Sentencia 2006-01276 de agosto 16 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 1100131100132006-01276-01

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

Aprobada en Sala de tres de julio de dos mil doce

Bogotá, D.C., dieciséis de agosto de dos mil doce.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de 11 de julio de 2011, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por RCM contra SCC(1), representado por su progenitora BRCM.

I. El litigio

1. Solicitó el promotor declarar que SC no es su hijo, con las consecuentes correcciones en el registro civil de nacimiento y la condena al pago de perjuicios conforme al artículo 224 del Código Civil.

2. La causa petendi admite el siguiente compendio (fls. 19 y 20):

a) Contrajo matrimonio con la madre del menor el 17 de diciembre de 1994 e hicieron vida conyugal hasta el 16 de agosto de 1998, cuando abandonó definitivamente el hogar.

b) El 17 de julio de 1999 nació S, quien fue registrado como si fuera fruto de la unión.

c) El juzgado tercero de familia de esta ciudad, mediante sentencia de 3 de agosto de 2001, decretó la cesación de efectos civiles del vínculo.

d) Ante el juzgado 74 penal municipal del lugar se tramita proceso penal por inasistencia alimentaria, que inició BRCM en su contra, dentro del cual se ordenó la práctica de “tipificación molecular de ADN y cotejo con fines de identificación humana”, que arrojó nueve exclusiones en los marcadores, de donde RCM no puede ser el padre biológico de SCC.

3. Notificada del admisorio, la representante del incapaz manifestó oponerse y propuso como defensas las que denominó “caducidad de la acción de impugnación”, “renuncia al derecho de impugnar la paternidad por reconocimiento voluntario y expreso en documento público de la condición de hijo del demandado por su padre el demandante” y “cosa juzgada”.

4. El juzgado trece de familia puso fin a la primera instancia en providencia que negó la totalidad de las pretensiones fundamentado básicamente en que “la excepción denominada caducidad de la acción de impugnación está llamada a prosperar”; decisión que, recurrida por el vencido, fue confirmada por el superior.

II. Fundamentos del fallo impugnado

Admiten la siguiente síntesis:

1. Los presupuestos procesales están reunidos y se acreditó la legitimación en la causa.

2. El artículo 217 del Código Civil regula la oportunidad dentro de la cual puede proponerse la impugnación del hijo matrimonial, norma que fue modificada y actualmente está contenida en el artículo 216 ibídem, por lo que el término que inicialmente era de sesenta días se amplió a ciento cuarenta, contados desde que se tuvo conocimiento de que no es el padre biológico, conforme al artículo 4º de la Ley 1060 de 2006.

3. El “parágrafo transitorio de la referida norma” concedió ciento ochenta días, siguientes a la entrada en vigencia, para que las personas que hubieran accionado con tal fin y obtenido fallo adverso por caducidad, pudieran “interponerla nuevamente y por una sola vez con sujeción a lo previsto en los incisos 2º y 3º del artículo 5º de la presente ley”.

4. Valorada la prueba documental, pericial trasladada, testimonial y el interrogatorio absuelto por el accionante, se establece que si bien la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1060 de 2006, su interés surgió el 29 de enero de 2001, “oportunidad en la cual el demandante tuvo conocimiento del resultado del estudio de paternidad que le fue realizado tanto a él como al menor demandado, por parte del Laboratorio de Genética y Biología Molecular Ltda., el cual concluye ‘Paternidad incompatible’”.

5. La “protección de la persona, el reconocimiento de su dignidad y personalidad, el amparo debido a la familia y a los niños, justifica los límites legales estrictos para el ejercicio de las acciones de impugnación”, como lo tiene advertido la Corte, pues la filiación “comporta conceptos de origen cultural, social y de expresión de la voluntad libre manifiestamente dirigida a crear vínculos”.

6. Conocido el resultado genético RC instauró proceso el 22 de agosto de 2001 para refutar la paternidad, que conocido por el juzgado trece de familia, culminó al declarar la excepción previa de “indebida representación del demandante”, en providencia de 8 de noviembre del mismo año.

7. La caducidad del presente trámite “se produjo en vigencia de la ley anterior, pues se reitera el demandante tuvo conocimiento del resultado de incompatibilidad de su paternidad desde el año 2001” y si se admitiera que la aplicable es la ley actual, “es errada su apreciación sobre el conteo del término consagrado en el artículo 216 del Código Civil (actual), como quiera que los ciento cuarenta días —hábiles— allí previstos, no se contabilizan desde la entrada en vigencia [de] la Ley 1060 de 2006 (jul. 26), sino a partir del día siguiente a aquel en que se tuvo conocimiento de que no es el padre, conforme lo prescribe el artículo 4º de dicha norma” y, como en esta oportunidad una vez enterado “la demanda se presentó transcurridos más de cinco años (nov. 24/2006), es claro, que la acción ha caducado”.

