Sentencia 2006-01328/36565 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 730012331000200601328 01 (36.565)

Actor: Cirley Johana Ascencio Flórez

Demandado: Hospital Federico Llegas Acosta - Departamento del Tolima - Ministerio de la Protección Social.

Asunto: Acción de reparación directa

Descriptor: Revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el daño antijurídico resulta imputable en aplicación de los criterios de responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias.

Restrictor: Legitimación en la causa por pasiva / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Daño antijurídico / La imputación del daño antijurídico y su fundamento / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / Responsabilidad médica en casos de ginecobstetricia / Responsabilidad médica por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias.

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa por pasiva; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2.1. Daño antijurídico; 2.2. La imputación del daño antijurídico y su fundamento; 3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 3.1. Responsabilidad médica en los casos de obstetricia; 3.2. Responsabilidad médica por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias; 4. Caso concreto; y 5. Liquidación de perjuicios - perjuicio moral.

1. Legitimación en la causa por pasiva.

La Sala procede analizar como presupuesto procesal previo la legitimación en la causa en cabeza de las Entidades demandadas.

En primer lugar la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(27), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Por su parte, esta Corporación(28) ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones.

Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables a la Hospital Federico Lleras Acosta - departamento del Tolima - Ministerio de la Protección Social de los perjuicios causados a la demanda con “los hechos que da cuenta el capítulo primero ocurridos en el centro hospitalario, donde por causas ajenas a la demandante y negligencia del demandado se extirparon órganos vitales para la fecundación futura de la demandante”.

Al respecto, la Sala considera que las pretensiones de la demanda se fundamentan en la prestación del servicio de salud otorgado por el hospital Federico Lleras Acosta el cual fue creado por la asamblea departamental del Tolima mediante ordenanzas 086 y 007 del 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995 como una “Empresa Social del Estado”, entendida como categoría especial de tercer nivel, entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativo” (resaltado fuera de texto).

En razón de lo anterior, en el evento de encontrarse responsable administrativa y patrimonialmente, el hospital Federico Lleras Acosta será el único llamado a indemnizar a las víctimas.

En consecuencia, la Sala declara la falta de legitimación en la causa por pasiva en el departamento del Tolima y el Ministerio de la Protección Social.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado(29) la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(30) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(31) y de su patrimonio(32), sin distinguir su condición, situación e interés(33). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(34); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(35).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(36), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(37) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

2.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(38) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(39), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(40).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(41).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(42).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(43). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(44), anormal(45) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(46).

2.2. La imputación del daño antijurídico y su fundamento.

Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(47), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(48).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(49), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(50). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(51).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(52). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(53).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(54). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(55). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(56).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(57) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(58) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(59).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(60) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(61). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(62).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(63), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(64)(65).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(66).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(67), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(68).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(69), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(70).

Por lo tanto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”(71).

3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(72).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(73), “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”(74).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(75).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(76).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(77).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral: 

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(78), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(79) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(80).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)(81) (resaltado fuera de texto).

3.1. Responsabilidad médica en los casos de obstetricia.

Ahora bien, en cuanto a la prueba de la falla médica en el servicio de obstetricia, cuando el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad, sin posibilidades evidentes de complicaciones y sobrevino un daño a raíz del parto, la jurisprudencia ha reiterado que esa circunstancia viene a ser, per se, un indicio suficiente para declarar la responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso(82):

“En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado.

“En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal.

“No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla.

“En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño.

“No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (negrillas fuera de texto).

Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala, en asuntos médicos de esta naturaleza —y eventualmente en otros—, la falla del servicio podrá sustentarse en un indicio, es decir, en el sólo hecho de que la evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad.

3.2. Responsabilidad médica por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias.

En tratándose de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales(83) la jurisprudencia ha evolucionado de la falla presunta a la responsabilidad objetiva, aunque sin desplazar la aplicación de la falla en el servicio como factor subjetivo de imputación, cuando ella se encuentre probada.

En un principio —año 1997— en el caso de una paciente que durante una cirugía de cataratas contrajo una infección en el ojo, con posterior extirpación e implantación de una prótesis, la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó el título de falla presunta del servicio, donde le correspondía a la entidad demandada acreditar la diligencia y cuidado en la atención para exculparse:

“Con la copia de la historia clínica allegada al expediente (fl. 7, cdno. 2) aparece demostrado que Mariela Gutiérrez de Quiroga, quien tenía la condición de afiliada a la entidad demandada, efectivamente fue operada de cataratas en la clínica Fray Bartolomé de las Casas, por cuenta de la caja de previsión social de Bogotá D.C.; que tres días después de la operación presentó una grave infección y que al no poder controlarse mediante drogas, a la paciente se le extrajo el ojo derecho y se le implantó una prótesis.

Lo anterior evidencia, entonces, de una parte, la existencia de un daño sufrido por la demandada; y de otra, la relación de causalidad del mismo con la intervención que le fue practicada por la entidad demandada, cuya demostración se cumple simplemente acreditando que el daño sufrido ha sido causado como consecuencia del tratamiento o intervención practicada por la demandada, sin que implique la demostración de la causa específica que lo determinó.

(…) A la entidad demandada le correspondía desvirtuar la presunción de falla que obraba en su contra, en virtud de la cual se estimaba precisamente que la infección había ocurrido por su falta de diligencia.

Si era probable que la infección hubiese ocurrido en la sala de cirugía, como lo admite la propia médica tratante, la demandada tenía la carga de demostrar las precauciones que allí se tomaron para practicar la operación o al menos explicar cuáles fueron los resultados de las investigaciones que el propio hospital hizo para investigar la causa de la citada infección. Y la falta de dicha prueba, que deja en la indeterminación la causa específica del daño, acarrea como consecuencia que en desarrollo de la presunción jurisprudencial establecida en esta materia, dicho daño se impute a la entidad prestadora del servicio médico(84).

Años más tarde —2009—, en tratándose del empleo de cosas o actividades peligrosas dentro de la actividad médico-asistencial, la misma Sección Tercera consideró que, como excepción al régimen de la falla médica probada, las infecciones intrahospitalarias o nosocomiales deben ser analizadas bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, esto es, bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional:

“… Se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias(85) (subrayas y negrillas de la Sala).

La Subsección C de la Sección Tercera concretó los eventos susceptibles de ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, de la siguiente manera:

“i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa;

ii) Cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo;

iii) Cuando en el acto médico se emplean químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear);

iv) En supuestos de vacunas porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos y;

v) Cuando el daño es producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria”(86).

A partir del año 2012, luego de reiterar los anteriores pronunciamientos, la Subsección A aplicó el régimen de responsabilidad objetivo en un caso en el cual se discutía la imputación a la Administración por una “artritis séptica” contraída en un centro hospitalario:

“(…) para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero.

