago de la retención en la fuente en el IVA, aspecto que en el sub examine se demuestra con la factura y que, además, no ha sido discutido por la demandada.

Con fundamento en lo anterior, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables, bien pueden estar soportadas con facturas, que si bien en virtud del principio de territorialidad de la ley no están sometidas al cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación colombiana, deben dar certeza de la operación para lo cual la administración tributaria cuenta con amplias facultades de fiscalización establecidas en el artículo 684 estatuto tributario.

Resulta pertinente precisar que si bien esta corporación, en la sentencia citada del 17 de julio del 2008, analizó la legalidad de la expresión “adicionalmente”, contenida en el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 y que encontró ajustada a derecho, tal decisión no resulta desvirtuada por la conclusión a la que ahora llega la Sala pues, en esa oportunidad, el estudio giró en torno a la facultad del Gobierno Nacional para establecer el contrato como documento equivalente a la factura y si este constituía un requisito adicional no previsto en la ley.

Ahora bien, la administración ni en vía gubernativa ni ante esta jurisdicción ha cuestionado o controvertido la realidad de las operaciones como tampoco que la sociedad demandante haya liquidado, declarado y pagado el IVA descontable soportado en facturas, por lo que la controversia se concretó en el aspecto probatorio, es decir, en los elementos allegados por la demandante para sustentar el IVA descontable reclamado en la declaración del 2º bimestre del 2002.

En este punto debe precisarse que, contrario a lo señalado por la demandada, es procedente allegar pruebas ante esta jurisdicción, diferentes a las recaudadas en sede gubernativa, pues el contribuyente, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a desvirtuar la legalidad de los actos acusados, tiene la oportunidad de aportar pruebas que sustenten sus argumentos, de lo contrario carecería de objeto establecer dicha etapa. En efecto, esta corporación ha indicado:

“(...) la Sala ha considerado que no se pueden descartar las pruebas que han sido decretadas y practicadas debida y oportunamente ante la jurisdicción, aunque sean diferentes a las recaudadas ante la administración, o que no fueron practicadas por la misma administración. De no ser así se desconocería no sólo el objeto de la jurisdicción sino la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(15).

La demanda de nulidad y restablecimiento de derecho debe contener, entre otros aspectos, la petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer, conforme con el artículo 137 [5] del Código Contencioso Administrativo. Si las pruebas están en su poder, las debe acompañar con la demanda según lo establece el artículo 139 ibídem.

Es decir, las pruebas que solicitan los demandantes en la demanda y que son decretadas por el tribunal, son regular y oportunamente allegadas al proceso, de manera que deben ser valoradas por el juzgador al momento de decidir, conforme con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. (...)”(16).

En el caso, las pruebas fueron aportadas con la demanda y la adición, por lo que se hizo oportuna y legalmente, de conformidad con los artículos 137-5 y 208 del Código Contencioso Administrativo(17).

Por lo anterior, se analizarán los documentos soporte allegados por la actora, para justificar los impuestos descontables que son objeto de discusión.

La administración rechazó impuestos descontables por la suma de $ 47.411.000, retenidos a varios proveedores extranjeros. De las pruebas aportadas al proceso, se advierte lo siguiente:

Respecto del IVA descontable por los servicios prestados por Sulzer Pompes France, Dade Hamilton e Independent Well Technology, la actora aportó las facturas sin su respectiva traducción(18). Sin embargo, teniendo en cuenta que el objeto de la traducción de la factura, a falta del contrato, es poder establecer que, en realidad, el IVA descontable provenga de servicios prestados por personas o entidades sin residencia o domicilio en el país, tal concepto se determinó con la práctica de la prueba pericial solicitada por la demandante, una de cuyas cuestiones a resolver, se trataba precisamente de explicar “cada uno de los conceptos a que corresponden los gastos o costos originarios de los impuestos descontables rechazados por la administración tributaria”(19).

En efecto, el perito en la respuesta a este punto, realizó un cuadro en el que discrimina el IVA retenido y el concepto del gasto(20) (sic), aspecto no discutido por la demandada y del que se puede concluir que corresponden a servicios prestados o bienes adquiridos de extranjeros(21) (sic), así:

BeneficiarioCiudad/paísIVAConcepto
Sulzer Pompes FranceFrancia$ 2.957.952Servicio de estudios preeliminares sobre bombas de multifase
Dade HamiltonUSA$ 2.507.550Sustancia para absorción de agua alumina
Independent Well TechnologyUK$ 32.932.782Consultoría en perforación pozo liria y servicios técnicos pozo floreña.