III. La demanda de casación

Un solo ataque se plantea, con fundamento en la causal primera, por violación directa del artículo 217 del Código Civil en su redacción original, el 216 íd., en la redacción de la Ley 1060 de 2006 y el 14 de esta misma, además del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Cargo único

Con las conclusiones expuestas en el fallo cuestionado se incurrió en los siguientes yerros:

1. Es cierto que “el interés para impugnar le surgió al señor RCM el 29 de enero de 2001, cuando se enteró que quien pasaba por hijo matrimonial realmente no lo era”, pero ese no era el momento “para comenzar a contabilizar el término de caducidad, sino el conocimiento del parto, por lo que a la fecha de dicho conocimiento ya se encontraba consumada la caducidad para impugnar, caducidad que no necesitaba estar declarada judicialmente por cuanto la misma es de orden público”.

2. Si la Ley 1060 de 2006 empezó a regir el 26 de julio, no puede aplicarse “el término de 140 días para impugnar” desde enero de 2001.

3. Bajo los lineamientos del artículo 217 del Código Civil para el 29 de enero de 2001, cuando se enteró el censor que no era padre del menor, “su acción impugnaticia filial se encontraba caducada (...) y, por lo mismo ya no podía enfilarla ante la jurisdicción del Estado”, por cuanto la norma señalaba que la reclamación debía hacerse en un lapso de sesenta días, “pero dicho término comenzaba a contabilizarse a partir del conocimiento del nacimiento del hijo”, lo que fue doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 17 de octubre de 1953, 27 de abril de 1972 y 28 de agosto de 1978, así como línea de orientación de la Corte Constitucional en la C-310-04.

4. Como SCC nació el 17 de julio de 1999 y se registro su nacimiento el 30 de agosto del mismo año, firmando el promotor como declarante de tal hecho, quiere decir que el 25 de noviembre de 1999 vencieron los sesenta días para impugnar, quedando truncado ese camino para cuando se enteró científicamente de que en realidad no era su hijo, por lo que se equivocó el tribunal al considerar que cuando esto ocurrió le surgió el interés.

5. A pesar de que se “planteó una primera demanda de impugnación de la paternidad matrimonial”, la misma “no tenía vocación de prosperidad” frente a la caducidad existente, la cual “tenía pleno asidero jurídico”, así no se haya estudiado al prosperar la excepción previa de “indebida representación del demandado”, quedando sin un “camino expedito para volver a plantear una nueva demanda”.

6. El artículo 4º de la Ley 1060 de 2006, que modificó el 216 del Código Civil, contempla como nuevo término para impugnar de ciento cuarenta días, que para este caso “no era posible hacer actuar (...), contado desde el 29 de enero de 2001, por cuanto para dicha fecha la Ley 1060 de 2006 no existía y, por lo tanto, (...) se deben contabilizar desde que la ley empezó a regir y no antes”, lo que se acompasa con el trámite que surtió la reforma ante el Congreso que “tuvo como génesis la realización práctica y concreta de reparar las innumerables injusticias cometidas por razón de una caducidad que no tenía justificación en su forma de contabilizarla y sobre la cual se edificaron un sinnúmero de paternidades falsas”.

7. “[A] la hora de establecer el intérprete el gobierno que la Ley 1060 de 2006 tiene sobre situaciones acaecidas con anterioridad a su promulgación, es necesario contextualizar la regla de irretroactividad de las leyes”, sin que sea viable desconocerlo con “un argumento absolutamente temporal”, dejando de solucionar una injusticia, ya que en su espíritu quiso solucionar una problemática preexistente y no a partir del 26 de julio de 2006, pues si “ese hubiese sido el objetivo, el legislador habría señalado un plazo para que ella entrara en vigencia pero en el artículo final de aquella se señaló que dicha normatividad regía a partir de su promulgación”.

8. La modificación puede ser aplicada con efectos retrospectivos en cuanto reglamenta las consecuencias de un hecho ocurrido bajo el imperio de la norma precedente, lo que difiere de la retroactividad.

