Sentencia 2006-01276 de mayo 8 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Rad. 1100131100132006-01276-01

Magistrado Ponente

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil catorce.

(Aprobado en sesión de veinticuatro de febrero de dos mil catorce)

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. El promotor solicitó declarar que XXXXXXXXXXX no es hijo suyo, y que consecuentemente se corrija el registro civil de nacimiento. Así mismo, deprecó la condena al pago de perjuicios conforme al artículo 224 del Código Civil (fls. 20, 21, 36 y 37).

Los hechos del libelo inicial los resumió la Corte en la sentencia de casación, así:

“a.) Contrajo matrimonio con la madre del menor el 17 de diciembre de 1994 e hicieron vida conyugal hasta el 16 de agosto de 1998, cuando abandonó definitivamente el hogar.

“b.) El 17 de julio de 1999 nació Sebastián, quien fue registrado como si fuera fruto de la unión.

“c.) El juzgado tercero de familia de esta ciudad, mediante sentencia de 3 de agosto de 2001, decretó la cesación de efectos civiles del vínculo.

“d.) Ante el Juzgado 74 Penal Municipal del lugar se tramita proceso penal por inasistencia alimentaria, que inició XXXXX XXXXXXXXXXX en su contra, dentro del cual se ordenó la práctica de ‘tipificación molecular de ADN y cotejo con fines de identificación humana’, que arrojó nueve exclusiones en los marcadores, de donde XXXXXXXXXXXXXX no puede ser el padre biológico de XXXXXXXXX”.

2. Enterada del auto admisorio, la madre del niño, en su condición de representante legal de este, se opuso a las súplicas de la contraparte y planteó las excepciones de “caducidad de la acción de impugnación”, “renuncia al derecho de impugnar la paternidad por reconocimiento voluntario y expreso en documento público de la condición de hijo del demandado por su padre el demandante” y “cosa juzgada” (fls. 64 a 73).

3. El a quo negó la totalidad de aspiraciones del libelo introductor, apoyado en los razonamientos que a continuación se sintetizan (fls. 302 a 309 del cdno. 1):

a.) Están cumplidos los presupuestos procesales y también los de la acción, esto por cuanto se trata de una contienda entre el padre presuntamente legítimo y quien se dice su hijo, lo que se constata con los documentos que militan en el plenario.

b.) Son procesos de filiación los de investigación de la paternidad o de la maternidad, y los de impugnación de una y otra, incluida la del reconocimiento del hijo extramatrimonial.

c.) Por la naturaleza del matrimonio y su honda connotación social, el legislador estableció una presunción legal, iuris tantum, que “traduce, supone entonces, que un marido es el padre de los hijos que su mujer dé a luz”; la que puede ser desvirtuada por el cónyuge interesado conforme a unas específicas causales, previstas en los artículos 214 y 216 del Código Civil.

d.) En el expediente se acreditó fehacientemente que el gestor y XXXXXXXXXXXXX se casaron el 17 de noviembre de 1994; que su divorcio fue el 3 de agosto de 2001 y que el niño XXXXXXX nació el 17 de julio de 1999, en vigencia del vínculo solemne, de lo que se desprende que este se “presume legítimo”.

e.) También se demostró que el 22 de agosto de 2001, el actor presentó demanda de impugnación de la paternidad, aportando una prueba de identificación genética realizada el 29 de enero de ese año, con lo que se infiere que, para el tiempo de radicación del libelo, el gestor “era conocedor de que no era el padre biológico de Sebastián”. Ese proceso culminó con auto que declaró probada la excepción previa de “indebida representación del demandante”, sin pronunciamiento frente a la “caducidad alegada”.

f.) El 14 de diciembre de 2006, se formuló la presente acción, adjuntándose a ella una probanza de ADN; por otro lado, el 5 de diciembre de 2007, se tuvo por infundada la “excepción previa de caducidad”.

g.) Así las cosas, podría pensarse que este libelo se propuso dentro del término previsto en el parágrafo transitorio de la Ley 1060, esto es, el de ciento ochenta días siguientes a la entrada en vigencia de la norma, que lo fue el 26 de julio de ese año. Sin embargo, como la acción primigenia no finalizó con una sentencia de mérito adversa por haber caducado la misma, no es viable aplicar ese precepto.

h.) La regla que ajusta al caso, canon 216 del Código Civil, modificado por el 4º de la citada ley, fija un plazo de ciento cuarenta días para controvertir la paternidad, que no es otro que el de “caducidad”.

i.) En el hecho octavo de la primera demanda, el reclamante manifestó que “con la prueba genética anticipada, efectuada el 29 de enero de 2001, por el XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se estableció la paternidad incompatible”, afirmación corroborada con la diligencia de indagatoria rendida por XXXXXXXXXXXX el 5 de febrero de tal anualidad. Junto al segundo libelo se arrimó otra probanza de “tipificación molecular” efectuada el 28 de diciembre de 2004, y que sirvió de medio de convicción en el proceso de inasistencia alimentaria seguido contra la precitada persona, cuyo resultado fue de “exclusión de paternidad”.