 

La contabilización de tales facturas no fue discutida por la DIAN y constan en el proceso los comprobantes de diario firmados por contador junto a la copia de las facturas(20), que fueron contabilizadas por el valor. Además, la DIAN no discutió la realidad de las operaciones ni la efectiva liquidación, retención, declaración y pago, ni el valor de las retenciones en la fuente, pues la partida se rechazó por la falta del contrato con los extranjeros, por consiguiente, no se podía negar el descuento de las sumas que efectivamente fueron objeto de retención en la fuente.

En relación con el IVA retenido a Smith International INC. se allega la factura en idioma español y el respectivo comprobante diario(21), por la suma de $ 3.691.392, por lo que procede su aceptación(22), máxime cuando se trata de un proveedor nacional, como se advirtió en el dictamen pericial, indebidamente clasificado en los actos acusados como no residente o domiciliado en el país(23). La labor contratada se trató de un servicio de pegado de tubería(24).

En cuanto al impuesto descontable solicitado por los servicios prestados por WCS Well Control School, se advierte que la Administración le rechazó el valor de $ 4.383.163, el cual está soportado con las facturas traducidas al idioma español y los respectivos comprobantes de diario firmados por contador(25), pagos que fueron realizados por concepto de “curso internacional control y supervisión perforación pozos”, según se desprende del dictamen pericial y de las facturas aportadas al proceso.

En relación con el IVA descontable solicitado por pagos a Wood Group Production, no se aportaron facturas en idioma español y de la prueba pericial o de otros documentos aportados al proceso, no se puede establecer el concepto de la erogación.

En consecuencia, se aceptan impuestos descontables por la suma de $ 46.472.941(28)(sic).

Proveedor de servicios extranjeroIVA retenido – impuesto descontable
Smith Internacional Inc.3.691.492
Sulzer Pompes France2.957.952
WCS Well Control School4.383.163
Dade Hamilton Inc2.507.550
Independent Well Technology Lim32.932.784
Total Aceptado46.472.941

2. Rechazo de IVA descontable en operaciones que constituyen costo o gasto.

Se discute si son procedentes los impuestos descontables originados en los pagos efectuados por la demandante, por los siguientes conceptos:

Beneficiario del pagoConcepto del gastoValor IVA descontable solicitado
Phoenix Bordados Ltda.Suministro camisetas$ 345.835
Saunas Mart Ltda.Instalación de baños turcos5 89.108
Club Rincón de CajicáConsumo reunión funcionarios1.786.792
Corp. Atheneum W.T.C. ClubConsumo reuniones funcionarios y cuota de sostenimiento257.869
La Fragata Norte Ltda.Servicio de restaurante11.931
Asociación Colombiana de Ingenieros de PetróleosSeminario taller305.624
Fundación para la Educación y DesarrolloSin factura1.020.000
Corporación Club El NogalServicio de restaurante253.393
Luis Eduardo Caicedo & Cia.Dotación funcionarios- camisas y pantalones1.249.501
Junta de Acción Comunal VisinacaOperaciones de mantenimiento de equipo1.433.820
Total 7.253.873
Total Aprox. A miles $ 7.254.000(29)

 

Antes de realizar el estudio de esta glosa, la Sala advierte que el demandante expuso en la demanda el respectivo concepto de violación, pues frente a cada uno de los gastos, de manera concreta y sumaria, indicó los requisitos del artículo 107 estatuto tributario y la razón por la que se cumplían en cada erogación, argumentación que busca sea complementada con el dictamen pericial solicitado con la demanda y practicado en la primera instancia.

La DIAN rechazó los valores relacionados en el cuadro, originados en adquisición de bienes y/o servicios por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 107 y 488 estatuto tributario, que disponen:

“ART. 107.—Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

ART. 488.—Sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto. Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas”. (Destacado fuera de texto)

Recientemente, la Sala se pronunció sobre los requisitos de las expensas necesarias, así:

“Las expensas son los costos y los gastos que implican la salida de recursos o que simplemente representan flujo de egresos.

Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado en cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período gravable, con la actividad generadora de renta, o mejor, con la productividad de la empresa, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad y, por ende, en dicha productividad (efecto)(30).

Fíjese que el artículo 107 del estatuto tributario(31) no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, lo que exige es que tenga relación de causa y efecto, pero no como gasto-ingreso, sino como gasto-actividad (productividad). Por eso, la Sala considera que la injerencia que tiene el gasto en la productividad puede probarse con el ingreso obtenido, pero esa no necesariamente es la única prueba de la injerencia, si por tal se entiende la acción de “Entremeterse, introducirse en una dependencia o negocio”(32).

