Sentencia 2006-01274/1943-2015 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

Rad.: 13001-23-31-000-2006-01274-02 (1943-15)

Actor: Dalila Cardozo Galván

Demandado: ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1º de 1984.

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida individualización de los actos demandados y en consecuencia, se inhibió para decidir de fondo la demanda promovida por Dalila Cardozo Galván contra la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿Dentro del sub lite se configuró la excepción de inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones?

Resuelto lo anterior,

2. ¿Puede la Subsección estudiar la legalidad del acto ficto negativo que se configuró por el silencio de la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar?

En caso afirmativo,

3. ¿La accionante tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción moratoria?

4. ¿Operó el fenómeno de la prescripción?

Primer problema jurídico.

¿Dentro del sub lite se configuró la excepción de inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones?

1. Sentencia inhibitoria y derecho de acceso a la administración de justicia.

El Código Contencioso Administrativo en el artículo 3º consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

Al efecto, la Corte Constitucional(2) definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y solo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición.

Por su parte, esta Subsección(3) ha manifestado que: “(...) cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición (...)”.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos(4).

Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado: “(...) Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio(5), lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico (...)”(6). (Negrillas fuera de texto).

En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2º, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez(7) y Godínez Cruz(8) ha considerado:(9) “(...) la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos(10), esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos(11). (...)” (negrillas fuera de texto).

Conforme a lo expuesto, por regla general el actuar del operador judicial, debe estar siempre orientado a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia, y excepcionalmente, cuando no exista otra opción, se proferirán sentencias inhibitorias.

1.1. Ineptitud sustancial de la demanda.

Respecto de la denominada “ineptitud sustantiva de la demanda”, la Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión(12).

Ello, toda vez que solo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de “ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales” o “por la indebida acumulación de pretensiones” y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una “ineptitud sustantiva de la demanda”, en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita.

Así pues, sobre los requisitos de la demanda el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, prevé:

“1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” (Se resalta)

En armonía con este, el artículo 138 ibídem exige como presupuesto la individualización de los actos objeto de demanda, así:

“ART. 138.—Modificado por el art. 24, Decreto Nacional 2304 de 1989 Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” (Se resalta)

De la lectura de los artículos citados en precedencia se colige que en la demanda se deberá indicar de manera clara y concreta, de una parte, la nulidad del acto administrativo que presuntamente vulnera los derechos a quien la promueve y, de otra, las disposiciones, declaraciones o condenas que se pretendan para resarcir ese derecho. En ese mismo sentido, de tratarse de un acto de carácter particular debe especificarse cuál es el acto definitivo y, si fue objeto de recursos, pues en caso de que se hubieran interpuesto estos debe singularizarse aquel acto que lo modificó o confirmó, o en el evento de que haya sido revocado es procedente demandar solo la última decisión(13).

2. Caso concreto.

En el dossier se encuentra probado lo siguiente:

— El día 18 de enero de 2001, la demandante solicitó a la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar, la liquidación de las prestaciones causadas por la labor ejercida entre el 13 de octubre de 1999 y el 13 de octubre de 2000 (fl. 31).

— El 25 febrero de 2005 Dalila Cardozo Galván radicó nueva petición ante la ESE, en la cual pidió reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, y relacionó que en fechas anteriores, esto es, 18 de enero de 2001 y 15 de octubre de 2003 presentó peticiones en el mismo sentido ante la demandada y el personero municipal, respectivamente (fls. 16-17).

— El 27 de julio de 2005 el Juzgado Promiscuo Municipal de Turbaná, Bolívar, dentro de la acción de tutela promovida por Dalila Cardozo Galván contra la ESE Hospital Local de Turbaná por la falta de respuesta a las peticiones descritas en el ítem anterior, profirió fallo de primera instancia denegando el amparo deprecado (fls. 32-36). Tal decisión fue revocada por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco el 15 de diciembre de 2005 (fls. 37-38), el cual ordenó a la entidad dar respuesta en un término de 48 horas contados a partir de la comunicación.

— La ESE Hospital Local de Turbaná a través de la Resolución 32 del 27 de abril de 2006 realizó una solicitud al fondo de cesantías Colfondos, para que se pagara la liquidación de las cesantías totales a la demandante (fl. 40); acto contra el que la misma interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, al considerar que se había omitido incluir algunos factores salariales, tales como, primas, vacaciones y la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 (fls. 97-98).