La aludida afirmación consignada en el prístino escrito genitor constituye una confesión espontánea a la luz del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, que traduce que el interés para el impugnante surgió desde la fecha en la que conoció de la inicial prueba de ADN, valga anotar, el 29 de enero de 2001, con lo que no es de recibo que cinco años después “se acceda favorablemente a las pretensiones”. Si en gracia de discusión se computara la oportunidad a partir del segundo examen de ADN, igual tendría que predicarse la “caducidad”, porque desde la calenda en la que se practicó a la de la actual acción, corrieron veintidós meses.

En consecuencia, “la excepción denominada caducidad” está llamada a prosperar.

j.) La defensa denominada “cosa juzgada” no se acoge, pues, si bien entre el anterior y el actual proceso existe identidad de objeto, de causa y de partes, aquel no concluyó con sentencia, lo que aparejó el archivo del expediente.

4. El demandante apeló el fallo exponiendo, en esencia, las siguientes razones (fls. 6 a 18 del c. de alzada):

a.) A esta controversia ha de aplicarse la Ley 1060 de 2006, vigente para el momento de presentación del escrito introductor. Por ello, si los ciento cuarenta días de que trata el artículo 216 del Código Civil comenzaron a contabilizarse el 26 de julio de ese año y el libelo se radicó el 24 de noviembre ulterior, se colige que este último se interpuso en tiempo hábil, al transcurrir entre una y otra fecha ochenta y tres días, no estructurándose, de contera, la caducidad. Además, si el asunto se admitió a trámite el 27 de agosto de 2007 y el auto respectivo se notificó a la demandada el 10 de septiembre de ese año, el pliego inicial impidió que se produjera la “caducidad”, porque el reclamante satisfizo la carga señalada en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

b.) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desde que tuvo conocimiento de que Sebastián no es su hijo, ha asumido un comportamiento de protesta frente a una paternidad “espuria, falsa”, conclusión a la que se arriba al apreciar una primera demanda de impugnación en el 2001 y la actitud de rebeldía respecto a una causa punible por inasistencia alimentaria.

c) Está acreditado que el recurrente no es el padre de XXXXXXXXXXXXXXXX, dado que en autos obran dos pruebas genéticas que excluyen esa paternidad. La primera se hizo el 29 de enero de 2001 en el XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXX y la segunda el 28 de diciembre de 2004 por el CTI de la Fiscalía General de la Nación, con el agregado de que esta se practicó por orden de autoridad judicial, Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, y con la intervención del impugnante, la madre y el presunto hijo, sin protesta de los intervinientes en torno a los resultados científicos.

d.) En síntesis, como antes de la Ley 1060 de 2006 fue un imposible jurídico y natural para el demandante impugnar el vínculo paterno-filial que lo ata con XXXXXX XXXXXXXXX, pues, cuando se enteró que el menor no era hijo suyo habían transcurrido los sesenta días indicados por el primigenio artículo 217 del Código Civil; y además está probado científicamente que el demandante no es el padre del referido menor, se impone revocar la providencia censurada, para en reemplazo acoger las súplicas de la demanda.

5. XXXXXXXXXXXXX impugna la paternidad del menor XXXXXXXXXXXXXXXX, quien nació dentro de la vigencia del vínculo matrimonial que sostuvo con XXXX XXXXXXXXXXX, con sustento en pruebas científicas previamente recopiladas, que descartan su condición de padre del niño. De su lado, la parte convocada se defiende esgrimiendo la “caducidad de la acción”, la “renuncia al derecho de impugnación de paternidad por reconocimiento voluntario y expreso en documento público de la condición de hijo del demandado por su padre el demandante” y la “cosa juzgada”.