(…) La Sala encuentra, entonces, que a la luz de los documentos aportados al proceso, la infección sufrida por la señora Cuesta Torres, la cual le causó la artritis séptica, fue adquirida como consecuencia de la artrografía que se le realizó en su rodilla derecha el día 27 de octubre de 1997 en las instalaciones del hospital universitario San José de Popayán, razón por la cual y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia, en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará al hospital universitario San José de Popayán y a Comsalud IPS, como responsables patrimonialmente por los hechos objeto de este proceso.

Por otra parte, aun cuando tanto el hospital universitario San José de Popayán y como Comsalud IPS, acreditaron haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del procedimiento médico, dicha conducta no resulta suficiente para exculparlas en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva, puesto que sólo se podrá exculpar a la parte demandada, se reitera, cuando ella acredite una causa extraña; en el presente caso, sin embargo, no se encuentran elementos probatorios que le permitan a la Sala inferir la existencia de alguna causa extraña al actuar de las entidades demandadas, que hubiere podido generar la infección que padeció la señora Cuesta Torres”(87).

En el mismo sentido, también la Subsección A declaró la responsabilidad del ISS por la muerte de una madre gestante cuyo diagnóstico final fue “sepsis secundaria de episiotomía sobreinfectada”. En aquella oportunidad discurrió de la siguiente manera:

“… Aun cuando el hospital Lorencita Villegas de Santos acreditó haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del parto —el cual se realizó de forma satisfactoria— y, posteriormente, inició el tratamiento antibiótico para contener la infección adquirida en dicho centro hospitalario, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarlo de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva, en virtud del cual corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues —bueno es insistir en ello—, fue una infección contraída en el centro hospitalario demandado que produjo la muerte de la paciente.

Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad demandada a quien correspondía demostrar —en este caso concreto—, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, como fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima, y ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario”(88).

Nuevamente la Subsección A declaró la responsabilidad del Estado en un asunto en el que se reclamaba la indemnización de perjuicios derivados de una infección intrahospitalaria, que condujo a la amputación de la extremidad inferior derecha del paciente:

“De todo lo anterior, la Sala considera que aparece demostrado que la infección presentada por el señor Cesar Augusto Ospina Leon, fue adquirida en la clínica San Pedro Claver, por cuanto la historia clínica es contundente en señalar que desde la entrada al centro hospitalario, 4 de abril de 1998, y hasta antes del primer postoperatorio, 28 de abril de esa anualidad, el paciente no presentó ningún síntoma o señal de infección, al punto que el cultivo practicado dio resultado negativo. Ahora bien, es claro que fue a partir de la cirugía que apareció el proceso infeccioso el cual se hizo persistente a punto que ni siquiera con la amputación de la extremidad se logró restablecer la salud del paciente. (…), situación fáctica que se ajusta a lo que la jurisprudencia de esta Subsección sostiene acerca de la responsabilidad de índole objetiva para eventos de infecciones intrahospitalarias.

Ese mismo marco conceptual impone entender que si bien está acreditada la diligencia y cuidado con las que actuó la entidad demandada en la atención prestada al señor Ospina con ocasión de su fractura, lo cierto es que, en estos eventos de infecciones intrahospitalarias, la responsabilidad del ente hospitalario se fundamenta en el hecho de que, a pesar de la gravedad de la fractura, lo cierto es que el lesionado ingresó libre de infección, y que los microorganismos que la provocaron, fueron adquiridos por el paciente en las instalaciones de la demandada”(89).

Finalmente, la Subsección B al estudiar la responsabilidad del ISS en un caso de infección intrahospitalaria contraída por un menor de edad a quien esa infección le produjo una meningitis bacteriana, también atribuyó la responsabilidad médico asistencial bajo el régimen objetivo, catalogándolo como una expresión de “riesgo excepcional”, derivado del denominado “riesgo álea”:

“De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta Corporación (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-álea) la Sala considera que ésta última es la más apropiada para imputar jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa”.

Hasta el momento, la aplicación de la categoría de riesgo-álea, que encuentra su origen en la jurisprudencia francesa, se ha reservado en nuestro medio a aquellos supuestos en los que el daño se produce por la utilización de un aparato o instrumento empleado por la ciencia médica para el diagnóstico o tratamiento de ciertas enfermedades o patologías o por la ejecución de ciertos procedimientos para el mismo fin. No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva la categoría de riesgo-álea a los casos en los cuales el daño es consecuencia de una infección contraída en un centro asistencial, comoquiera que en todas estas situaciones el daño surge por la concreción de un riesgo que es conocido por la ciencia médica, pero que se torna irresistible en tanto su concreción depende, muchas veces, de la ‘ineludible mediación del azar’.

“(…). En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados como consecuencia de una infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio(90) (se ha resaltado).

El siguiente caso, tuvo lugar en el año 2014 frente a una paciente que dio a luz a un recién nacido de sexo femenino en buenas condiciones, pero después del parto presentó sangrado abundante, edema uterino y equimosis, motivo por el cual se empezó tratamiento con antibióticos y controles localizados (legrados); la paciente no presentó reacción positiva al tratamiento, por lo cual se procedió a realizar una histerectomía total (extracción del útero) para controlar la infección y el abundante sangrado.

En esta oportunidad, con fundamento en los criterios jurisprudenciales, la Subsección A condenó a la administración, al concluir:

“que la paciente adquirió dicha infección —que conllevó a que se le tuviera que extirpar la matriz—, en las instalaciones de la clínica San Pedro Claver de Bogotá D.C., pues no obra prueba alguna que indique que la paciente padecía dicha infección con anterioridad a la atención en ese centro hospitalario; por el contrario, según los medios probatorios “se trataba de una gestante en buenas condiciones generales, con un parto normal”.

Por consiguiente, forzoso resulta concluir que de conformidad con los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia, la infección sufrida por la señora María Soraida Usgame Suárez —con las consecuencias ya conocidas—, fue adquirida luego de que se le realizara una atención de parto el 14 de agosto de 1996, en las instalaciones de la clínica San Pedro Claver de la ciudad de Bogotá D.C., razón por la cual, atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, resultaclaro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resulta imputable a la entidad demandada ISS.

Agréguese a lo anterior que aun cuando la clínica San Pedro Claver acreditó haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del parto —el cual se realizó de forma satisfactoria— y, posteriormente, inició el tratamiento antibiótico para contener la infección adquirida en dicho centro hospitalario, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarlo de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio —infección nosocomial o adquirida en la institución hospitalaria—, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, en virtud del cual corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues —bueno es insistir en ello—, fue una infección contraída en el centro hospitalario demandado que conllevó a que se le tuviera que realizar una histerectomía total.

Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad demandada a quien correspondía demostrar —en este caso concreto—, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, como fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima, y ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario”(91).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye entonces que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones nosocomiales”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente.

Por otra parte, la entidad demandada podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero.

A la sazón, también ha de resaltarse que para estructurar los anteriores razonamientos la Sección Tercera de esta Corporación y sus respectivas Subsecciones han acudido al derecho comparado, donde existe una clara tendencia hacia la objetivización de la responsabilidad de los establecimientos de salud en los casos de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, de manera que al paciente le baste con demostrar que el daño que padece es consecuencia de una infección adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario.