Por supuesto, esa circunstancia de hecho hace más complejo el reconocimiento de la deducción a favor de los contribuyentes, por la prueba que, en cada caso, le correspondería aportar a quien la alega.

En cuanto a la necesidad, el adjetivo “necesario” conforme su acepción gramatical implica “Que [algo] se ha[ga] y ejecut[e] por obligación, como opuesto a voluntario y espontáneo”(33).

Y, en cuanto a la proporcionalidad(34), conforme lo ha dicho la Sala, que esta atienda a la magnitud que las expensas representan dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta)(35).

Ahora bien, tanto la necesidad como la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial y, para el efecto, el artículo 107 del estatuto tributario dispone dos parámetros de análisis. El primero, que la expensa se mida teniendo en cuenta que sea una expensa de las normalmente acostumbradas en cada actividad. La segunda, que la ley no limite la expensa como deducible”(34)(sic).

Por consiguiente, de acuerdo con el criterio expuesto, el IVA vinculado a los gastos indicados por la demandante tendrá la calidad de descontable siempre y cuando la erogación cumpla con los requisitos del artículo 107 estatuto tributario, los cuales deben ser estudiados, en cada caso concreto, dentro de un concepto que involucre al gasto no solo como factor determinante del ingreso sino que efectivamente tenga injerencia en la actividad que desarrolla el contribuyente.

En efecto, si bien se desprende del certificado de existencia y representación que el objeto social de B.P. Exploration Company Colombia LTDA. consiste en la exploración, explotación, desarrollo, investigación y mercadeo de aceites minerales o petróleos, hidrocarburos de toda clase y de productos derivados de los mismos, no necesariamente las erogaciones que se solicitan como expensas necesarias, tienen que estar directamente relacionadas con el objeto principal de la contribuyente, en este caso, la exploración y explotación de petróleo, sino que corresponde al demandante demostrar que son erogaciones que aunque no tengan una relación directa con el objeto social, contribuyen a desarrollarlo o tienen injerencia en la productividad de la empresa, para lo cual deben aportarse elementos de juicio suficientes que permitan concluir que se trata de un gasto que realiza dentro del giro normal de la actividad productora de renta.

Ahora bien, debe aclararse que la demandante ha afirmado que los gastos en clubes son indispensables para generar un ambiente propicio para los empleados “expatriados”, sin embargo, en el dictamen pericial se precisó que los gastos por esos conceptos no fueron generados por esa clase de empleados(35), sino por reuniones realizadas por empleados de las distintas áreas de la compañía, lo cual se desprende de las propias facturas y soportes contables allegados al proceso(36) aspecto que no fue controvertido por la demandante.

La Sala ha indicado que, en general, los pagos realizados por consumos en clubes no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 107 estatuto tributario, pues carecen de relación de causalidad con la actividad productora de renta y no son necesarios para el desarrollo del objeto social de la demandante, sin que ello impida, como se advirtió antes, que se demuestre que el pago contribuyó efectivamente en la actividad productiva de la empresa. Lo anterior, se hace extensivo al gasto de restaurante La Fragata Norte Ltda., del que simplemente se aporta la factura del consumo realizado.

En relación con el gasto por instalación de baños turcos, en el dictamen pericial se indicó al respecto que, según manifestaciones de funcionarios de seguridad de la Compañía, “la B.P. adelanta actividades en ciertas regiones aisladas de la ciudad y por razones de seguridad para los funcionarios deben incurrir en este tipo de gastos”(37). Esta corporación ha indicado que los gastos que realizan los contribuyentes para bienestar y comodidad de sus empleados no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta ni son indispensables para su obtención(38).

La demandante también solicita como IVA descontable el impuesto pagado por concepto de cursos o capacitaciones realizados por la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos, ACIPET. En las respectivas facturas se indica que corresponde a un “taller de ética empresarial”, sin embargo, no se sustenta por la demandante que tal pago hubiera contribuido de manera directa con la productividad de la empresa o que haya redundado realmente en beneficio de la sociedad demandante, sólo las afirmaciones generales de la actora en la demanda sobre el vínculo con la actividad gravada y su razonabilidad.