6. En el plenario se acreditan las circunstancias que a continuación se relacionan, con repercusión en la determinación que se está adoptando:

a.) Que XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXX XXXXXXXXX estuvieron casados del 17 de diciembre de 1994 al 3 de agosto de 2001, cuando cesaron los efectos civiles del matrimonio católico (fl. 3).

b.) Que el niño XXXXXXXXXXXXXXXX nació el 17 de julio de 1999, y el cónyuge lo inscribió en el registro civil el 30 de agosto siguiente (fl. 2).

c. ) Que el 29 de enero de 2001, el XXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX rindió informe de paternidad incompatible de XXX frente al menor, pues, “no comparten los siguientes alelos de los marcadores: TPOX, vWA, D16S”; que obra como prueba trasladada y que no fue objeto de contradicción (fls. 130, 131, 220 y 221).

d.) Que ante el Juzgado Trece de Familia se inició el 22 de agosto de ese mismo año, proceso de impugnación de paternidad de XXX contra XXXXXXX, que terminó al declararse probada la excepción previa de “indebida representación de la parte demandante” (fls. 113 a 209).

e.) Que en la causa penal por inasistencia alimentaria adelantada por el Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, se practicó el 28 de diciembre de 2004 examen de ADN a los aquí intervinientes, incluida la madre, arrojando como conclusión que realizado el cotejo genético “se encontraron nueve (09) exclusiones en los marcadores analizados, para el caso en el que se determina que el señor XXXXXXXXXXX se excluye de ser el padre biológico del menor XXXXXXXXXXXXXXXXX”, sin que se allegaran los respectivos autos de traslado a los interesados (fls. 231 a 233).

f.) Que la Ley 1060 de 2006 fue publicada en el Diario Oficial Nº 46.341 de 26 de julio de dicho año, fecha a partir de la cual entró en vigencia.

g.) Que el presente proceso inició el 24 de noviembre de la precitada anualidad (fl. 23).

h.) Que al reclamante se le notificó del admisorio por anotación en el estado de 29 de agosto de 2007, y XXX XXXXXXXXXX, representante legal del demandado, se enteró personalmente el 18 de septiembre siguiente (fls. 38, 39 y 49).

i.) Que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo de Genética Forense, el 28 de noviembre de 2012 efectuó prueba de ADN a los aquí involucrados, concluyendo que “XXXXXXXXXXXXX queda excluido como padre biológico del menor Sebastián” porque aquel “no posee todos los alelos obligados paternos (AOP) que debería tener el padre biológico del menor XXXXXXXX en diez (10) de los sistemas genéticos analizados: D7S820, D13S317, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA, TPOX, D18S51, D5S818 y FGA”; la que puesta en conocimiento de las partes no fue controvertida (fls. 97 a 100 y 176 del cuaderno de la Corte).

7. Acá, ningún reparo merece la legitimación en la causa de las partes, toda vez que el demandante es la persona que la ley tiene como progenitor, y como lo anticipó la Corte en el fallo de casación, “la calidad de padre que deriva del nacimiento de un infante durante la vigencia del vínculo matrimonial, a la luz de los artículos 213 y 214 del Código Civil, en su concepción inicial y en la actualidad, constituye una presunción legal susceptible de ataque por quien se reputa como tal, mediante acción de impugnación”. Mientras que el convocado fue, concretamente, el menor respecto del que se controvierte la filiación, a través de su representante legal.

8. La acción ejercitada es oportuna, es decir, no se predica de ella el fenómeno de la caducidad, por interponerse en el término previsto en el parágrafo transitorio del artículo 14 de la Ley 1060 de 2006:

“Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujeción a lo previsto en los incisos 2º y 3º del artículo 5º de la presente ley”.

En efecto, como el libelo se radicó el 24 de noviembre de 2006, tal acto se produjo a los ochenta y tres (83) días ulteriores a la entrada en vigencia de la aludida legislación, ocurrida el 26 de julio de ese año. Además, aquel escrito sí tuvo la virtualidad procesal de impedir que continuara corriendo la “caducidad”, porque se satisfizo el requisito de notificar al convocado dentro del año que prosiguió al día siguiente del enteramiento por estado al actor del proveído admisorio, conforme lo dispone en artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

“La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado”.

Cumple recordar, asimismo, que fue precisamente la falta de aplicación del artículo 14 ibídem el que condujo a romper la sentencia de segunda instancia proferida dentro de este proceso, al advertir la Corte que

Si bien, como quedo planteado, la oportunidad para impugnar la paternidad por parte del padre presunto se rige en la actualidad por el artículo 216 del Código Civil, conforme a las modificaciones de la Ley 1060 de 2006, no se puede desatender que la misma en el parágrafo final del artículo 14, contempló que ‘dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia (...), las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujeción a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 5º de la presente ley’.

(...).

Acudiendo por tanto a una interpretación sistemática, alejada del rigorismo gramatical, no quedan dudas de que ese aparte de la reforma consistió en la concesión de una nueva oportunidad, restringida en el tiempo, para quienes a pesar de haber puesto en marcha la administración de justicia para atacar una relación de parentesco desvirtuada con la práctica de exámenes de ADN, resultaron vencidos en juicio, caducándoles su derecho o que promovieron la acción, estando configurada dicha figura, pero sin decisión de fondo para la fecha en que entro a regir la ley.