9. Esta controversia se rige por la Ley 1060 de 2006, vigente al momento de presentarse el libelo, por lo que si empezó a regir el 26 de julio de 2006 y se demandó el 24 de noviembre de 2006, solo transcurrieron ochenta y tres de los ciento cuarenta días de que trata el artículo 216, esto es, en tiempo hábil, interrumpiéndose la caducidad al tenor del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se admitió el 27 de agosto de 2007 y se notificó al contradictor el 10 de septiembre del mismo año, cómputos que deben hacerse en días hábiles.

10. “Tan devastador fue el efecto de la figura de la caducidad que el legislador de 2006, en el parágrafo transitorio de la Ley 1060, pasó por sobre la cosa juzgada para señalar tempestivamente que ‘Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez’ (...) Entonces, frente a tantas injusticias, fue que el propio legislador, consciente de dicha situación, permitió que por una única vez, quienes habían obtenido un fallo desfavorable por el fenómeno de la caducidad, habilitar la oportunidad para nuevamente plantear ante la jurisdicción para reclamar nuevamente la impugnación. Y si ello lo hizo con quienes habían obtenido un fallo desfavorable, pues con más razón es aplicable el término de 140 días para aquellas personas que no habían planteado demanda por cuanto se sabía de antemano cuales iban a ser las resultas de plantear dichos reclamos ante la jurisdicción y normalmente los ciudadanos no plantean demandas ante la jurisdicción a sabiendas de que se asegura un resultado adverso y menos iban a saber que se promulgaría una norma rehabilitando un término fenecido, pues de ser sabido, muchos hubiesen sido los pleitos planteados ante la jurisdicción con la única finalidad de perderlos por la caducidad pero que dicho fallo adverso les habría permitido estar habilitados para impetrar de nuevo la pretensión impugnaticia”.

11. Cuenta igualmente el comportamiento de RCM al saber que S no es su hijo, lo que originó su protesta, una actitud de rebeldía ante la justicia penal dentro de proceso de inasistencia alimentaria y que “tan pronto se percata de la existencia de la Ley 1060 de 2006 acude a la jurisdicción del Estado en pos de suplicar la impugnación”, sin que desde ese enteramiento haya aceptado la paternidad, situación que no beneficia al menor.

Consideraciones de la Corte

1. El accionante pretende desvirtuar la calidad de padre que a la fecha ostenta respecto de SCC, en virtud al resultado de prueba científica obtenida dentro de trámite penal por inasistencia alimentaria, ante la denuncia de la progenitora del menor.

2. El tribunal confirmó la decisión adversa del a quo frente a caducidad operada antes de que se presentara la demanda, ya que al haberse enterado de la experticia desde el 1º de enero de 2001 el término de sesenta días contemplado en el artículo 217 del Código Civil había vencido, sin que le sea aplicable al caso la modificación introducida por la Ley 1060 de 2006 que lo amplió a ciento cuarenta días, que de tenerse en cuenta hubiera arrojado la misma conclusión.

3. La censura se dirige a insistir en que se debió aplicar la más reciente regulación sobre la materia, toda vez que se puso en marcha la jurisdicción apenas transcurridos ochenta y tres días contados desde el 26 de julio de 2006, fecha en que empezó a regir, siendo el espíritu de las normas modificatorias solucionar situaciones injustas en las relaciones de parentesco.

4. En el plenario se encuentran debidamente acreditadas las siguientes circunstancias que tienen incidencia en la resolución que se está adoptando:

a) Que RCM y BRCM estuvieron casados del 17 de diciembre de 1994 al 3 de agosto de 2001, fecha en que cesaron los efectos civiles del matrimonio religioso (fl. 3).

b) Que SCC nació el 17 de julio de 1999 durante la vigencia del citado vínculo y lo inscribió el cónyuge en el registro civil el 30 de agosto siguiente (fl. 2).

c) Que el 29 de enero de 2001 el Laboratorio de Genética y Biología Molecular Ltda. rindió informe de paternidad incompatible, respecto de RCM frente al menor SCC, pues “no comparten los siguientes alelos de los marcadores: TPOX, vWA, D16S”, obrante como prueba trasladada, pero que no fue objeto de contradicción (fls. 130, 131, 220 y 221).

d) Que ante el juzgado trece de familia se inició el 22 de agosto de ese mismo año, proceso de impugnación de paternidad de RCM contra SCC, que terminó como consecuencia de declarar probada la excepción previa de “indebida representación de la parte demandante” (fls. 113 a 209).

e) Que dentro del trámite penal por inasistencia alimentaria adelantado por el juzgado 79 penal municipal, se practicó el 28 de diciembre de 2004 examen de ADN a los aquí intervinientes, incluida la madre, arrojando como conclusión que realizado el cotejo genético “se encontraron nueve (09) exclusiones en los marcadores analizados, para el caso en el que se determina que el señor RCM se excluye de ser el padre biológico del menor SC Malaver”, sin que se allegaran los respectivos autos de traslado a los interesados (fls. 231 a 233).

f) Que la Ley 1060 de 2006, fue publicada en Diario Oficial Nº 46.341 de 26 de julio de dicho año, fecha a partir de la cual entró en vigencia.

g) Que este asunto se inició el 24 de noviembre de 2006 (fl. 23).