“Así, por ejemplo, Francia ha establecido en su legislación un sistema de responsabilidad médica hospitalaria sin culpa(92), la cual opera en los casos de infecciones nosocomiales y que descansa sobre tres pilares fundamentales:

“i) el riesgo (las infecciones nosocomiales existen y cualquiera puede padecerlas), ii) la igualdad (todas las personas son iguales y por ello todas tienen derecho a estar protegidas de igual forma) y iii) la solidaridad (pese a que no se enfermarán todos, todos debemos hacernos cargo porque podría dañar a cualquiera)”(93).

Así pues, en el marco del sistema de responsabilidad francés, los establecimientos y profesionales de la salud, sean de carácter público o privado, responden por los daños resultantes de infecciones hospitalarias, salvo si ellos logran demostrar que la infección fue causada por un factor ajeno al servicio sanitario(94).

En Argentina, al lado de quienes consideran que las infecciones intrahospitalarias comportan la concreción de un riesgo propio de la actividad asistencial(95), existe un sector de la doctrina y de la jurisprudencia que afirma que “junto al deber principal de prestar asistencia médica, el establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es objetivo” y que puede estar referido a una obligación de medios —caso de los actos puros de profesión de los facultativos—, pero también de resultados, como lo es la que consiste en garantizar la inocuidad de “las cosas utilizadas, ámbitos físicos, instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos, etcétera, que pueden resultar riesgosos o viciosos (…)”(96).

De igual forma, afirma la doctrina Argentina que la carga de la prueba en estos casos reposa sobre la entidad demandada, la cual, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que se han cumplido todos los extremos necesarios para asegurar el deber de seguridad que, como obligación tácita, se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional(97).

En España, al igual que ocurre en el régimen de responsabilidad estatal colombiano, el régimen de responsabilidad aplicable a casos por infecciones nosocomiales es de carácter objetivo, según el cual “la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño”(98). Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Español, ha discurrido de la siguiente manera:

“… Los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo, por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma de responsabilidad objetivas”(99).

No obstante, en España existe también una posición jurisprudencial que aboga por la declaratoria de responsabilidad en casos de infecciones nosocomiales con base en la culpa o “falla del servicio”, la cual tiene su fundamento en la denominada “teoría del daño desproporcionado”, según la cual, una vez producida una infección originada por una bacteria hospitalaria tras una intervención quirúrgica, se considera que el daño producido resulta imputable al servicio hospitalario por cuanto es éste el que, en una posición de dominio y exclusividad, está obligado a instrumentar las medidas profilácticas adecuadas para evitar la contaminación y, en último término, las medidas diagnósticas posteriores dirigidas a la detección de la infección y a su tratamiento, razón por la cual una vez producida la infección y, de contera, el daño, dicha circunstancia evidencia la “culpa” del ente hospitalario. La anterior tesis ha sido expuesta por el Tribunal Español en los siguientes términos:

“La doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, corresponde a la regla ‘res ipsa loquitur’, (la cosa habla por sí misma), que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia, lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que aquél no sea causado por una conducta o acción que corresponda a la esfera de la propia víctima. (…). La jurisprudencia no ha eliminado en modo alguno la exigencia del elemento subjetivo o culposo para este tipo de responsabilidad aquiliana, sino que carga el acento, con una finalidad social, en la prueba de esa culpa, pero invirtiendo el ‘onus probandi’, es decir, atribuyendo de la misma al demandado para que con ello acredite que en ejercicio de sus actos lícitos obró con toda la prudencia y diligencia precisa para evitar el daño, máxime en actividades de suyo peligrosas o de fácil creación de riesgo, supuesto en el que la causalidad física adquiere, en su consideración, prepotencia o prevalencia sobre la psicológica o subjetiva exigible a la gente”(100).

(…).

Por último, en Chile los tribunales han considerado que una enfermedad contraída durante la permanencia en el establecimiento es evidencia prima facie de la negligencia incurrida en los deberes preventivos que recaen sobre la clínica u hospital o de la falta del servicio del hospital público(101). El criterio aplicado en estos casos ha sido el de presunción de culpa, que encuentra sustento legal en el artículo 2329 del Código Civil Chileno. No obstante, esta postura ha sido criticada por un sector de la doctrina, que considera que el daño y no la culpa es el fundamento de la responsabilidad del Estado, de manera que si éste se produce por una infección intrahospitalaria, surge la obligación de indemnizarlo, para lo cual sólo es necesario acreditar la relación de causalidad que existe entre la prestación del servicio de salud y el daño, “sin importar si hubo o no culpa en el establecimiento o sus dependientes”(102).

Tales planteamientos esbozados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad derivado de las infecciones nosocomiales, resultan concordantes y coherentes con el derecho comparado (Francia, Argentina, España y Chile), en donde se estudian dichos daños bajo el régimen de responsabilidad sin culpa u objetivo”(103).

4. Caso concreto.

Como lo sostiene la demanda, con las hojas de registro de atención de servicios de urgencias(104), la Sala encuentra acreditado que Cirley Johana Ascencio Flórez fue remitida del hospital San Francisco de Ibagué e ingresó al servicio de urgencias del hospital Federico Lleras Acosta el día 6 de junio de 2004, con 40 semanas de embarazo y con actividad uterina para trabajo de parto.

Seguidamente, según consta en el registro individual de atención en hospitalización, la paciente fue hospitalizada(105):

“Paciente de 17 años que ingresa junio 06/2004 con cuadro de 28 semanas de actividad uterina irregular, expulsión de tapón mucoso, no sangrado, hidrorrea escasa (…).

Rx: No fiebre, flujo vaginal amarillo fétido.

Antecedentes: Hipoglicemia.

Asma Cx, amenaza de aborto 2 (a los 2 y 4 meses)

CPN (+)

Eco (feb. 22/2004: 12-2 semanas hoy 41.25 sema.

Eco (dic. 15/2003: 14-5 semanas hoy 39.5 sema.

E. físico de ingreso: alerta Ta 220/70: FC: 86 X; Fr 28 x

Cir: Normal. ASD: Útero gavido. Au: 33 cm; con fcf 130 x`

Tu: ven, cuello posterior con d 3 cm; B: 30%; m integras y se realiza especuloscopia se evidencia flujo vaginal amarillo, no hidrorrea activa.

Se hospitaliza con IDX: Embarazo de 40 semanas x eco + t de fase latente + fuulcd.

Se realiza cesárea jun 7/04 a las 20 + 50

Idx: Detención secundaria de la dilatación, se obtiene RN vivo sin complicaciones, líquido amniótico claro.