(...).

En el presente asunto, como el ad quem consideró que la caducidad advertida por el fallador de primera instancia se ‘produjo en vigencia de la ley anterior’ y que si, en gracia de discusión, se aplicara la Ley 1060 de 2006 también operaba dicha figura extintiva, porque el término contemplado en el actual artículo 216 del Código Civil ‘no se contabilizan desde la entrada en vigencia (...) (julio 26), sino a partir del día siguiente a aquel en que se tuvo conocimiento de que no es el padre, conforme lo prescribe el artículo 4º de dicha norma’, se presentó la transgresión anunciada, porque el sentenciador dejó de aplicar el precepto que jurídicamente subsumía el litigio, esto es el parágrafo transitorio del artículo 14 de la citada ley, que contemplaba un término de caducidad diferente al estudiado (Resaltado fuera del texto).

Lo expuesto remarca la tempestividad de la acción impetrada, y de rebote la no prosperidad de una de las defensas invocadas, esto es, la de caducidad.

9. El éxito de la impugnación de la paternidad por parte del marido, que es la hipótesis que aquí concierne desarrollar, presupone, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el 2º de la Ley 1060 de 2006, que el interesado “demuestre por cualquier medio que él no es el padre”, o desvirtúe, “mediante prueba científica”, la presunción que lo cobija, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.

A propósito de esa normatividad y su alcance para efectos probatorios, la Corte Constitucional en Sentencia C-122 de 2008 expuso:

El actor plantea que la expresión acusada es inconstitucional, por cuanto (i) no permite utilizar medios probatorios diferentes a la prueba de ADN para desvirtuar la presunción de paternidad dentro un proceso de impugnación de la misma, y (ii) le concede un ‘valor probatorio absoluto’ a la prueba científica del ADN y ‘la facultad de desvirtuar automáticamente’ la presunción de paternidad, con lo cual impide que se valoren otras pruebas dentro del proceso. Para contestar el primer argumento es suficiente mencionar que el numeral primero del mismo artículo 2º de la Ley 1060 de 2006 establece que puede utilizarse cualquier prueba para tratar de desvirtuar la presunción de paternidad. Ciertamente, este numeral indica que no se reputará que el niño fue procreado en el matrimonio o en la unión conyugal ‘[c]uando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre’. Así, pues, la afirmación del actor no se corresponde con la normatividad jurídica. Entonces, el numeral acusado parcialmente, interpretado de manera sistemática, no impide que se acuda a medios de prueba diferentes a la prueba científica para desvirtuar la presunción de paternidad. La respuesta al segundo argumento es distinta. En este punto el demandante reprocha la expresión demandada, por cuanto le confiere una certeza absoluta e irrefutable a la prueba científica para desvirtuar la presunción de paternidad, con lo cual le impide al juez valorar la prueba de ADN dentro de un contexto probatorio más amplio. Como se pudo observar en la reseña de la Sentencia C-476 de 2005, el problema que plantea el actor ya fue resuelto por la Corte. Allí la Corte encontró que la misma Ley 721 de 2001 establecía que la prueba de ADN brindaba un índice de probabilidad superior al 99.9%, lo cual supone que no existe una certeza absoluta acerca de la corrección del resultado y que, por consiguiente, existe la posibilidad de que el peritaje esté equivocado. Por eso, la Corte afirmó que ‘mientras la situación no varíe hasta tal punto que la información de la prueba de ADN sea inequívoca y ofrezca certeza absoluta, puede recurrirse a otras pruebas para formar la convicción del juzgador, interpretación que resulta acorde con la finalidad de la ley y que sirve para armonizar sus distintas disposiciones’. De esta manera, la Corte avaló que el juez valorara otras pruebas dentro del proceso, con lo cual negó que el legislador hubiera impuesto una especie de tarifa legal al respecto: ‘Así, no puede afirmarse válidamente que el legislador optó por un regreso a la tarifa legal de pruebas para imponerle al juez certeza legal en lugar de la certeza judicial, como tampoco resulta de recibo concluir que se le impide al juzgador apreciar la prueba científica que se ha aludido con exclusión de las demás pues, al contrario, si esa prueba avanzada y de alto valor científico llega a establecer tan solo un alto ‘porcentaje de certeza’ que constituye ‘índice de probabilidad’ que incluso podría ser muy cercano al ciento por ciento, la práctica y la valoración de otros medios de prueba permiten una recta administración de justicia que no resulta violatoria del debido proceso ni en desmedro de la autonomía judicial.