Frente a los gastos por vestuario y uniformes se allegaron las respectivas facturas y comprobantes contables de Phoenix Bordados(41)(sic) y Luis Eduardo Caicedo & CIA, (LEC) S. en C.(42), de los que se puede establecer que corresponden a la confección de camisetas, jeans y camisas de manga larga, que como se expone en el dictamen pericial y de los documentos “uso de ropa para ingresar a la planta”(43) y “práctica segura de trabajo equipo de protección personal (EPP)” hacen parte de la dotación del personal y de las prácticas de seguridad del personal que trabaja en el campo de explotación, utilizar “un conjunto de camisa y pantalón u overol, nunca fibras sintéticas (solamente algodón 100%)”.

Para la Sala, el gasto en la ropa apropiada para el trabajo que realiza el personal de la compañía tiene una relación de causalidad con la obtención de la renta y es evidente su necesidad para el desarrollo de su objeto social, pues le brinda a los empleados las condiciones óptimas para desarrollar sus funciones y que efectivamente se refleja en la obtención de la renta.

En relación con el gasto por servicios de mantenimiento prestados por la junta de acción comunal “Vereda Visinaca”, se allegaron facturas por “operación y mantenimiento de la bocatoma, desarenador, válvulas de drenaje y venteo”(44), sin embargo, ni en el dictamen pericial ni en la demanda se sustenta las razones por las cuales la demandante incurrió en este gasto y la forma en que contribuye a sus actividades.

Respecto del gasto de la fundación para la educación y el desarrollo, no se aportó soporte alguno correspondiente a esta erogación por el 2º bimestre del año gravable 2002(45).

En conclusión, esta corporación acepta como IVA descontable por operaciones que constituyen gasto, las siguientes sumas:

Beneficiario del pagoConcepto del gastoValor IVA descontable solicitado
Phoenix Bordados Ltda.Suministro camisetas$ 345.835
Luis Eduardo Caicedo & Cia.Dotación funcionarios- camisas y pantalones$ 1.249.501
Total $ 1.595.336

 

3. Sanción por inexactitud.

Debe mantenerse porque el contribuyente no está exonerado de probar la existencia de hechos y cifras declaradas, como ocurre en el caso del IVA descontable por adquisición de bienes y servicios con personas no domiciliadas o residentes en el país (Wood Group Production), que fue solicitado en la liquidación privada. Esta Sala ha indicado que “[n]o debe perderse de vista que las dudas provenientes de vacíos probatorios sólo se resuelven a favor del contribuyente cuando no hay modo de eliminarlas y siempre y cuando el contribuyente no se encuentre obligado a probar determinados hechos [E.T. art. 745]”(46).

Igualmente, en relación con los impuestos descontables derivados de bienes y servicios que no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta de la actora, se advirtió que eran improcedentes, sin que se advierta una diferencia de criterios.

Por lo anterior, la Sala procede a practicar nueva liquidación del impuesto a las ventas correspondiente al 2º bimestre del año gravable 2002, de acuerdo con lo antes expuesto, así:

B.P. Exploration Company Limited

 

RENConceptoLiq. PrivadaLIQ oficialLIQ C. DE E.
BMIngresos brutos por exportaciones162.272.183.000162.272.183.000162.272.183.000
BCIngresos brutos por operaciones excluidas y no gravadas2.079.316.0002.079.316.0002.079.316.000
BDIngresos brutos por operaciones gravadas94.442.00094.442.00094.442.000
HDTotal ingresos netos recibidos durante el periodo164.445.941.000164.445.945.000164.445.945.000
BKCompras y servicios gravados32.689.614.00032.689.614.00032.689.614.000
IZTotal compras netas realizadas durante el periodo32.689.614.00032.689.614.00032.689.614.000
FUTotal impuesto generado por operaciones gravadas15.111.00015.111.00015.111.000
GSTotal impuesto descontable por operaciones gravadas735.720.000735.720.000735.720.000
GMImpuestos descontables por servicios4.438.580.0004.383.915.0004.431.983.000
GRTotal impuestos descontables5.174.300.0005.119.635.0005.167.703.000
HCSaldo a favor del periodo fiscal5.159.189.0005.104.524.0005.152.592.000
VSSanciones087.464.00010.555.200
HBTotal saldo a favor por este periodo5.159.189.0005.017.060.0005.142.036.800

 

Calculo de sanción por inexactitud:

Total saldo a favor declarado renglón HB5.159.189.000
Menos: Total saldo a favor determinado (sin sanción de inexactitud)5.152.592.000
Subtotal6.597.000
Por: Porcentaje a aplicar según artículo 647 del estatuto tributario160%
Sanción por inexactitud determinada10.555.200

 

En consecuencia, esta Corporación revocará la sentencia apelada y en su lugar anulará parcialmente los actos demandados de acuerdo con la liquidación efectuada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 21 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”.