5. Cuando se invoca la afectación recta vía de la ley sustancial, debe partirse de la aceptación integra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que exista campo para disentir de los medios de convicción recaudados, por cuanto el embate debe estar dirigido a derruir los falsos juicios de las normas que gobiernan el caso, bien sea porque el tribunal no las tuvo en cuenta, se equivocó al elegirlas o, a pesar de ser las correctas, les da una interpretación ajena a su alcance.

Al respecto tiene dicho la Corte que “al acudir en casación invocando la violación directa de la ley sustancial, se debe partir de la aceptación integra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que se permita plantear inconformidad alguna relacionada con los medios de convicción recaudados, debiéndose limitar la formulación del ataque a establecer la existencia de falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea” (sent. de abr. 24/2012, Exp. 2005-00078).

6. No obstante que el cargo se centra en que el cómputo del término para impugnar dentro del presente asunto, contemplado en el artículo 216 del Código Civil, con el cambio introducido por la Ley 1060 de 2006, es de ciento cuarenta días y se empezaba a computar desde que entró a regir esta última, lo cierto es que los argumentos en que se soporta consisten en que, con la expedición de la reforma, surgió para aquellas personas que obtuvieron decisión adversa en acción de impugnación de paternidad, habiéndoles caducado su derecho, una nueva oportunidad para acudir ante las instancias judiciales, al tenor del parágrafo transitorio del artículo 14, criterio que acompasa con recientes pronunciamientos de la Corte y que lo conduce a su procedencia.

7. La calidad de padre que deriva del nacimiento de un infante durante la vigencia del vínculo matrimonial, a la luz de los artículos 213 y 214 del Código Civil, en su concepción inicial y en la actualidad, constituye una presunción legal susceptible de ataque por quien se reputa como tal, mediante acción de impugnación.

Sobre el particular expuso la Corte que “[l]a acción de impugnación corresponde a la oportunidad establecida para refutar la paternidad o maternidad, presentando tres vertientes: la que se dirige para desvirtuar la presunción contemplada en el artículo 214 del Código Civil, en virtud del cual los nacidos durante la vigencia de un vínculo de pareja debidamente constituido se presumen como hijos de la misma; la ‘impugnación de reconocimiento’, cuando se pretende desconocer la manifestación voluntaria de quien acepta ser padre, sin que medie relación con ánimo de permanencia; y cuando se repele la maternidad por corresponder a un falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero (...) De conformidad con los artículos 213 y 214 del Código Civil, en su redacción original, el hijo que nacía después de expirados los ciento ochenta (180) días subsiguientes al matrimonio se reputaba concebido en él y tenía por padre al marido (...) Tal situación correspondía a una presunción legal de legitimidad, desarrollo del principio de matrimonio como institución, en virtud del cual una vez perfeccionado dicho contrato sus efectos escapan a la voluntad de los casados y son regulados por un conjunto de pautas imperativas expedidas por el Estado; por ende, como tal vínculo se constituye “con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”, lo que implica el cumplimiento de deberes de cohabitación y fidelidad, no resultaba ilógico el que quien nacía de mujer casada y dentro del marco temporal contemplado con posterioridad a celebrar las nupcias, fuera tenido como hijo del esposo (...) Sin embargo, al no constituir una realidad inmutable, por tratarse de una ‘presunción’ juris tantum, que como tal admite prueba en contrario, era susceptible de ser desvirtuada, pero sin dejar de lado que, respondiendo a parámetros de protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y en amparo de garantías constitucionales, no cualquier persona podía acudir ante la jurisdicción reclamando contra la paternidad cuando existía un principio de certidumbre que emanaba de la ley, máxime cuando el artículo 216 de la misma codificación contemplaba que ‘[m]ientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo’” (sent. de nov. 1º/2011, Exp. 2006-00092).

8. Ese derecho del esposo, con anterioridad a la expedición de la Ley 1060 de 2006, podía ejercerse en las siguientes oportunidades:

a) Dentro de los sesenta días contados “desde aquel en que tuvo conocimiento del parto” conforme al artículo 217 del Código Civil y en los siguientes casos:

(i) Cuando estuvo imposibilitado de acceder físicamente a la mujer durante el periodo de la concepción del hijo, de conformidad con el artículo 214 del Código Civil inciso 2º.