A este estrado, previo su decreto oficioso, se trajo como prueba el “dictamen, estudio genético de filiación” elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al menor, a su progenitora y al demandante, que concluyó, como atrás se indicó, que “XXX XXXXXXXXXX queda excluido como padre biológico del menor XXXXXX” porque aquel “no posee todos los alelos obligados paternos (AOP) que debería tener el padre biológico del menor Sebastián en diez (10) de los sistemas genéticos analizados: D7S820, D13S317, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA, TPOX, D18S51, D5S818 y FGA”.

Esa experticia, que cumple con las exigencias de la Ley 721 de 2001 y que no se controvirtió por las partes, es suficiente y contundente para inferir, con amplio grado de certeza, que el demandante no es el padre del niño en cuestión, lo que por lo demás no desdibujan los testimonios de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX, pues, el primero manifestó que “...cuando él [XXXX[ se enteró del embarazo de esta señora, inmediatamente él lo dudo y hasta que realizó la prueba de ADN lo confirmó y esa duda siempre lo asaltó desde el momento que se enteró que por el comportamiento de su esposa y sus antecedentes y hechos anteriores que lo obligaban a tener dudas con respecto a ella ya que en muchísimas ocasiones lo había metido en problemas...”. En tanto el segundo, aseveró que “...después de tanta insistencia de hacerse una prueba de paternidad, él [XXX] realizó una prueba particular la cual salió negativa, que él no era el padre del menor por el cual estaba respondiendo”.

Se recuerda, igualmente, que frente a eventos semejantes en los que el medio científico excluye la paternidad, la Corte ha señalado que el mismo deviene “incontrovertible, puesto que como lo tiene definido la jurisprudencia, ‘en la investigación de la paternidad, el juzgador en la actualidad tiene a su alcance valiosos instrumentos derivados de los avances científicos que le permiten reconstruir la verdad histórica, esto es, la paternidad biológica; por supuesto, que si las pruebas genéticas permiten no solo excluir sino incluir con grado cercano a la certeza la paternidad de un demandado resulta patente su relevancia en la definición de esta especie de litigios....’” (CSJSC., ago 30/2006, Rad. 7157, reiterada el 1º Nov. 2011, Rad. 2006-00092-01).

Por lo expuesto, la impugnación de la paternidad se acreditó en la forma exigida por el ordenamiento jurídico vigente.

10. Resta examinar si las defensas formuladas por la contradictora están llamadas a desvirtuar la pretensión de su contraparte.

a.) Se alega que hay “cosa juzgada” porque entre las mismas partes cursó un juicio con idéntica finalidad, que culminó mediante providencia que declaró probada la excepción previa de indebida representación del accionante.

Dicho fenómeno lo consagra el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil al indicar que “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes”; precepto cuyo contenido sugiere, delanteramente, que la “res judicata” se predica de sentencias ejecutoriadas emitidas en trámites contenciosos.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala señaló que

“...como la autoridad de la cosa juzgada no se produce sino en relación con una sentencia determinada, las denominadas identidades procesales constituyen el elemento de contraste para precisar si existe o no; y respecto de esa cuestión completa se habla de los llamados límites de la cosa juzgada; es decir, que así como la sentencia solo puede afectar a los sujetos contendientes y generalmente que a nadie más que ellos, así también ha de verse sobre el objeto a que el proceso alude, y ha de pronunciarse únicamente por la causa que se alegó para deducir la pretensión o la excepción. Solamente cuando el proceso futuro es idéntico, en razón de estos tres elementos, la sentencia dictada en el anterior produce cosa juzgada material” (sentencia de abr. 24/84).

Y en ese mismo sentido destacó en otro pronunciamiento que

“A través de la institución procesal de la cosa juzgada procura la ley eliminar toda incertidumbre en frente de litigios ya decididos por sentencia de fondo, pues una de las características de tal institución es la de impedir todo ataque ulterior destinado a revisar la misma materia ya decidida, o en otros términos, elimina la posibilidad de que las mismas partes o sus causahabientes puedan de nuevo volver a plantear la controversia” (GJT. LIX, pág. 593).

En el anterior orden de ideas, la excepción en comento no es de recibo, toda vez que la determinación que dio lugar a la culminación del primer proceso de impugnación de la paternidad formulado por el demandante contra su XXXXXXXXXXXXXX, representado por su progenitora XXXXXXXXXXXXXXXXXX, no fue una sentencia que definiera de fondo el litigio, esto es, la cuestión de si el reclamante era o no verdaderamente el padre del niño, sino una providencia que encontró que no estaban cumplidas las exigencias formales para desarrollar de debida manera la relación jurídico-procesal.