Así las cosas, al día siguiente, 7 de junio de 2004 entre las 8:50 y 9:40 de la noche, mediante procedimiento de cesárea, Cirley Johana Ascencio Flórez dio a luz una niña, como se dejó plasmado en el informe quirúrgico, de donde se extrae(106):

“Paciente bajo anestesia regional. Previa asepsia y antisepsia. Colocación de campo quirúrgico. Incisión de pfannenstiel infraumbilical. Se disecciona por planos desde piel hasta cavidad. Histerotomía segmentaria. Se obtiene producto de sexo femenino con agua adecuada. Secuelas alumbramiento (ilegible) placenta tipo shultz (sic) completa (ilegible). Líquido amniótico claro (ilegible) revisión uterina. Histerosonografia. Se deja abierta peritonez (sic), se limpian goteras (ilegible) Sangrado (ilegible) 500 cc. (Ilegible) compresas completas. Procedimiento sin complicaciones”.

Entonces, como también lo sostiene la demanda, la Sala observa que el parto se practicó mediante cesárea, procedimiento este que no presentó complicaciones, pero, sin embargo se evidencia que en los días subsiguientes Cirley Johana Ascencio Flórez mostró dolor e infección que requería atención médica.

Al respecto, el mismo registro individual de hospitalización(107) muestra la siguiente evolución:

Jun. 8/2004: Día post cesárea, presentando dolor en hipogastrio y alrededor de herida quirúrgica, útero involucionando adecuadamente (…).

Jun. 9/2004: Día 2 post cesárea presentando dolor abdominal por lo cual no ha podido movilizarse, Ta: 130/70; FC 108 X; t: 36ºc. Abd distendido. (Ilegible) dolor a la palpación en flancos y fosas iliacas, no defensa, no rebote. Útero a nivel del ombligo, sangrado vaginal escaso. Se solicita CH por persistencia de taquicardia el cual es normal.

Jun. 10/2004: Día 3. Paciente presenta drenaje de material purulento por herida quirúrgica del cual se toma muestra para cultivo y antibiograma. Se inicia oxacilina 2 gr Tu 6/65.

Jun. 11/2004: Día 4. Post cesárea, presentando dolor alrededor de herida quirúrgica, hemodinámicamente estable, FC 84 X; t: 36º c; presentando indurecion (sic) dolorosa alrededor de herida quirúrgica la cual drena abundante material purulento, sangrado vaginal escaso de mal olor, (ilegible) Se continua manejo antibiótico. Está pendiente cultivo de secreción. Se baja para drenaje de absceso en quirófano.

Jun. 12/2004: Día 5 POP cesárea, regular estado general, consiente, muy álgido, palidez cutánea marcado. TA 120/80. FC 80 x ´; t: 36º C; Cir: normal; Abd doloroso a la palpación alrededor de herida quirúrgica, drenaje de material purulento fétido, sagrado vaginal fétido, escaso, se continua (ilegible) y antibiótico, se traslada a sala de partos para obstrucción y se encuentra con edema vulvar u de resto, se piensa en sepsia de origen ginecológico, por lo que se solicitaron nuevos laboratorios y RX tórax, se confirma manejo antibióticos.

Jun. 12/2004 a las 19 + 40: Se encuentra paciente termodinámicamente estable, se traslada nuevamente a piso para continuar esquema de antibióticos.

Jun. 13/2004: Día 6 Post Cesárea, continua dolor alrededor de herida quirúrgica, deterioro del estado general. (…) Palidez útero; abd herida quirúrgica drenando abundante material purulento, líquidos turbios no fétidos, (ilegible) aunque ha mejorado levemente. Pf Tomar eco transvaginal para descartar endometritis, se inicia amikacina para aumentar cubrimiento antibiótico.

Jun. 14/2004: Día 7 Post Cesárea, hemodinámicamente estable (ilegible), CIR: Normal; abd edema de pared; herida quirúrgica drenando abundante; secreción purdentes (sic) fétida de mal olor. (…) Se continúa antibiótico (ilegible) y curaciones diarias.

A las 15 + 30 se revisa paciente se encuentra salida de material serosanguinolento fétido, subaponeurótico y dehiscencia de sutura de aponeurosis, se comenta con ginecólogo de turno que decide revisar nuevamente herida quirúrgica, explicar a la familia posibilidad de tener que realizar histerectomía abdominal. A las 18:00 h se realiza histerectomía abdominal, se lava cavidad, se deja abierta +- 2 cm.

Dado lo anterior, Cirley Johana Ascencio Flórez fue intervenida quirúrgicamente el día 14 de junio de 2004 a las 06:00 p.m., con el fin de practicarle una laparotomía - exp + histerectomía abdominal total la cual se realizó bajo las siguientes condiciones(108):

“Previa asepsia y antisepsia de abdomen. Se retira resto de sutura (ilegible) de borde de aponeurosis deshiscente. Se procede salida de material purulento de musculo y abundante liquido fétido. Se lava cavidad. Se halla útero pálido blando con rafia deshiscente y necrótica. Se procede a hacer nuevamente (ilegible). Campo quirúrgico. Se pinza (ilegible) y ligan lig. Redumando (sic) utoromicos (sic). Se disecó vejiga, se pinza (ilegible) y ligamento uterino. Cervico vaginales se extrae útero. Se cierra cúpula parcialmente se deja abierta +- 2 cms en banda se fija cúpula. (…)”.

Con relación a la cirugía de histerectomía abdominal, obra dentro del plenario elcomprobante de intervenciones - procedimientos y actividades realizadas, en el que consta(109):

“Descripción macroscópica: Se recibe un útero desprovisto de sus anexos que pesa 600 gramos, el mide de 18 x 9 cm, el cuello mide 6 x 3 cms; viene con un reborde vaginal de 0.5 cms, trae una superficie cruenta a nivel del segmento 8 cms de longitud, al corte la cavidad endometrial está ocupada por un material friable pardo con áreas amarillentas, viene con un segmento de meso de 8 x 5 cms.

Tres bloques A. Endometrio.

Dos bloques B: Superficie cruenta.

Un bloque C: Cérvix.

Un bloque D: Meso.

Descripción microscópica: Los cortes A muestran un miometro de vaosos (sic) engrosados congestivos con infiltrado linfoplasmocitario con algunos polimorfunucleares. En otro de los cortes se observa decidua con severo infiltrado polimorfonuclear y linfoplasmocitario tapizando un miometro de vasos engrosados con infiltrado inflamatorio agudo y crónico.

Los cortes B muestran un miometrio de vasos engrosados con infiltrado polimorfunuclear y linfoplasmocitario cubierto por fibrina.

Los cortes C muestran un endocervix con infiltrado polimorfunuclear y linfoplasmoscitario de estroma con algunas glándulas dilatadas.

Los cortes D muestran tejido adiposo maduro bien vascular izado con infiltrado linfoplasmocitario”.

De esta manera se llega al daño antijurídico alegado por la demandante, consistente en la pérdida de la capacidad de procrear o esterilización que tuvo que soportar Cirley Johana Ascencio Flórez como consecuencia de la infección post cesaría. Daño antijurídico que la Sala encuentra plenamente acreditado.