(ii) Comprobado el adulterio de la mujer en la época de la concepción, al tenor del artículo 215 ibídem.

(iii) Desconociendo el hijo con consentimiento de la mujer y el aprobación judicial, en los términos del numeral 3º artículo 3º de la Ley 75 de 1968.

b) En cualquier tiempo, como lo contemplaban los artículos 5º y 6º de la Ley 95 de 1890, a saber:

(i) Declarado el divorcio por causa de adulterio, acreditándose que para la época de la concepción la pareja no hizo vida conyugal.

(ii) Si el nacimiento se produjo después del décimo mes siguiente al día en que la esposa abandonó definitivamente el hogar, siempre y cuando no se hubiera reanudado la relación.

9. A partir del 26 de julio de 2006, esa situación se alteró con la promulgación de la citada Ley 1060, en la cual se derogaron expresamente los artículos 5º y 6º de la Ley 95 de 1890 y el 3º de la Ley 75 de 1968, así mismo se introdujeron modificaciones a los artículos 213 a 217 del Código Civil y demás normas complementarias, consolidando todas las anteriores variables en una sola y, en vista de que extendió la presunción de paternidad a los hijos nacidos en la vigencia de las uniones maritales de hecho, contempló que tanto el cónyuge como el compañero permanente podrán atacarla “dentro de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico”, conforme a la nueva redacción del artículo 216 del Código Civil.

Tal unificación se justifica en la medida que cualquiera que sea la circunstancia en que se encuentre el presunto padre, desde el momento en que con fundamento concluya que quien se tiene por su hijo no lo es, puede proceder dentro de un término razonable a revelar su verdadera condición, prevaleciendo los principios constitucionales que inspiraron la revisión y actualización de las normas que rigen la materia.

Así lo expuso la Corte al concluir que “el artículo 42 de la Constitución de 1991 contempló dentro de los derechos sociales, económicos y culturales, los relacionados con la institución familiar, que en lo que tiene relación con el presente asunto contempla el que ‘La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. (...) El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. (...) Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. (...) La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes’ (...) Además, el sistema especial de protección en favor de los infantes del artículo 44 de la misma señala que ‘[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (...) La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. (...) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’ (...) Es indudable que las modificaciones normativas se encaminan a reconocer la realidad social y la forma como ello trasciende en el desarrollo del individuo, con amparo en el derecho a la igualdad ante la ley y sin que la protección de situaciones de indefensión, como las de los menores, den lugar a políticas discriminatorias o de inequidad (...) Precisamente los principios antes señalados inspiraron la promulgación de la Ley 1060, expedida el 26 de julio de 2006, que introdujo cambios en el campo de la impugnación de la paternidad y la maternidad, al reformar los artículos 213, 214, 216 a 219, 222 a 224, 248 y 337 del Código Civil y derogar de manera expresa el 215, 221 y 336 ibídem, así como el 5º y 6º de la Ley 95 de 1890, y 3º de la Ley 75 de 1968” (sent. de abr. 24/2012, Exp. 2005-00078).

10. Si bien, como quedo planteado, la oportunidad para impugnar la paternidad por parte del padre presunto se rige en la actualidad por el artículo 216 del Código Civil, conforme a las modificaciones de la Ley 1060 de 2006, no se puede desatender que la misma en el parágrafo final del artículo 14, contempló que “dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia (...), las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujeción a lo previsto en los incisos 2º y 3º del artículo 5º de la presente ley”.

Aunque el tenor literal de la norma señala dos condicionamientos para hacer uso de esta nueva facultad, como son la existencia de un trámite previo de impugnación y el que este haya concluido adversamente por haberse configurado la caducidad, en su hermenéutica hay que tener en cuenta el espíritu lógico que la inspiro, consistente en develar el verdadero estado de las relaciones paterno filiales que habían quedado en latencia, como producto de los efectos extintivos que se derivan por no haber manifestado la disconformidad en tiempo.