— La accionada mediante Resolución 35 del 5 de mayo de 2006 resolvió el recurso impetrado y dispuso (fls. 42-44):

“(...) Primero: Revocar la Resolución 32 del 27 de abril de 2006, “Por medio de la cual se realiza una solicitud al fondo de Cesantías Colfondos”

Segundo: Ordenar al Fondo de Cesantías Horizonte el pago de las Cesantías definitivas de la señora Dalila Cardoza Galván.

(...)

Cuarto: Negar por improcedente el recurso de apelación presentado en subsidio contra la Resolución 32 del 27 de abril de 2006, quedando en consecuencia agotada la vía gubernativa.

Quinto: Reconocer y pagar a favor de la señora Dalila Cardoza Galván, la suma de un millón doscientos cuarenta mil ciento siete pesos (1.240.107) discriminadas así:

Primas.............$826.738

Vacaciones.....$413.369

Total.................$1.240.107”

— La ESE Hospital Local de Turbaná mediante Resolución 30 del 27 de abril de 2006 resolvió (fl. 45):

“Que la señora Dalila María Cardoza Galván, prestó sus servicios en la ESE - Hospital Local de Turbaná, en el cargo de Odontólogo Servicio Social Obligatorio en el año comprendido de Octubre 11 de 1999 a Octubre 11 de 2000, y la ESE - HLT le reconoce desde el 1 de Mayo de 2000 hasta el 11 de Octubre de 2000, y que a la fecha se le adeuda la suma de Un Millón Seiscientos Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Pesos ($1.609.842) mcte.

(...)

“ART. 1º:—Reconocer y pagar a favor de (...) la suma de un millón seiscientos nueve mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($1.609.842) mcte, discriminadas así:

Cesantías Proporcionales……………………$639.735.

Primas…………………………………………...826.738

Vacaciones……………………………………...413.369”

— Solicitud de retiro de las cesantías por valor de $360.115 con sello de “Pagado por Caja” del banco BBVA de fecha 28 de agosto de 2006 (fl. 18).

Resolución 30 del 27 de abril de 2006.

Revisadas las probanzas allegadas al sub examine se advierte que no obra documento alguno que evidencie la fecha exacta de notificación de la Resolución 30 del 27 de abril de 2006 expedida por la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar en su favor las cesantías que le correspondían por el tiempo laborado en dicha entidad entre el 1º de mayo y el 11 de octubre de 2000, y la misma demandante en su recurso afirma que esta no le fue notificada, empero, el 7 de octubre de 2010 durante la audiencia de reconstrucción del proceso que celebró el Tribunal Administrativo de Bolívar, fue su apoderado quien aportó copia de aquel acto (fl. 13), lo cual consta así:

“(...) se le concede el turno al apoderado de la demandante para que deponga los documentos pertinentes al proceso (...) Como pruebas que se aportaron en la oportunidad de la presentación de la demanda las siguientes: (...) resolución 30 de 27 de abril de 2006, por medio de la cual se reconocen a favor de la señora Dalila Cardoso una (sic) prestaciones sociales (...)” (Se resalta)

La anterior actuación permite aducir que a partir de la fecha en que fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, esto es, el 13 de octubre de 2006, tal como consta en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial(14), la demandante conoció de la existencia de la resolución a través del cual la administración reconoció las cesantías definitivas, toda vez que en la reconstrucción del proceso afirmó que la misma había sido aportada en dicho momento, entendiéndose así, notificada por conducta concluyente.

En relación con este tipo de notificación de los actos administrativos particulares, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B indicó:

“En materia de notificaciones respecto de los actos administrativos de carácter particular, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo señala que debe ser personal. En caso de que ésta no se pueda llevar a cabo, el artículo 45 ibídem, dispone que ser (sic) hará por edicto y, en los eventos en que se omite dicho trámite o el mismo se realiza de forma irregular, el artículo 48 de esa misma codificación indica que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”.

Del contenido de la anterior disposición, se advierte que opera la notificación por conducta concluyente(15), cuando la parte interesada se entera de la decisión y conviene en ella, ya sea porque la acepta, o porque interpone los recursos de ley a tiempo, o presenta la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa como es del caso bajo estudio.”(16) (Resaltado del texto original).

Con fundamento en lo anterior, es viable concluir que en el presente asunto el 13 de octubre de 2006 la actora se notificó por conducta concluyente del acto administrativo que le reconoció las cesantías, toda vez que con la presentación de la Resolución 030 del 27 de abril de 2006 en la demanda, queda probado que desde allí conoció sobre su existencia y contenido.

Sin embargo, contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Bolívar no era imperante que la accionante demandara este acto administrativo, como quiera que en este, se reconocieron las cesantías con ocasión de la finalización del vínculo laboral.