Sin embargo, el siguiente interrogante que debe resolver la Sala se centra en determinar si el daño antijurídico sufrido por la demandante resulta fáctica y jurídicamente atribuible a la entidad demandada.

Al respecto, la demandante manifestó que “contrajo la infección dentro del establecimiento hospitalario en momentos en que se encontraba bajo el cuidado del personal médico y de enfermeras especializadas, quienes de haber obrado con previsión y rapidez (aplicando elementales y estrictas normas de asepsia) y de haber aplicado el tratamiento oportuno y adecuado hubieran evitado, o reducido en alto grado, el riesgo a que se expuso a la paciente”, sobre lo cual también manifestó que en la realización de la cesárea el personal médico no tuvo en cuenta los especiales y puntuales cuidados que la realización de dicho procedimiento demandaba.

Con relación a las afirmaciones de la demandante e, incluso, en reiteración de los hechos antes señalados, la Sala encuentra que obra dentro del plenario el resumen de la historia clínica Nº 86072770430 correspondiente a la paciente Cirley Johana Ascencio Flórez, emitido por José Orlando Quiñones, coordinador de cuidado crítico y sala de parto del hospital Federico Lleras Acosta, con destino a la jefe de la oficina jurídica y control disciplinario interno del hospital, en la que consta(110):

“Paciente de 17 años de edad, natural de Medellín (Antioquia), procedente de Ibagué, sitio de residencia: Ortega, Tolima, entidad: Cafesalud.

Paciente primigestante con FUM: 07 de septiembre/03 no confiable, quien consulta el servicio de urgencias, sala de partos, el 06 de junio de 2004 a las 15:30 horas, por hidrorrea; trajo ecografía del 22 de nov./03 que informaba embarazo de 12 semanas. Como antecedentes de importancia: hipoglucemia, asma bronquial sin tratamiento, amenazas de aborto durante el embarazo (2 oportunidades). Tuberculosis en un tío y un primo con malformaciones.

Al examen físico de ingreso del 06 de junio se encuentra paciente estable hemodinámicamente, signos vitales normales, altura de 33 centímetros, con un feto único, cefálico, FCF: 130 por minuto. Cérvix posterior, dilatación de 3 centímetros y borramiento del 30%; membranas integras, no se evidencia salida de líquido.

Se realizó diagnóstico de:

1. Embarazo de 40 semanas por ecografía del primer trimestre.

2. Trabajo de parto fase latente.

Se dio salida con recomendaciones y se remitió al hospital de San Francisco para su atención.

El día 07 de junio a las 17:00 horas ingresa nuevamente por el servicio de urgencias, sala de partos, remitida del hospital San Francisco, donde fue valorada por la ginecóloga de turno, quien practicó amniotomia obteniendo liquido claro y en vista que no descendió decidió remitirla con diagnóstico de desproporción feto pélvica.

Fue valorada, en el hospital Federico Lleras Acosta por el ginecólogo de turno, quien encontró paciente estable, actividad uterina regular, dilatación de 6 centímetros, borramiento del 80%, estación de -3, presentación cefálica, membranas rotas con líquido claro y con diagnóstico de trabajo de parto estacionario, es hospitalizada y solicitan laboratorios, los cuales informan leve leucocitosis y leve neutrofilia; monitoria fetal reactiva; resto de laboratorios normales.

En vista de que no evolucionó de manera adecuada en su trabajo de parto se administró antibiótico profiláctico y se practicó cesárea a las 20:50 horas, cuyo procedimiento se realizó sin complicaciones y sin hallazgos anormales. Como está indicado se realizó seguimiento diario sobre la evolución de la paciente así:

08 de junio/2004: refiere dolor en hipogastrio y en herida quirúrgica. En la evolución médica se encuentra paciente consciente, P.A.: 120/60 mm. Hg; F.C. 80 x min; F.R.: 30 x4. Útero en involución; herida quirúrgica sin signos de infección.

09 de junio/2004: Continúa con dolor abdominal, al examen físico se encuentra consciente, PA: 130/80 mm. Hg. FC: 108 x3; T: 36º C. Distendida, con dolor a la palpación en flancos y fosas iliacas; no hay defensa ni signos de rebote, sangrado vaginal escaso. Se inicia dieta y se solicita cuadro hemático con vsg. Hemoglobina: 9.2; leucocitos: 13.100; neutrófilos: 92.8%.

10 de junio/2004: Se había ordenado salida en la mañana, pero se cancela por drenaje de material purulento por herida quirúrgica; se toman muestras de secreciones para Gram y cultivos. Se inician antibióticos terapéuticos (oxacilina).

11 de junio/2004: Dx: POP cesárea por detención secundaria de la dilatación e infección de herida quirúrgica (absceso de pared). Se evidencia herida indurada y drenando material purulento. Se continúa antibiótico. Pendiente reporte de cultivo.

12 de junio/2004: Continúa con secreción purulenta; se deja sin vía oral y bajo anestesia general se retira sutura, drenando abundante material purulento. Presenta edema vulvar líquidos no fétidos. Se continúa esquema de antibióticos. Se solicitan laboratorios: Hb: 8.7. Hlo: 27; leucocitos: 9.700; neutrófilos 87,6%; linfocitos: 12%. El cultivo informa abundante estafilococo epidermis, sensible, entre otros antibióticos a oxacilina.

13 de junio/2004: Se encuentra en regulares condiciones generales, mejoró el edema vulvar, líquidos no fétidos, pero turbios. Se solicitan nuevamente laboratorios. Se adiciona amikacina y se incrementa el número de curaciones.

14 de junio/2004: Evolución tórpida, se revisa nuevamente la herida encontrando deshiscencia de la rafia de fascia y drenaje de material subaponeurótico, por lo que se decide pasar a quirófano para descartar compromiso de útero, previa explicación a la paciente y al padre sobre la posibilidad de histerectomía. Se realiza laparotomía, encontrándose útero pálido, con rafia deshiscente y necrótica con salida de material purulento por lo que se decide practicar histerectomía abdominal teniendo en cuenta como diagnósticos: sepsis puerperal, secundaria a miometritis, se lava la cavidad; se cambian antibióticos y se solicita el concurso de la UCI.

La paciente en el postquirúrgico inmediato se encuentra hemodinámicamente estable, con hipoxemia y acidosis metabólica, dolor abdominal persistente, requiriendo abundantes líquidos endovenosos.

15 de junio/2004: Evolución satisfactoria; hemodinámicamente estable; gases arteriales con acidosis metabólica, leucocitos de 15.000 con neutro filia de 90%, saturando el 97% con FIO02 del 50%. Se continúa manejo con antibióticos (ampicilina - sulbactam y metronidazol) y analgésicos, líquidos endovenosos y se inicia dopamina a 5 mcg/kg/m. No requiere UCI por el momento.

16 de junio/2004: Es trasladada a la UCI para monitoreo básico; se coloca catéter central; se realiza monitoreo hemodinámicamente y ventilatorio. Hemodinámicamente estable, sin dificultad respiratoria, con buena diuresis; persiste con acidosis metabólica.