Precisamente, en informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley ante la Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso 223 de 2 de mayo de 2005, se expuso:

“El artículo central del proyecto de ley de la referencia es el 5º, que modifica el 217 del Código Civil y guarda relación con la oportunidad para incoar la acción de impugnación de la paternidad. Con relación a este se armoniza en su totalidad el título X ‘de los hijos concebidos en matrimonio’ y el título XVIII ‘de la maternidad disputada’ del libro I. Al respecto afloraron dos tesis. La primera, acogida en principio por el grupo de ponentes que propendía por la eliminación de cualquier término que condujera a la caducidad de la acción. Y la segunda, que defendía la existencia del término para efectos de seguridad jurídica y protección de los derechos del menor. Tesis fundadas en sólidos argumentos que llevaron al grupo de ponentes a buscar un punto intermedio que satisficiera a los defensores de ambas y que consiste consagrar un término de caducidad de la acción, para efectos de generar la seguridad jurídica tan necesaria para efectos de la definición de la filiación de las personas. Recordemos que el término previsto actualmente es de 60 días, el cual se conmutaría por 180 días, en el entendido que los legitimados para impetrar la acción puedan gozar de una oportunidad procesal más considerable para que develen cualquier duda sobre la legítima filiación del menor e incluso soliciten al juez la práctica de la prueba científica tendiente a desvirtuarla (...) Sin embargo, y en el entendido que lo racional es que si un hijo o hija es concebido en un matrimonio y de acuerdo con la propuesta del proyecto de ley, igualmente dentro de una unión marital de hecho, tenga efectos la presunción de considerarlo que es hijo o hija de los esposos o de los compañeros permanentes, respectivamente. Lo que no es óbice para que se desvirtúe dicha presunción con posterioridad al término de caducidad, basado en elementos fundados, como lo es la prueba científica, por lo cual en criterio de los ponentes se hace necesario que el legislador prevea mecanismos que hagan dinámico el derecho positivo (...) De conformidad con lo expuesto hasta este punto, se propone a los honorables miembros de la Plenaria de la Cámara de Representantes una redacción que brinde seguridad jurídica respecto de la filiación de las personas, pero que simultáneamente esté acorde con el avance de la ciencia (...) La propuesta del artículo se encuentra radicada en los siguientes términos: (...) ‘ART. 5º—El artículo 217 del Código Civil quedará así: El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica. El padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico(a) podrá impugnar la paternidad o la maternidad dentro de los 180 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento del parto (...) Con posterioridad al término descrito en el inciso anterior, el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico(a) podrá solicitar ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, la orden para practicar, por una sola vez y a costa del interesado, prueba científica tendiente a desvirtuar la paternidad o maternidad. De la solicitud el ICBF correrá traslado a los interesados por el término de 3 días (...) Dentro de 180 días siguientes a la entrega de los resultados se podrá impugnar la maternidad o paternidad siempre y cuando el índice de probabilidad sea superior al 99,9% (...) Los herederos y los ascendientes también podrán impugnar la paternidad o la maternidad dentro de 180 días siguientes a la muerte del padre o de la madre. PAR.—El ICBF se abstendrá de ordenar la práctica de la prueba científica a que hace referencia el inciso segundo del presente artículo, cuando se demuestre que con anterioridad ha sido practicada esta’ (...) En virtud de la propuesta anterior, los legitimados para interponer la acción de impugnación de la paternidad o de la maternidad, contarán con el término de 180 días contados desde que se tiene conocimiento del parto; es decir, se extiende por tres veces el término actual de 60 días previsto por el Código Civil, pero, conscientes de que no existe un momento exacto en que los habilitados para impetrar la acción tengan los motivos suficientes para solicitar la impugnación de la paternidad o de la maternidad, ni lo pretendido por los ponentes es enviar el mensaje de que quienes tengan el menor grado de duda sobre la verdadera filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio o la unión marital de hecho, deban practicar el examen científico que les brinde la tranquilidad necesaria, antes de que expire el término de caducidad arbitrariamente establecido en la legislación, se consagra una oportunidad para incoar la acción con posterioridad a los 180 días (...) La excepción mencionada se encuentra consagrada en el inciso segundo del artículo 5º y a esta solo se puede recurrir cuando el ICBF autorice, por una sola vez y a costa del interesado, la práctica de la prueba científica en la cual se debe verificar la paternidad excluida y es a partir del momento de la entrega de los resultados desde donde se cuentan 180 días para que los legitimados impetren la acción, fecha de caducidad que no tiene excepción (...) En criterio de los ponentes, el trámite administrativo propuesto, al ser dirigido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, garantiza la seguridad jurídica, la estabilidad emocional de los menores, el derecho a establecer con certeza la filiación, además que evita la congestión de despachos judiciales con causas inviables jurídicamente, toda vez que los avances en materia científica permiten establecer con el mínimo margen de error, la verdadera filiación de una persona y es esa prueba la que valorará el juez competente atendiendo su sano criterio al interior de un proceso”.