En verdad ciertos autos ponen fin al proceso y de ellos se predica la fuerza de la cosa juzgada, si se dictan en procesos contenciosos, verbigracia el que acepta el desistimiento de la demanda o el que avala una transacción (CPC., arts. 340 y 342 y Cod. C. art. 2483); pero de esa virtud indudablemente no goza el proveído que finiquitó la contienda que precedió a esta.

No aflora, en suma, la excepción de “cosa juzgada”.

b) Esgrime la parte convocada que se presentó “renuncia al derecho de impugnación de paternidad por reconocimiento voluntario y expreso en documento público de la condición de hijo del demandado por su padre el demandante”. Se soporta lo alegado, concretamente, en que XXXXXXXXXXXXXXX acudió el 30 de agosto de 1999 a la Notaría Cincuenta y Cinco del Círculo de Bogotá a denunciar como su descendiente inmediato a XXXXX XXXXXXXXXX, circunstancia que, según explica, “reafirmó la paternidad del menor demandado como suya y con ello renunció al derecho de impugnación”, conforme lo disciplina el artículo 219 del Código Civil.

La renuncia de un derecho se finca en lo prescrito en los artículos 15 y 16 del Código Civil. El primero previene que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por la leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”, y el otro que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

En torno a esos preceptos destacó la Corte que dentro de sus exigencias

Se encuadran los derechos civiles susceptibles de ser válidamente renunciados, y por sentido contrario, de ellas se deduce también los que no pueden renunciarse, esto es, los derechos conferidos por la ley no solo en interés individual sino también en interés colectivo y social y aquellos cuya renuncia prohíbe expresamente la ley. Entre estos que son objeto de una prohibición especial de renuncia figuran, por ejemplo, el derecho de pedir alimentos (C.C., art. 424); el de pedir más en razón de una cuenta aprobada en las condiciones señaladas en el artículo 1522 del Código Civil; el de hacer uso de la acción de nulidad (art. 1526 ib.); el de hacer cesión de bienes (1673 ib.); el derecho de pedir la nulidad de la venta de los bienes presentes y futuros (1867, ib.); el de intentar la acción rescisoria de la venta por lesión enorme a que se refiere el artículo 1950 de la obra citada, los originados en leyes de protección social y varios otros que menciona la ley civil a pesar de estar vinculados a intereses patrimoniales particulares (C. S. J. sentencia de 27 Jun. 1940, G. J. t. XLIX, pág. 569).

La acción de impugnación de la paternidad a iniciativa del marido, si bien atañe a un tema propio del derecho de familia, mira al interés individual del cónyuge, en cuanto supone para él la decisión libre y voluntaria de continuar o no a cargo de obligaciones como padre para con el presunto hijo, no obstante tener la duda de que a ellos no los ata un vínculo de sangre.

En esa medida, dicha reclamación permite su eventual renuncia, al punto, incluso, que la ley predica su caducidad por el paso de un tiempo reducido; cosa que no acontece con la “impugnación” a cargo del “hijo”, artículo 217 del Código Civil, quien por el derecho fundamental que lo cobija a saber en todo tiempo su verdadera filiación, no pude declinar esa oportunidad de reproche y tiene, además, allanado el camino para impugnar, en cualquier tiempo, como puede colegirse de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 1060 de 2006, en el que se señala: “El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera”.

Dilucidado lo anterior es preciso determinar si en verdad el demandante “renunció” al derecho que le otorga la ley para controvertir su condición de padre del aquí citado, por haber denunciado como su hijo al niño que nació estando vigente el matrimonio con XXXXXXXXXXXXX XXXXXX.

El precitado acto, según lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1260 de 1970, comporta el cumplimiento de un deber legal por parte, entre otros, del padre: “Están en el deber de denunciar los nacimientos y solicitar su registro: 1. El padre. 2. La madre...”; que en manera alguna, según las reglas que hoy en día rigen la acción de que aquí se trata, implica la renuncia al derecho a controvertir, pues, amén de que la condición de progenitor, en ese caso, deviene de una presunción legal, artículo 213 del Código Civil, “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes”, esa norma y la que sigue, con el texto vigente a partir de 2006, dejan la salvedad de que ello será así a menos que “se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”.

Esto es, que el acto de “reconocimiento” que el marido hace en desarrollo de una previsión inserta en el mentado decreto, no se torna, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, en una barrera o talanquera infranqueable para cuestionar esa “paternidad”, más aún cuando posteriormente y a través de una prueba científica, se obtiene la certeza de que esa relación padre-hijo se excluye.