17 de junio/2004: Hemodinámicamente estable, sin dificultad respiratoria con buena diuresis, persiste con acidosis metabólica y los leucocitos se incrementaron a 22.000, no hay dificultad respiratoria. Herida en buenas condiciones con secreción cetrina, no fétida.

18 de junio/2004: La paciente se encuentra hemodinámicamente estable, afebril, sin dificultad respiratoria, buena diuresis en fase de redistribución de líquidos, sin acidosis metabólica, sin alteraciones electrolíticas y disminución significativa de leucocitos. Se ordena traslado al servicio de gineco-obstetricia.

19 al 23 de junio/2004: La paciente en el servicio de gineco-obstetricia (3er piso hospital Federico Lleras) continua estable, evolucionando satisfactoriamente, se da apoyo con psicología, se completa el esquema antibiótico.

El 23 de junio se da de alta con recomendaciones, formula médica.

Diagnósticos finales:

1. Cesárea por detención secundaria de la dilatación.

2. Absceso de pared abdominal secundario a sobreinfección de herida quirúrgica.

3. Miometritis – pelviperitonitis.

4. Post histerectomía por miometritis.

29 de junio/2004: Se controla por consulta externa, encontrando a la paciente en buenas condiciones generales, sin signos de infección. Se da nueva cita de control para revisar la patología.

21 de julio/2004: Trae reporte de patología la cual informa endometris aguda y crónica, peritonitis. La paciente se encuentra asintomática, herida quirúrgica bien, sin signos de infección. Se le explica nuevamente sobre los procedimientos efectuados, al igual que a la madre (…)”.

Con fundamento en lo anterior, se llegaron a las siguientes conclusiones:

“La atención ofrecida por el hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué - Empresa Social del Estado a la paciente Shirley (sic) Johana Ascencio Flórez fue oportuna, diligente y eficiente. Se practicó la cesárea a las 3 horas de su ingreso, se drenó el absceso de pared abdominal y sobre todo se intervino de nuevo quirúrgicamente para realizar histerectomía en el momento indicado, esto es, cuando la paciente empezó a presentar signos de deterioro clínico.

Consideramos que no se podía realizar antes porque la evolución desde el punto de vista clínico y de laboratorio no mostraba deterioro y además porque el diagnóstico inicial era de absceso de pared los cuales por encima del 90% se manejan con antibióticos y drenaje como se llevó a cabo el 12 de junio, amén de que la histerectomía se deja como última opción, cuando se requiere como este caso para salvar la vida de la paciente.

Las infecciones en cirugía no son predecibles, aun cumpliendo con todas las normas de asepsia y antisepsia, como se hizo en el presente caso, pues son muchos los factores que intervienen en estas, tales como el estado nutricional de la paciente, su condición inmunológica, la existencia de infección previa, entre otros”.

Ahora bien, corroboran las conclusiones argüidas por coordinador de cuidado crítico y sala de parto del hospital Federico Lleras Acosta, el concepto emitido por la especialista de la unidad de cuidados intensivos - adultos del hospital Federico Lleras Acosta(111), quien sostiene que el 16 de junio de 2004 a la 1:30 p.m., ingresó a la unidad de cuidados intensivos la paciente Cirley Johana Ascencio Flórez en las siguientes condiciones:

“Paciente de 17 años quien ingresa el 6 junio - 2004 a las 15:18 al servicio gineco-obstetricia por trabajo de parto de 28 horas y con hidrorrea presentó detención secundaria del trabajo de parto por lo cual fue llevada a cesárea el 7 de junio a las 21:00. La evolución de la paciente durante el puerperio fue tórpida con taquicardia y dolor a nivel de herida quirúrgica en post - operatorio temprano, posteriormente secreción purulenta fétida abundante de la misma acompañado de líquidos fétidos y luego purulentos, no mejoró con el tratamiento antibiótico y por deterioro general de la paciente se traslada a quirófano para laparotomía encontrando dehiscencia de la aponeurosis, drenaje de gran cantidad de material purulento del musculo y abundante liquido fétido de la cavidad abdominal, se halla útero pálido, blando con necrosis y dehiscencia de la rafia con secreción purulenta a través de la misma, por lo cual le realizan histerectomía en el post - operatorio inmediata la paciente se encuentra hermodinámicamente estable, con hipoxemia y acidosis metabólica, dolor abdominal persistente y requiriendo abundantes líquidos endovenosos por lo cual se traslada a UCI para manejo.

La paciente ingresa a la UCI el 16 junio - 2004 a las 01:30 con fc: 86 TA: 127/73 consciente, alerta, edematizada y con O2 por mascara ventury al 50% sin signos de dificultad respiratoria, campos pulmonares bien ventilados de dificultad respiratoria, campos pulmonares bien ventilados sin sobreagregados, abdomen distendido, doloroso con herida quirúrgica bien, edema de MMII, buena perfusión distal. 

Plan: antibioticoterapía, O2 a altos flujos, monitoria hemodinámica y ventilatoria. 

Procedimiento: Previa asepsia y antisepsia, bajo anestesia local se coloca catéter central vía subclavial der. sin complicaciones, SS RX de tórax de control. La RX tórax muestra el catéter en buena posición sin hemo, ni neumotórax, hay congestión pulmonar global con redistribución de flujo a los vértices con relación a sobrecarga hídrica”.

Finalmente la especialista refiere que el 17 de junio de 2004 la paciente se encuentra “hemodinámicamente estable, afebril, sin dificultad respiratoria, con buena diuresis, modulando SRIS, persiste con acidosis metabólica y leucocitos en aumento. La herida quirúrgica se encuentra en buen estado y sin signos de sobreinfección con secreción cetrinas no fétida en revista se decide continuar manejo en UCI y dependiendo de la evolución decidir cambio de antibiótico a carbapenem”.

En razón a lo anterior, el día 18 de junio de 2004 a las 3:00 pm la paciente se trasladó a piso “por cuanto se encuentra hemodinámicamente estable, afebril, sin dificultad respiratoria, sin signos de sris, buena diuresis en fase de redistribución de líquidos, sin acidosis metabólica, sin alteraciones electrolíticas y disminución significativa de la leucocitosis”.

Al respecto, el informe técnico médico legal realizado el día 15 de febrero de 2007 por el Instituto Nacional de Medicina Legal(112) “con el fin de determinar si la atención y servicio médico hospitalario prestado a Cirley Johana Ascencio por parte del hospital Federico Lleras Acosta fue diligente, eficiente, cuidadoso y oportuno conforme mandan los cánones de la salud”.

El experto tuvo en cuenta la historia clínica de Cirley Johana Ascencio Flórez, y la guía de manejo de trabajo de parto y sus complicaciones de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C. - Asociación Bogotana de Obstetricia y Ginecología, de la cual se citan varios apartes en el dictamen.