— Resoluciones 32 y 35 del 27 de abril y 5 de mayo de 2006.

La ESE mediante Resolución 32 del 27 de abril de 2006 solicitó a Colfondos efectuar el pago de las cesantías, decisión que fue modificada a través de Resolución 35 del 5 de mayo de la misma anualidad, con motivo del recurso de reposición interpuesto por Dalila Cardozo Galván, al considerar que no le habían sido reconocidas otras prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones y sanción moratoria.

Pues bien, examinada la demanda al tenor de lo previsto en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo, se observa que Dalila Cardozo Galván en el escrito introductorio no individualizó en debida forma los actos acusados, por cuanto omitió demandar el acto administrativo a través del cual la entidad resolvió el recurso interpuesto contra la Resolución 32 de 2006, reconociéndole algunos de los emolumentos deprecados, esto es, las cesantías, vacaciones y primas; situación que impide al juez proferir un pronunciamiento de fondo sobre las mimas. Así lo ha manifestado esta corporación:

“Por lo anterior, no es posible en este caso adelantar análisis de legalidad y decisión anulatoria únicamente frente a los actos censurados pues éstos de una u otra forma confirmaron la decisión de reliquidación obtenida en la mencionada Resolución, de manera que su contenido y sus efectos jurídicos ameritaban necesariamente su cuestionamiento judicial en razón de la unidad jurídica que guarda con las Resoluciones posteriormente expedidas.

Así, en tanto la parte demandante omitió cuestionar el acto administrativo que en principio y sustancialmente contiene la decisión tachada de ilegalidad en el sub examine —Resolución 23701 del 23 de agosto de 2002—, no podía válidamente emitirse juicio alguno, razón por la que se concluye la ineptitud sustantiva de la demanda y la decisión inhibitoria al respecto, en ausencia de la proposición jurídica necesaria para definir de manera adecuada la pretensión de la actora(17) (Se resalta).

De conformidad con lo expuesto, ante la existencia de una proposición jurídica incompleta que impide hacer un pronunciamiento de fondo en relación con todos los actos que definieron la situación particular y concreta en torno al reconocimiento de intereses a las cesantías, vacaciones y primas, se declarará configurada la ineptitud sustantiva de la demanda.

Ahora, lo mismo no ocurre con la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, pues tal como se advierte de la documental obrante en el plenario; la ESE en sede de tutela (fl. 74) aceptó que la demandante solicitó a la administración el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de1995, el 25 de febrero de 2005; que pese haber sido también reclamada en el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 32 de 2006, no existe constancia de que hubiera sido resuelta por la administración, motivo por el cual la Subsección analizará si procede el estudio de legalidad del acto ficto negativo y en consecuencia si se consolidó en favor de Dalila Cardozo Galván la referida sanción.

Conclusión: Dentro del sub examine se configuró la excepción de inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones, conforme lo previsto en el inciso 3º del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que la actora omitió demandar los actos administrativos definitivos de contenido particular, esto es, las Resoluciones 30 y 32 ambas del 27 de abril de 2006 y 35 del 5 de mayo de la misma anualidad que resolvieron su situación en sede administrativa, respecto de las cesantías, vacaciones y primas.

Segundo problema jurídico:

¿Puede la Subsección estudiar la legalidad del acto ficto negativo que se configuró por el silencio de la ESE Hospital Local Turbaná, Bolívar?

La Subsección advierte que el a quo, dentro de la decisión de primera instancia omitió estudiar de fondo la pretensión relacionada con el silencio administrativo negativo que se configuró por la falta de respuesta a la petición presentada por la actora ante la ESE el 25 de febrero de 2005 y al recurso de reposición referido anteriormente, encaminados a lograr el reconocimiento y pago, de la indemnización por mora por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas.

Denótese que en el escrito de adición de la demanda (fl. 106) la actora solicitó: “Se declare la ocurrencia el (sic) Silencio Administrativo Negativo en cuanto al recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo señalado anteriormente (se refiere a la Resolución 32 de 2006)”, no obstante, el Tribunal Administrativo no efectuó ningún pronunciamiento sobre ello.

En efecto, se advierte que si bien prosperó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda sobre parte de las pretensiones, también lo es, que ello no exoneraba al Tribunal Administrativo de estudiar si el aludido silencio se había configurado en el sub examine, máxime cuando esta subsección ha reiterado que en virtud de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política la regla general dentro de un proceso es adoptar decisiones de fondo y solo de forma excepcional cuando no exista otra alternativa, el juez procederá la inhibición.

