Sentencia 2006-01279 de marzo 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad. 250002325000200601279-01(1841-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Fondo de Pensiones Públicas, Secretaría de Hacienda Distrital

Demandado: José de Jesús Luján Zapata

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo por medio del cual se efectuó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandado fue expedido por funcionario que carecía de competencia para ello y, si en consecuencia, el acto debe ser anulado.

2. Marco jurídico y jurisprudencial de las pensiones a cargo del distrito capital.

El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en ella previsto regirá a partir del 1º de abril de 1994 para el sector privado y para el nivel nacional del sector público y el parágrafo del mismo artículo estableció que “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.

Luego a través del Decreto 691 de 1994 se incorporaron los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictaron otras disposiciones. El artículo 2º reiteró las previsiones del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 antes transcrito y, en el inciso segundo, dispuso:

“El sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine el respectivo gobernador, o alcalde. La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo, o entidad territorial y las proyecciones actuariales”.

El inciso segundo del artículo 3º del referido decreto prescribió que los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculados a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo gobernador o alcalde. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, deberán hacer los aportes del Fondo de Solidaridad de Pensiones.

El Decreto 1296 de 1994 estableció el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas. Según lo dispuesto en el artículo 4º, corresponde a los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas “Sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes pertenecientes a la entidad territorial, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliadas a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden”.

Y en su artículo 11 dispuso:

“Transición de pensiones. Los afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión sustituidas por los fondos de pensiones territoriales serán trasladados al Instituto de Seguros Sociales, en caso de que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. Al ISS le corresponderá el reconocimiento y pago de la pensión, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”.

Mediante el Decreto 1068 de 1995 se reglamentó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital y en los artículos 3º y 4º se previó:

“Los servidores públicos que al entrar a regir el sistema general de pensiones se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales —ISS— puede (sic) continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna.

Los servidores públicos que elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada solvente, podrán continuar vinculados a dicha institución, mientras no se ordene su liquidación, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna” (...).

“ART. 4º—Vinculacion al régimen seleccionado. La selección de régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

La selección de uno cualquiera de los dos regímenes previstos en el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del servidor público y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la superintendencia Bancaria”.

En el artículo 5º —efectos de la afiliación—, incisos segundo y tercero, consagró:

“Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.

La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”.

Y más adelante en el artículo 14:

“Entidades administradoras. Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial declaradas solventes, administrarán el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados a la fecha en que comenzó a regir el sistema general de pensiones en el respectivo nivel territorial y mientras dichas entidades subsistan.

Lo anterior, sin perjuicio de la libre selección que los afiliados tienen, por lo que podrán acogerse a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993...”.

Por su parte, el Decreto 350 de 1995, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, creó el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, como una cuenta especial que sustituiría a partir del 1º de enero de 1996 en el pago de las pensiones, entre otras, a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital. Dentro de sus funciones, en el artículo segundo, numeral 5º se estableció la de sustituir a las entidades mencionadas en los numerales 1º y 2º (dentro de las cuales no se encuentra la Caja Nacional de Previsión Social) en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna administradora del régimen de pensiones de cualquier orden.

Por medio del Decreto 716 de 1996, se modificó el Decreto 305 de 1995 y conforme con el artículo 3º, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital asumió las siguientes funciones:

“2. Efectuar el pago de las mesadas pensionales y de las sustituciones pensionales a cargo de las entidades señaladas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º del presente Decreto, así como los reajustes de las pensiones y los auxilios funerarios que se causen (...).

“10. Reconocer y pagar pensiones a quienes hubieren cumplido veinte (20) años de servicio a 31 de diciembre de 1995 y no tengan la edad señalada para adquirir el derecho a pensión, una vez acrediten los requisitos de tiempo y edad para tal efecto, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden”.

3. De la pensión de jubilación por aportes.

El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, tendrán derecho a recibir la prestación jubilatoria por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial(1).

El parágrafo del precitado artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-012 del 21 de enero de 1994 disponiendo en el numeral segundo de su parte resolutiva que “su efecto se extiende al reconocimiento de los derechos pensionales adquiridos por las personas que hubieren cumplido con los requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, esto es, por aportes hechos en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social oficial de cualquier orden, y en el Instituto de los Seguros Sociales, cuando cumplan el requisito de la edad”.

A su vez, esta norma fue reglamentada por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1o preceptuó:

“ART. 1º—Pension de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º señaló:

“ART. 8º—Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

Adicionalmente, vale la pena recordar que el artículo 6º que determinada el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

El artículo 10 ibídem determina la entidad de previsión pagadora, con el siguiente tenor literal:

“La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

PAR.—Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995.

Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago”.

Hace notar la Sala que esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues ésta última supone que se ha trabajado tan sólo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicios con el Estado y con el sector privado, tiempos que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 —19 de diciembre de 1988— no se podían acumular, dejando desprotegidas a las personas que no cumplían en su integridad los 20 años de servicios al Estado ni tampoco el total de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Es por ello que, a partir de la Ley 71 de 1988 resulta posible acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y en el privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, cumpla con los demás requisitos establecidos en la referida ley(2).

4. El caso en estudio.

El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, pretende, a través de la acción instaurada, la nulidad de la Resolución 3827 de 1997, por medio de la cual dispuso reconocer y ordenar pagar a favor del señor Luján Zapata una pensión de jubilación, para que en su lugar la siga reconociendo la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE (hoy en liquidación).

El principal cargo sobre el cual edifica la entidad demandante las pretensiones de la demanda se contrae a la falta de competencia para la expedición del acto administrativo acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1994.