Ciertamente que esa es la hermenéutica que más se aviene a la Constitución y, por ende, a las garantías fundamentales, a la personalidad jurídica, a la filiación y a acceder a la administración de justicia, toda vez que si la certeza y contundencia de la paternidad la otorga de manera principalísima la prueba científica, el reconocimiento que previamente a ella se ha surtido no se puede tornar absoluto e infranqueable al grado de mantener, tozudamente, un vínculo que la realizad incontrovertiblemente contradice.

En otras palabras, el derecho y los instrumentos de acción que este provee a las personas, debe interpretarse en armonía con los avances de las ciencias naturales y, por lo mismo, la recta lectura que impone hacerse al acto de denuncia del nacimiento de un hijo, no es otra que este no obstará para que conocida la verdad científica, la paternidad pueda impugnarse, obviamente, cumplidos los presupuestos de ley, entre ellos, el de intentar tempestivamente la acción.

Adicionalmente, si el derecho o facultad de impugnar nace, artículo 216 del Código Civil, modificado por el 4º de la Ley 1060 de 2006, desde el día siguiente a aquel en que se tuvo conocimiento de que no se es el padre biológico, el acto de denuncia, en estrictez, no es viable tomarlo como una “renuncia”, por ser anterior al derecho mismo. Esto es, que no se pude, por un elemental sentido lógico, “renunciar” a algo que en ese instante no se posee.

Ahora bien, el artículo 219 del Código Civil, modificado por el 7º de la ley 1060 de 2006, que se cita como sustento de la defensa, no aplica al caso, dado que se refiere, exclusivamente, a la hipótesis en la cual la acción la invocan los herederos del presunto padre.

En efecto, reza el precepto que

“Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público” (resaltado fuera del texto).

A propósito de la regla jurídica resaltada, que en la versión original del artículo 219 ibídem es igual, la Corte indicó:

En punto de filiación legítima resultan lógicas las salvedades consignadas en el artículo 219 del Código Civil, pues, si en principio, los hijos concebidos por mujer casada repútase que son legítimos y que tiene por padre al marido de esta, no obstante esa legitimidad presunta puede ser impugnada por el marido mismo mientras viva, siempre que haga la reclamación como regla general, dentro de los sesenta días contados desde cuando conoció el hecho del parto: pero si el marido muere antes de vencerse este plazo podrán impugnar la legitimidad presunta sus herederos y toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogue perjuicio actual, menos cuando el padre por acto testamentario o mediante otro instrumento público, hubiere reconocido al hijo como suyo. En esta última circunstancia el legislador no da trascendencia al hecho de que aún no se haya extinguido el término que concede al marido para atacar la legitimidad presunta de su hijo, precisamente porque el reconocimiento expreso del padre entraña o comporta renuncia al derecho de impugnación, derecho que en la familia legítima mira a su propio interés. La presunción legal de legitimidad que cobija al hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres y que tiene como fundamento otra presunción: la fidelidad de las mujeres casadas, que se hace inexpugnable frente a los herederos del marido aunque este haya fallecido sin fenecer el plazo que le otorga la ley para impugnar la pretendida legitimidad. Si el marido, pues, en cambio de ejercer el derecho de impugnación, por medio del reconocimiento reafirma esa paternidad, aceptándola así claramente, esa circunstancia cierra así a sus herederos la posibilidad de entrar a discutir el hecho de la paternidad legítima que está indisolublemente unido a la maternidad legítima” (Énfasis apropósito. CSJ, SC., sentencia de casación de 22 de septiembre de 1978).

No prospera, entonces, la excepción de que trata el presente literal.

11. Finalmente, en lo que atañe a la súplica de condena, cumple señalar lo siguiente:

a.) El artículo 224 del Código Civil, modificado por el 10 de la Ley 1060 de 2006, establece que “Durante el juicio de impugnación de la paternidad o la maternidad se presumirá la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor tendrá derecho a que se le indemnice por todos los perjuicios causados”.

De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, en este juicio se presume la paternidad del hijo, por lo cual, el derecho a la indemnización por las consecuencia que trajo el haber mantenido la calidad de padre o de madre, surge para el accionante, únicamente, “cuando exista sentencia en firme” que declare que ya no es tal.

Es decir, que si la sentencia ejecutoriada es el acto que pone fin, por regla general al proceso, será otro escenario procesal el adecuado para plantear la pretensión indemnizatoria, más aún cuando como lo tiene reconocido la jurisprudencia, la decisión adoptada con fundamento en el artículo 216 del Código Civil, no es condenatoria, sino constitutiva o modificativa, que por lo mismo no apareja el reconocimiento de una sanción.