De conformidad con lo anterior, el perito llegó a las siguientes conclusiones:

6. Resumen del caso.

Según lo documentado en la historia clínica disponible se trata de una adolescente primigestante de cuya historia prenatal solo se conoce que se acudió a ocho controles prenatales y presentó dos amenazas de aborto durante la gestación, sin precisarse sus casas y los tratamientos recibidos. Durante el trabajo de parto tuvo una detención secundaria de la dilatación y desproporción céfalo pélvica por lo que requirió cesárea el 7 de junio de 2004. Durante las evoluciones médicas de los días 8 y 9 de junio del mismo año refirió dolor abdominal, pero no se encontraron signos sugestivos de infección al examen físico. Sin embargo, se solicitó un cuadro hemático que no mostró cambios significativos con respecto al mismo estudio tomado el 7 de junio. El 10 de junio se encontró drenaje de material purulento por la herida quirúrgica, del cual se tomó muestra para estudio bacteriológico y se inició manejo antibiótico con oxacilina. Al día siguiente se realizó drenaje de absceso de pared y se continuó manejo con antibiótico. El día 13 se aumentó el cubrimiento antibiótico. Los estudios bacteriológicos mostraron sensibilidad del germen aislando al antibiótico seleccionado, sin embargo, continuó con drenaje de material purulento, por lo que requirió revisión de cavidad abdominal con histerectomía abdominal total y posteriormente tratamiento en la unidad de cuidado intenso, en donde se consiguió una evolución satisfactoria.

7. Descripción del manejo esperado para el caso según las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar.

La historia clínica disponible describe un cuadro correspondiente con infección puerperal presentada luego de practicarle cesárea a una adolescente, quien entre sus antecedentes médicos incluye durante la gestación dos episodios de amenaza de parto, sin que se conozcan las posibles causas de los mismos, los hallazgos detallados de los controles prenatales y el manejo de las posibles cervicovaginitis y otras infecciones que se hayan podido presentar durante la gestación y que constituyen factores de riesgo para la endomiometritis sufrida en el puerperio. Sin embargo como se advierte en el consentimiento informado contenido en el folio 18, la infección siempre se encuentra dentro de los riesgos previstos que involucra la realización de intervenciones quirúrgicas.

Ahora bien, durante el periodo siguiente a la realización de la cesárea la paciente continuó bajo controles médicos y cuidados de enfermería, sin que durante los primeros dos días se encontraran signos clínicos y paraclínicos que permitieran fundamentar el diagnóstico de infección y justificar la prescripción de antibióticos como ocurrió al tercer día del post operatorio, cuando, como lo recomiendan los protocolos, se tomó muestra de la secreción para estudio bacteriológico y se inició manejo antibiótico empírico, el cual a pesar de estar acorde con los resultados de laboratorio obtenidos posteriormente, no controló la infección dentro del tiempo que debe esperarse para obtener niveles adecuados del fármaco en el torrente sanguíneo. Sin embargo considerando la evolución insatisfactoria se realizó el procedimiento de drenaje de absceso y se modificaron los esquemas de antibióticos, sin obtener la respuesta esperada de control de la infección, por lo que se procedió a la revisión de la cavidad y por el severo compromiso, a la práctica de la histerectomía, también indicada en las normas de manejo.

8. Análisis y conclusiones.

El caso corresponde a una adolescente quien por complicaciones infecciosas presentadas durante su puerperio requirió la extracción quirúrgica del útero, como parte del tratamiento para una infección severa, de difícil control, probablemente influida por otros factores de riesgo que sólo pueden ser aclarados por la historia clínica prenatal. Sin embargo, considerando los riesgos previstos en todo acto quirúrgico y con base únicamente en lo documentado en la historia clínica disponible, puede afirmarse que los cuidados proporcionados en el post parto de Cirley Johana Ascencio Flórez y el manejo instaurado para el control de la infección puerperal no se apartan de la lex artis”.

Así las cosas, pese al dicho de la demanda y de los testigos María Elena Flórez y José Aldemar Ascencio, padres de la víctima, quienes afirman que el personal médico y hospitalario falló en la prestación del servicio, lo cierto es que ese hecho no fue corroborado por el restante material probatorio, compuesto por la historia clínica, los conceptos médicos y la experticia médico legal, quienes coinciden en afirmar que pese a la complicación pos cesárea las causas de la infección no están establecidas y la prestación del servicio de salud se dio dentro de los procedimientos que la lex artis impone, en razón a lo cual la Sala declara que no está probada la falla en la prestación del servicio médico, como criterio subjetivo de imputación.

Sin embargo, la Sala considera el precedente jurisprudencial según el cual, en asuntos médicos de naturaleza ginecobstetricia, la falla del servicio se sustenta en el sólo hecho de que la evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales y sin posibilidades evidentes complicaciones hasta el momento del parto, cuando sobreviene un daño a raíz del alumbramiento.

A la sazón, debe preverse que el criterio específico de imputación para los asuntos de naturaleza ginecobstetricia tampoco encuentra cabida en el caso de autos, toda vez que como quedó acreditado el embarazo de Cirley Johana Ascencio Flórez no se desarrolló en circunstancias normales, por el contrario, la paciente presentó dos amenazas de aborto en los meses 2 y 4 de gestación, así como hipoglucemia, asma, ruptura temprana de membranas y detención de la dilatación que hizo exigible la intervención médica mediante procedimiento de cesárea.

Y finalmente, el avance jurisprudencial también obliga examinar la responsabilidad objetiva como criterio de imputación, por tratarse de un evento de infección nosocomial o intrahospitalaria, pues, pese a que el embarazo de Cirley Johana Ascencio Flórez no se desarrolló en circunstancias de completa normalidad, la Sala no puede pasar por alto que el procedimiento quirúrgico de cesárea se llevó a cabo “sin complicaciones” y, fue sólo hasta el tercer día de hospitalización que la paciente presentó infección en la herida quirúrgica, cuya gravedad, en definitiva conllevó a la histerectomía donde se extrajo la totalidad del útero de la paciente y la esterilización de quien apenas contaba con 17 años de edad.

En este sentido, debe preverse que los días 1 y 2 “post cesárea” Cirley Johana Ascencio Flórez mostró dolor que fue manejado mediante analgésicos; el día 3 “post cesárea”, además del dolor, que podría pensarse normal después de un intervención quirúrgica de esta naturaleza, la paciente reportó drenaje de material purulento en la herida quirúrgica lo cual fue indicativo de infección en el sitio quirúrgico y requirió tratamiento antibiótico, toma de cultivos bacterianos y exámenes médicos adicionales.

El día 4, adicionalmente, la paciente reportó mal olor en el sangrado vaginal y dada la continuidad del dolor y la infección fue necesario el “drenaje de acceso en el quirófano”; el día 5 la paciente continuó su proceso de involución, y adicional al cuadro infeccioso hasta aquí descrito, presentó edema vulvar u de resto, de donde se dedujo la sepsia de origen ginecológico, que requirió nuevos laboratorios e imágenes diagnósticas.