En su lugar:

2. ANÚLANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000060 del 10 de mayo del 2005 y la Resolución 310662006000007 del 24 de marzo de 2006 que modificaron el impuesto sobre las ventas correspondiente al 2º bimestre del año gravable 2002 de la sociedad B.P. Exploration Company Colombia Limited.

3. A título de restablecimiento del derecho, FÍJESE el saldo a favor del 2º bimestre del año gravable 2002 para la sociedad B.P. Exploration Company Colombia Limited en la suma de cinco mil ciento cuarenta y dos millones treinta y seis mil ochocientos pesos m/cte. ($ 5.142.036.800).

Se reconoce personería a la doctora María Cristina Arias Hernández como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(10) Sentencia de diciembre 7 del 2005, Expediente 14342, C.P. Ligia López Díaz.

(11) Sentencia de julio 17 del 2008, Expediente 15698, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(12) Artículo 437-2 numeral 3º estatuto tributario.

(13) Artículo 31 Decreto 3050 de 1997.

(14) Sentencia de diciembre 7 del 2005, Expediente 14642, C.P. Ligia López Díaz.

(15) Sentencia del 6 de octubre de 2009, Exp. 16801, C.P. Héctor J. Romero Díaz, reiterada en las sentencias del 12 de mayo de 2010, Exp. 17081, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 13 de junio de 2010, Exp. 17147, C.P. William Giraldo Giraldo.

(16) Sentencia del 19 de agosto de 2010, Exp. 16236, M.P. William Giraldo Giraldo.

(17) Este último en concordancia con el artículo 89 [2] del Código de Procedimiento Civil.

(18) Código de Procedimiento Civil. Art. 260. Documentos en idioma extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente.

(19) Fl. 21 demanda.

(20) (sic)

(21) (sic)

(20) Cuaderno dictamen pericial.

(21) Fls. 137 a 138 CP.

(22) Se trata de un proveedor nacional cuya factura reúne los requisitos del artículo 771-2 estatuto tributario y la retención practicada fue del 75% de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 633 del 2000.

(23) Fl.294 cdno. p.

(24) Fls. 293 cdno. p.

(25) Fls. 120 a 130 y 204 a 213 cdno. p.

(28) (sic) Sumatoria de los valores tomados del dictamen pericial y que no fueron controvertidos.

(29) Debe precisarse que ninguna de las partes discute el valor del IVA descontable por estos gastos, sino que la discusión se ha centrado en la procedencia de su descuento.

(30) Entre otras, ver sentencias de 25 de septiembre de 1998, exp. 9018, C.P. Delio Gómez Leyva; de 13 de octubre de 2005, exp. 13631, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, exp. 14549, C.P. Ligia López Díaz; de 12 de diciembre de 2007, exp. 15856, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 24 de julio de 2008, exp. 16302, C.P. Ligia López Díaz y de 1 de octubre de 2009, exp -16286 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(31) “Estatuto tributario. Articulo 107. Las expensas necesarias son deducibles. “Fuente original compilada: Decreto 2053 de 1974 artículo 45” Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.”

(32) DRAE. Injerir 4. prnl. Entremeterse, introducirse en una dependencia o negocio.

(33) “DRAE. 2. adj. Que se hace y ejecuta obligado por otra cosa, como opuesto a voluntario y espontáneo”

Sobre la necesidad la doctrina también ha dicho que “implica que la partida debe requerirse para el desarrollo de la actividad propia del negocio o de la actividad correspondiente.” Se ha dicho que “Para saber si un costo o gasto es necesario, debe contraponerse con lo meramente útil o provechoso. De no ser así, no habría costo ni gasto innecesario puesto que cualquier partida puede ser útil para el empresario” Op cit. 37.

(34) “DRAE. 1. f. Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí.

(35) Sentencia del 1º de octubre de 2009, expediente 16286 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(34) (sic) Sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 17075, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(35) Fl. 298 cdno. p. (dictamen pericial).

(36) Cuaderno del dictamen pericial. Fls. 172 a 229.

(37) Fl. 297 cdno. p.

(38) Sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 16966, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(41) (sic) FLS. 152 a 161 cdno. Dictamen pericial.

(42) Fls. 230 a 242 cdno. Dictamen pericial.

(43) Fl. 317 cdno. Dictamen pericial.

(44) Fls. 247 y 250 cdno. Dictamen pericial.

(45) Con el dictamen pericial se aportó factura y soporte contable del 26 de mayo de 2005.

(46) Sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 17492 (Acumulado), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.