En efecto, enseñó la Corte en Sentencia 17 de abril 2 de 1936, que

“Las sentencias se dividen en condenatorias, declarativas o reconoscitivas; y constitutivas o modificativas; según sea la naturaleza de las acciones incoadas, esto es, de acuerdo con el contenido de cada una de las súplicas de la demanda. Las sentencias de condena se encaminan a la declaración judicial de un derecho y a la condena del demandado a la satisfacción de la prestación debida, como consecuencia de la existencia del derecho que se reconoce o declara. (Por ejemplo, sentencias que estimen las acciones de los arts. 946, 1605, 1610, 1612, 2325, etc., del C. Civil; 480, 553, 831, 1103, 1111, etc., del C. Judicial). La sentencia declarativa o reconoscitiva, cuyo ámbito de aplicación es bastante reducido, se dirige únicamente al reconocimiento judicial de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, o a la constatación de un hecho jurídicamente importante. Esta sentencia, pues, solo constata, reconoce o declara lo que es derecho, pero no dispone que las cosas se coloquen en el mundo exterior, como sea derecho. (Por ejemplo, arts. 76, 77, ss., 90, 92, 93, 95, 96, 346, 395, 396, 397, 398, 399, 400, 407, 585, 586, 587, 588, 590, 591, 592, 593, ss., 597, 601, 942, 1303, 2008, 2189, 2534, etc., del C. Civil, y en general, las acciones de reconocimiento, legitimidad o ilegitimidad de un documento público o privado, como también, por lo regular, las sentencias que desestiman una acción). Lo común a esas dos clases de sentencias consiste en que ambas reflejan la situación jurídica tal como ella es. En cambio, las sentencias constitutivas o modificativas, no solamente declaran lo que es, sino que constituyen algo nuevo, porque introducen una estructura nueva en la situación jurídica presente. Estas sentencias no son susceptibles de condena, porque no la necesitan, ya que lo que se persigue queda concedido en la sentencia misma. (Por ejemplo: arts. 140, ss., 216, ss., 247, ss., 312, ss., 335., ss., 339, ss., 868, inciso 1º, 6º, inciso 2º, 1405, 1740, 1741, 2124, ss. del Código Civil; 862, 1134, etc., del Código Judicial)” (Énfasis a propósito).

b.) Además, si por regla de principio está proscrita la posibilidad de imponer condenas en abstracto, no le es dado al juzgador establecerla en este caso, para concretarla luego en un incidente, que el legislador no ha contemplado para tan particular situación, y que no satisface plenamente, la garantía de un debido proceso, en el que se discutan, ampliamente, los elementos de la respectiva responsabilidad y la consecuente cuantía de los eventuales daños.

c.) Es más, si en procesos de impugnación de la paternidad como el presente, la madre del niño es citada como su representante legal, ningún sentido tendría frente a ella imponer una condena, cuando, en estrictez, no es la demandada, cuestión de la que se previno incluso desde el auto admisorio, así: “La progenitora de la menor cuya paternidad se impugna, señora XXXXXXXXXXXXXXXXXX, es citada al asunto en forma personal, aunque se le hace saber que no está obligada a aparecer (sic) al proceso” (fl. 39).

12. En consecuencia, se revocará la providencia de primer grado, para en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas y acceder a las súplicas de la demanda, con excepción de la relativa a la condena solicitada con sustento en el artículo 224 del Código Civil, modificado por el 10 de la Ley 1060 de 2006.

13. Se impondrán costas de ambas instancias al extremo demandado, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

Las agencias en derecho de la segunda instancia se determinarán en esta misma decisión, atendiendo lo reglado en dicha preceptiva y lo indicado en los Acuerdos 1887 y 222 de 2003, provenientes del Consejo Superior de la Judicatura, que contemplan “hasta cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

III. Decisión

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. Resuelve

Primero Revocar la sentencia apelada. En su lugar,

2. Tener por no probadas las excepciones de mérito propuestas.

3. Declarar que XXXXXXXXXXXXXXXX, representado por su progenitora XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX, no es hijo de XXXXXXXXXXXXX.

4. Oficiar a la Notaría respectiva para la modificación del registro civil de nacimiento.

5. Negar la condena en perjuicios solicitada por el demandante.

6. Condenar en costas de ambas instancia a la parte demandada y a favor de su contraparte. Liquídense por la secretaría las de segundo grado, incluyendo agencias en derecho por la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000).

7. Devolver, en su oportunidad, el expediente al despacho de origen.

Notifíquese y devuélvase».