4.1. Hechos probados.

— El 9 de mayo de 1997 (fl. 25) el señor José De Jesús Luján Zapata solicitó al Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C. el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la que dijo tener derecho por haber reunido los requisitos de ley.

— El Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, a través de la Resolución 3827 del 25 de septiembre de 1997, acto que se demanda por acción de lesividad, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión solicitada, por valor de $ 3.126.750 mensual, a partir del 3 de octubre de 1996, fecha de retiro definitivo del servicio público.

En la parte considerativa de dicho acto se relacionan las entidades públicas en las cuales prestó sus servicios el señor Luján Zapata, indicando además que cumplió los 50 años de edad el 23 de junio de 1987 (fls. 25-31).

— El pensionado presentó solicitud de revocatoria directa contra la anterior decisión administrativa y mediante la Resolución 867 del 30 de junio de 1998, el gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, no accedió a dicha revocatoria (fls. 31-40).

— A folios 146 a 157 del expediente se encuentra el resumen del estudio que se le hizo a la carpeta administrativa del pensionado José de Jesús Luján Zapata y que concluyó lo siguiente:

“Es de aclarar que el señor José de Jesús Luján Zapata, cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, el 23 de junio de 1992; para esa época estaba desempleado, no tenía vínculo laboral, no estaba aportando para pensión, pero en esa fecha cumplió el status jurídico que le da derecho a reclamar una pensión de jubilación bajo los preceptos del Decreto Reglamentario 1848 del 4 de Noviembre de 1969, la cual debió reconocer la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal...”.

4.2. El fondo del asunto.

La entidad demandante considera que el señor José de Jesús Luján Zapata al momento de cumplir con el requisito de la edad y el tiempo de servicios para tener derecho a la pensión se encontraba efectuando sus aportes a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, entidad a la cual, conforme lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 350 de 1995, le correspondía el pago de la pensión de jubilación.

En efecto, la pensión que se le otorgó al demandado fue de jubilación por aportes en razón a la realización de cotizaciones al sector público y al Instituto de Seguros Sociales como se señala en el acto atacado (fl. 26) y, por ello, con anterioridad al reconocimiento, el Fondo de Pensiones Públicas efectuó las consultas del caso con las demás entidades concurrentes, a efectos de que manifestaran su aceptación de la correspondiente cuota parte pensional, tal y como lo señala el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad. Tales entidades fueron: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal; Caja agraria y Departamento de Antioquia.

Si bien a la caja a la que le correspondería efectuar el reconocimiento y pago de la pensión es a la Caja Nacional de Previsión Social, por haber recibido el mayor número de cotizaciones a favor del señor Luján Zapata, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, “si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995”.

No obstante, alega la entidad accionante que como el demandado cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión en el año de 1987, no era el Fondo de Pensiones Públicas la entidad competente para efectuar dicho reconocimiento.

En este sentido, la Sala comparte el argumento esgrimido por el Ministerio Público, pues en todo caso a Cajanal le corresponde pagar la mayor parte de la cuantía pensional en razón al tiempo que recibió las cotizaciones del trabajador pensionado y, por consiguiente, no se afecta el patrimonio del fondo demandante, quien a pesar de efectuar el pago de las mesadas pensionales, en todo caso tiene la facultad legal de repetir contra las demás entidades obligadas, en la forma como quedó previsto en la Resolución 3627 de 2007, que en el parágrafo primero del artículo 1º de su parte resolutiva, dispuso “tener por aceptada la cuota parte asignada a la Caja Nacional de Previsión, a la Caja Agraria y al Departamento de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

Por otra parte, encuentra la Sala que el Tribunal no podía invocar en el sub lite el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 para determinar la entidad a la cual le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación en razón a que, como ya se anotó, la pensión del trabajador fue de jubilación por aportes que se rige por una normatividad diferente y, en ese orden, no es posible acudir a normas de dos regímenes pensionales diferentes.

Finalmente, se reitera en esta oportunidad el criterio expuesto en la sentencia radicación número: 25000-23-25-000-2000-06908-02(3811-04) del 4 de octubre de 2007, con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, que al estudiar una demanda interpuesta por el mismo fondo, concluyó que una actividad administrativa, como es definir quién paga la prestación, no puede enervar el derecho de percibir oportunamente la pensión de jubilación, si ésta tiene causa y objeto lícito, pues con ello se vulnera el principio de la confianza legítima, en cuanto que las autoridades deben observar un comportamiento consecuente y no contradictorio frente a los particulares.

En suma, la Sala confirmará la decisión impugnada porque a pesar de que legalmente en este evento la competencia para reconocer la pensión al demandado correspondía a la Caja Nacional de Previsión Social, dicha entidad paga la cuota parte pensional que le corresponde al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá por todo el tiempo durante el cual recibió cotizaciones del demandado ahora pensionado y en todo caso, a pesar de que Cajanal hubiera reconocido la pensión, el fondo demandante no quedaba librado de su obligación, pues debía contribuir al pago de la pensión del señor Luján Zapata.

Sin embargo y, siguiendo el concepto de la procuraduría, ordenar ahora el reconocimiento de la pensión a otra caja de previsión afectaría notablemente al obligado por tratarse de una persona de la tercera edad que en la actualidad cuanta con más de 72 años de edad y se le vulneraría sin razón de ser su derecho a la seguridad social. Asimismo, la entidad demandante no tiene afectados sus recursos por cuanto sólo está asumiendo un porcentaje de la pensión y la mayor parte del valor de la misma se encuentra a cargo de Cajanal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi contra el señor José de Jesús Luján Zapata, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sent. C-623 del 4 de noviembre de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sent. del 18 de marzo de 2010. Rad. 150012331000200202202 01 (2322-08). C.P. Gerardo Arenas Monsalve.