Por consiguiente, en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia consagrado en los artículos 229 Constitución Política(18) y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos(19), se estudiara la legalidad del acto ficto negativo que se consolidó por la falta de respuesta de la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar a la solicitud radicada por la actora.

Conclusión: La Subsección está facultada para estudiar la legalidad del acto ficto negativo que se configuró por el silencio de la ESE Hospital Local Turbaná, Bolívar respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante, en aras de la protección del derecho al acceso de la administración de justicia contenido en los artículos 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Tercer problema jurídico:

¿La accionante tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción moratoria?

3. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995.

La Ley 244 de 1995 en cuanto a las cesantías(20) definitivas que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez terminen su relación laboral, dispone no solo unos términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago, sino también consagró una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación.

Así pues, la indemnización moratoria referida, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo(21), establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley. Nótese que el espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.

Esta sanción se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (Art. 62 del CCA).

En los eventos en que la administración no se pronuncie o lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la indemnización por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retraso.

En relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación de la referida prestación, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente:

“ART. 1º.—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

Ahora bien, una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2º ibídem, determina que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

“ART. 2º.—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”.

Por su parte, el parágrafo del artículo en mención, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal:

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

Así entonces, la anterior normativa contempla los términos legales con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, y consagra una sanción moratoria en caso de que se incumplan los mismos.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado(22), dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía y su agotamiento en la vía gubernativa, con el siguiente análisis:

“Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (...).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (...)” (Se resalta)

Igualmente precisó que si bien la sanción moratoria está dispuesta por ley para los casos en que la administración no pague las cesantías definitivas o lo haga tardíamente, esta es solo la fuente de la obligación a cargo de la entidad, más no el título ejecutivo, razón por la cual, cuando no se tenga certeza de lo adeudado (cesantías o sanción moratoria), el interesado queda facultado para provocar un pronunciamiento de su empleador, a efectos de obtener un acto administrativo o ficto demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De lo contrario procederá la ejecución de título ejecutivo complejo ante la jurisdicción laboral.

De manera que: “(...) la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo”.

1. Prescripción.

La prescripción es la acción o efecto de adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”(23).

En lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral, la Sección Segunda en sentencia de unificación(24), determinó que la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple Reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual”.

Lo anterior, como quiera que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo 99, ordinal 3º de la Ley 50 de 1990; criterio que esta subsección estima es aplicable a la indemnización de que trata la Ley 244 de 1995, debido a que tiene un carácter sancionador semejante al de la Ley 50 y a que tampoco está contenida en los mencionados decretos.

Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años a que se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción.

En el dossier está acreditado que:

— Mediante Decreto 714 del 11 de octubre de 1999 la gobernación de Bolívar nombró a Dalila Cardozo Galván como odontóloga en el centro de salud de Turbaná (fl. 39), quien tomó posesión del mismo el 14 de octubre de 1999 (fl. 93).

— Dalila Cardozo Galán prestó sus servicios como odontóloga a la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar, durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 1999 y hasta el 17 de octubre de 2000, tal como consta en la certificación emitida por el gerente de la entidad el día 17 de los mismos mes y año (fl. 30).

— Decreto sin número del 2 de mayo de 2000 a través del cual el alcalde del municipio de Turbaná incorporó cargos en el subsector salud de la entidad territorial, entre ellos, el de odontólogo código 320 (fls. 94-96).

— La demandante el día 18 de enero de 2001 solicitó a la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar, la liquidación de las prestaciones causadas por la labor ejercida entre el 13 de octubre de 1999 y el 13 de octubre de 2000 (fl. 31).

— La ESE Hospital Local de Turbaná mediante Resolución 30 del 27 de abril de 2006 resolvió (fl. 45):

“Que la señora Dalila María Cardoza Galván, prestó sus servicios en la ESE - Hospital Local de Turbaná, en el cargo de Odontólogo Servicio Social Obligatorio en el año comprendido de Octubre 11 de 1.999 a Octubre 11 de 2000, y la ESE - HLT le reconoce desde el 1 de Mayo de 2000 hasta el 11 de Octubre de 2000, y que a la fecha se le adeuda la suma de un millón seiscientos nueve mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($1.609.842) mcte.

(...)

“ART. 1º—Reconocer y pagar a favor de (...) la suma de un millón seiscientos nueve mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($1.609.842) mcte, discriminadas así:

Cesantías Proporcionales……………………$639.735.