11. Acudiendo por tanto a una interpretación sistemática, alejada del rigorismo gramatical, no quedan dudas de que ese aparte de la reforma consistió en la concesión de una nueva oportunidad, restringida en el tiempo, para quienes a pesar de haber puesto en marcha la administración de justicia para atacar una relación de parentesco desvirtuada con la práctica de exámenes de ADN, resultaron vencidos en juicio, caducándoles su derecho o que promovieron la acción, estando configurada dicha figura, pero sin decisión de fondo para la fecha en que entro a regir la ley.

Ese criterio ha sido el constante de la Corte en los siguientes pronunciamientos:

a) En fallo sustitutivo de 29 de julio de 2009, Expediente 2002-00451, dijo que “[a]nalizado literalmente el texto mencionado, tendría que concluirse que en este caso, la prerrogativa prevista en la referida normatividad no podría ser empleada por el accionante, toda vez que no se cumpliría el requisito de que tuviera decisión adversa con apoyo en tal figura extintiva, puesto que al entrar en vigencia dicho ordenamiento jurídico el término rehabilitado ya estaría fenecido (...) La situación no puede ser analizada de tal modo en este caso, puesto que el parágrafo transitorio tiene que extenderse en un escenario lógico y racional, lo que impide que su aplicación sea directa, a raja tabla, sin ninguna clase de análisis y estudio de las condiciones particulares que rodean el problema en concreto (...) Aquí la demanda de impugnación se presentó en 1998, mucho antes de que se expidiera la Ley 1060 de 2006 que consagró la posibilidad descrita, hasta el punto de que apenas en la fecha de hoy (la de esta sentencia), se está decidiendo la discusión planteada por el demandante frente a los reparos que viene formulando desde aquella época respecto de la paternidad que expresamente reconoció frente a las menores accionadas (...) La demora en el pronunciamiento de un fallo definitivo no puede acarrearle la pérdida de sus derechos ni alternativas legales, mucho más cuando no ha sido por hechos imputables a su dejadez o abandono, sino por el funcionamiento interno del aparato judicial y, como si lo anterior fuera poco, por la actitud abiertamente dilatoria y obstaculizadora que observó en el curso de la instrucción la progenitora y representante legal de sus supuestas hijas, quien siempre eludió la práctica de la prueba genética (...) Por consiguiente, en aras de una solución acorde con la voluntad del legislador y armonizando la situación específica de quien, como acá ocurre, por no habérsele decidido la controversia antes de que se agotara el término complementario otorgado por el legislador en la ley referida no tuvo posibilidad cierta de ajustar su comportamiento a dichos lineamientos legales, deberá analizarse el problema como si dicho tiempo adicional todavía no estuviera corriendo, y además, atendiendo el contenido de la ‘prueba genética’ que es categórica en el sentido de concluir que frente a dicho menor se presenta la exclusión o incompatibilidad de la paternidad”.

b) Respecto de a qué personas va dirigida la prerrogativa, en sentencia de 1º de noviembre de 2011, Expediente 2006-00092, expuso que “[s]u aplicación, sin duda, conlleva la remoción de situaciones consolidadas en el pasado, como son las concernientes a procesos de impugnación de la paternidad, que la jurisdicción había desestimado por no satisfacerse los términos de caducidad; esto es, que con evidente carácter retroactivo, el legislador estimó como oportuno dejar a un lado la figura de la cosa juzgada, para en su lugar dar una nueva posibilidad a las ‘personas’ que opugnaron sin éxito, todo, en aras de darle prevalencia a los resultados arrojados por la prueba científica, mismos que no ameritarían que alguien respondiera ‘por alimentos de hijos que no son y en forma injustificable’ (Gaceta del Congreso Nº 591, pág. 2) (...) El aludido ‘derecho adicional’, como tuvo la oportunidad de nominarlo la Corte, se extiende a ‘las personas que hayan impugnado la paternidad’, sin que sea preciso entrar en digresiones sobre quienes son ellas, pues, por sabido se tiene que el artículo 27 del Código Civil indica como pauta esencial de interpretación que ‘Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá a pretexto de consultar su espíritu’”.