Primas…………………………………………..826.738

Vacaciones……………………………………..413.369”

Del material probatorio allegado, se advierte que presentada la solicitud de liquidación de prestaciones sociales, el 18 de enero de 2001, la administración aproximadamente 4 años después profirió acto administrativo reconociéndole a la actora las cesantías definitivas con ocasión de la desvinculación de su cargo, lo que en términos de la Ley 244 de 1995 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, da lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

No obstante lo anterior, y pese a que la señora Dalila Cardozo Galván elevó petición para su reconocimiento el 25 de febrero de 2005 y luego a través del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 32 de 2006 insistió en lo mismo, la accionada guardó silencio desconociendo de esta manera el derecho que en virtud de la ley referida le asistía a la demandante.

Ahora, dado que la entidad demandada resolvió la petición radicada en el 2001 en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse, conforme se explicó en precedencia, desde la fecha en la cual la interesada radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías.

Así entonces, en atención a que la solicitud se radicó el 18 de enero de 2001, los 65 días que tenía la accionada para emitir el acto de reconocimiento y proceder al pago transcurrieron hasta el 24 de abril de 2001, causándose la sanción moratoria en favor de la demandante a partir de dicha fecha. No obstante, para que la misma no se viera afectada por el fenómeno de la prescripción, debía ser peticionada dentro de los tres años a que se hizo exigible, como lo sostuvo esta sección en sentencia de unificación.

De modo que, habiéndose hecho exigible la indemnización moratoria desde el 24 de abril de 2001, la señora Dalila Cardozo Galván tenía hasta el 24 de abril de 2004 para solicitar su reconocimiento, sin embargo, lo hizo tan solo hasta el 25 de abril de 2005, por lo que la misma se encuentra prescrita.

En conclusión: La sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 de la cual era beneficiaria la señora Dalila Cardozo Galván se encuentra prescrita.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la Sentencia de primera instancia, proferida el 21 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección de Descongestión, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó Dalila Cardozo Galván en contra de la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar, para en su lugar,

Declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida individualización de pretensiones, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, vacaciones y primas.

Así mismo, declarar la existencia del silencio administrativo negativo que se configuró por la falta de respuesta a la petición presentada el 25 de febrero de 2005, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1996. Finalmente, declarar que frente a dicha indemnización ha operado el fenómeno de la prescripción.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar parcialmente la Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección de Descongestión, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Dalila Cardozo Galván contra la ESE Hospital Local de Turbaná, Bolívar, para en su lugar,

“DECLARAR probada la excepción de inepta demanda por indebida individualización de pretensiones, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la cesantías, vacaciones y primas, de conformidad con lo expuesto ut supra.

DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo que se configuró por la falta de respuesta a la petición presentada el 25 de febrero de 2005, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1996.

DECLARAR la prescripción de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas por lo brevemente expuesto.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

2. C-666 del 28 de noviembre de 1996.
Véase también la C-258 del 11 de marzo de 2008 en la que se indicó que: “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción (…)”.

3. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Número interno: 1338-2011. Actor: Luis Carlos Caicedo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

4. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

5. Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal —la más cierta y previsible— y propiciando una interpretación adecuadora”. Guastini, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48.

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01 (42523).

7. Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988.

8. Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989.

9. IbÍdem.

10. Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52. La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

11. Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, Sentencia de 3 de noviembre de 1997.

12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, radicación: 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014), actor Humberto Rafael Miranda Correa.

13. En cuanto a la definición de actos definitivos pueden consultarse las Sentencias de 10 de febrero de 2016, Exp. 19633, y de 3 de agosto de 2016, Exp. 19952.

14. http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=LkoEh4coYpR1x2ZN1JbEfqkDi9A%3d Consultado el 21 de noviembre de 2017.

15. La notificación por conducta concluyente se deduce de actos o manifestaciones de la persona, con relación a la decisión administrativa que la ha afectado, e indican de forma inequívoca que tiene conocimiento de la misma. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo” Quinta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, D.C., 2009, págs. 269 y 270.

16. Sección Segunda, Subsección B. Auto del 1º de julio de 2009. Radicado: 410012331000200800075 01 (1760-08). Actor: Henry Ortiz Pulido.

17. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicado: 76001-23-31-000-2006-02409-01 (1282-10).

18. “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

19. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

20. Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes.

21. Ver, Sentencia del 8 de abril de 2010, Exp. 1872 de 2007.

22. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, número interno: 2777-2004, actor José Bolívar Caicedo Ruíz.

23. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. Núm. interno: 3404-2013.

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Núm. interno: 0528-2014. Actor Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).