c) Recientemente, frente la concesión del derecho de impugnar a otros interesados, en proveído de 24 de abril de 2012, Expediente 2005-0078, señaló que “el hecho de que la demanda se haya presentado antes de la expedición de la Ley 1060 de 2006, época para la que, indiscutiblemente, según la legislación y la jurisprudencia, se encontraba impedido el ‘padre biológico’ para reclamar contra la legitimidad de la menor, no tiene incidencia en el presente asunto por prevalecer hoy el interés de develar la verdadera identidad de quien está sometido a especial protección por parte del Estado. Máxime cuando en el parágrafo del artículo 14 ibídem se estableció una nueva oportunidad en pro de quienes, habiendo accionado, obtuvieron fallos adversos ante la presencia de figuras extintivas (...) En ese orden de ideas, si bien en este caso no se propuso la excepción de caducidad de la acción de impugnación en cabeza del padre biológico, como contempla la norma, ni aparecen elementos que obligaran a su reconocimiento de oficio, la sola limitación que existía al momento en que se inició la litis y sin consideración a la preceptiva aplicada por el ad quem, hubiera concluido en un fallo adverso al padre biológico, a pesar de contar con tres dictámenes que acreditan la vocación de prosperidad de sus intereses, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial”.

12. En el presente asunto, como el ad quem consideró que la caducidad advertida por el fallador de primera instancia se “produjo en vigencia de la ley anterior” y que si, en gracia de discusión, se aplicara la Ley 1060 de 2006 también operaba dicha figura extintiva, porque el término contemplado en el actual artículo 216 del Código Civil “no se contabilizan desde la entrada en vigencia (...) (jul. 26), sino a partir del día siguiente a aquel en que se tuvo conocimiento de que no es el padre, conforme lo prescribe el artículo 4º de dicha norma”, se presentó la transgresión anunciada, porque el sentenciador dejó de aplicar el precepto que jurídicamente subsumía el litigio, esto es el parágrafo transitorio del artículo 14 de la citada ley, que contemplaba un término de caducidad diferente al estudiado.

IV. Sentencia sustitutiva

1. Socavado el sustento basilar del fallo combatido, corresponde a la Corte, en sede de instancia, desatar el recurso de apelación interpuesto por el promotor contra la sentencia de 5 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá.

2. Sin embargo, revisado el expediente, se hace necesario el decreto de pruebas de oficio, en uso de las facultades conferidas por los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, así:

a) Disponer la práctica de dictamen pericial a rendir el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a costa de ambas partes y en el laboratorio que señale, realizando los estudios pertinentes con muestras tomadas a RCM, SCC y BRCM, para determinar científicamente, con base en marcadores genéticos de ADN, el índice de probabilidad de parentesco superior al 99,99% o la exclusión de la paternidad.

El informe rendido debe sujetarse a lo prescrito en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 721 de 2001. El ICBF o, si fuere el caso, el correspondiente laboratorio, citarán con suficiente antelación a la madre, el hijo y al presunto padre, lo cual, además, será comunicado a esta Sala.

Se precisa que si bien obran a folios 220 a 228 dos dictámenes excluyentes de paternidad, ninguno de ellos cumple los requerimientos establecidos por la Ley 721 de 2001, además de que no fueron objeto de contradicción.

b) Recepcionar testimonio a Aurora Bernal Amarillo, Diego Benjamín Alarcón Gutiérrez y Erland Castiblanco Duarte, a quienes se refirió Raúl Castillo Malaver en escrito de demanda presentado el 22 de agosto de 2001 (fl. 125), para cuya práctica se comisiona al Juez Promiscuo Municipal (Reparto) de Cajicá respecto del primero y de Chía para los otros dos.

c) Citar a declarar a TT, LECG y ABM, pedidos por la representante del menor al descorrer el traslado del libelo dentro del presente trámite (fl. 73). En oportunidad se fijara fecha y hora para su práctica por intermedio del magistrado auxiliar José Domingo Roncancio Patiño, según lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se adicionó el 93 de la 270 de 1996.

3. La Secretaría, sin necesidad de pronunciamiento previo, deberá:

a) Librar los oficios y comisorios, con sus anexos.

b) Controlar la oportunidad y el contenido de las respuestas.

c) Acuciar, sin necesidad de auto que lo ordene, la evacuación de los medios dispuestos.

V. Decisión

En mérito de las anteriores consideraciones, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 11 de julio de 2011, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de la referencia y en sede de instancia, antes de proferir el fallo de reemplazo dispone la práctica de las pruebas de oficio enunciadas.

Sin costas en casación, ante la prosperidad del recurso.

Notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Fernando Giraldo Gutiérrez—Margarita Cabello Blanco—Ruth Marina Díaz Rueda—Ariel Salazar Ramírez—Arturo Solarte Rodríguez, ausencia justificada—Jesús Vall de Rutén Ruiz.

(1) Nota de relatoría: en aplicación al numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” se prescinde del nombre del menor, debido a que esta providencia puede ser publicada.