Los dos días siguientes (6 y 7) la paciente reportó un deterioro general, por lo que se solicitó “[t]omar eco transvaginal para descartar endometritis”, una nueva infección.

Finalmente, dado el agravamiento de la paciente, quien no reaccionó favorablemente al tratamiento antibiótico y de drenaje y curaciones diarias, Cirley Johana Ascencio Flórez fue intervenida quirúrgicamente mediante histerectomía abdominal donde se le extrajo la totalidad del útero y su sistema reproductor.

Así las cosas, es evidente que la paciente contrajo el cuadro infeccioso estando bajo el cuidado del personal médico del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, de manera que resulta imputable el daño antijurídico bajo los criterios de la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, definidos por la jurisprudencia, según los cuales basta a la parte actora acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento sea necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente.

Dada la imputación del daño antijurídico, la Sala procede al reconocimiento del perjuicio moral peticionado en la demanda.

5. Liquidación de perjuicios - perjuicio moral.

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de lesiones a la integridad psicofísica de la víctima se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el porcentaje de gravedad o levedad de la lesión, así:

Reparación del daño moral en caso de lesiones
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVictima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificaciones
SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053.52.51.5

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

Asimismo, la unificación dispuso que deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asigna un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

En el caso de autos, la Sala observa que comparece al proceso como única demandante Cirley Johana Ascencio Flórez, víctima directa del daño antijurídico, en quien la jurisprudencia presume el perjuicio moral causado, esto es, el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa de la lesión a la integridad psicofísica.

Sin embargo, la Sala observa que no obra dentro del expediente un medio probatorio que objetivamente indique cuál es la gravedad o levedad de la lesión causada en la fisionomía de Cirley Johana Ascencio Flórez, quien perdió su aparato reproductivo y con él, la capacidad de procrear.

No existiendo prueba directa de la gravedad o levedad de la lesión, por analogía, la Sala acude a los parámetros fijados por la jurisprudencia para cuantificar el daño a la salud.

En este sentido, se consideraran las consecuencias de la enfermedad o accidente, la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente), la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental, la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano, la reversibilidad o irreversibilidad de la patología, la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal, limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado, la edad y el sexo de la demandante.

Dentro del plenario está acreditado que la víctima tenía la edad de 17 años cuando padeció el daño antijurídico, es de sexo femenino y perdió su útero y todo su sistema reproductivo, lo que afecta de manera permanente su feminidad y su capacidad de procrear, pues la afectación se presenta de manera irreversible, aunque se anota que la capacidad de ser mamá no se vio afectada en un 100% toda vez que ella dio a luz a su primera hija sin complicaciones, pero ahora ve limitado su número de hijos, aunque con la posibilidad de acudir a los medios legales para adoptar.

Así las cosas, la Sala establece la gravedad de la lesión en un porcentaje del 30% al que le corresponde una indemnización de 40 smlmv.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de agosto de 2008 y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima y del Ministerio de la Protección Social.

2. DECLARAR responsable al hospital Federico Lleras Acosta de los perjuicios sufridos por Cirley Johana Ascencio Flórez como consecuencia de la infección nosocomial o intrahospitalaria contraída luego de que se le practicara una cesárea y al tercer día de hospitalización.

3. CONDENAR al hospital Federico Lleras Acosta a pagar a Cirley Johana Ascencio Flórez por concepto de perjuicios morales, la suma de 40 smlmv.

4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

27 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

28 Sentencia del 23 de octubre de 1990, exp. 6054.

29 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

30 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

31 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

32 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

33 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

34 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

35 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp.120-121.

36 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

37 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

38 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Como la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p.185.

39 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. Ob. cit., p. 186.

40 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar, porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina ius civilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

42 Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. Ob. cit., p. 298.

43 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, exp. 9550.

44 Sentencia de 19 de mayo de 2005, rad. 2001-01541 AG.

45 “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp.12166.

46 Sentencia de 2 de junio de 2005, rad. 1999-02382 AG.

47 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general. Ob. cit., p. 927.

48 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

49 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

50 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

51 “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en revista electrónica de ciencia penal y criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

52 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

53 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, Ob. cit., p. 7.

54 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, Ob. cit., p. 7.

55 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 14170.

56 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., p. 171.

57 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización… En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., p. 62.

58 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., p. 64.

59 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

60 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

61 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

62 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

63 “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., p.15.

64 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pags. 796 y ss.

65 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

66 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

67 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

68 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., p. 204.

69 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino conditio per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211.

70 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, exp. 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 17629. Así mismo, puede consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, exp. 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16413.

71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, exp. 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, exp. S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

72 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 19.835.

73 Sentencias de agosto 31 de 2006, exp. 15772; octubre 3 de 2007, exp. 16.402; 23 de abril de 2008, exp. 15.750; 1º de octubre de 2008, exps. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270; 28 de enero de 2009, exp. 16700; 19 de febrero de 2009, exp. 16080; 18 de febrero de 2010, exp. 20536; 9 de junio de 2010, exp. 18.683.

74 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, exp. 17.986.

75 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656.

76 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

77 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

78 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica. Ob. cit., pp. 257 a 269.

79 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

80 Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

81 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17655.

82 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 18.364, posición jurisprudencial reiterada en la sentencia proferida el 28 de marzo de 2012, exp. 22.163, ambas con ponencia del Consejero dr. Enrique Gil Botero.

83 Según la Organización Mundial de la Salud: “Es una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección. Una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del internado. Comprende las infecciones contraídas en el hospital, pero manifiestas después del alta hospitalaria y también las infecciones ocupacionales del personal del establecimiento”. En Organización Mundial de la Salud, prevención de las infecciones nosocomiales, 2003, p. 2.

84 Exp. 11.782, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Citado por Enrique Gil Botero, Tesauro de responsabilidad extracontractual del Estado, tomo III, volumen 1, editorial Temis, Bogotá, 2013, p. 818.

85 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, exp. 17.333, M.P. Enrique Gil Botero.

86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 20836, C.P. Enrique Gil Botero.

87 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 27 de junio de 2012, exp. 21.661, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

88 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 7 de noviembre de 2012, exp. 26.124.

89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2013, exp. 28.483.

90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de junio de 2014, exp. 27.089, M.P. Hernán Andrade Rincón.

92 La ley del 4 de marzo de 2002, también conocida como “Ley Kouchner”, establece dos sistemas específicos y distintos de responsabilidad por infecciones hospitalarias. El primero, aplicable a los establecimientos de salud, tanto públicos como privados, que es de carácter objetivo. El segundo, aplicable a los médicos, que es de carácter subjetivo (falta probada). Juan Manuel Prevot, Responsabilidad civil de los médicos, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 318.

93 TOCORNAL Cooper Josefina, Responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias, en Revista Chilena de Derecho [on line], 2010, vol. 37, Nº 3, pp. 477-504; Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, editorial jurídica de Chile, 2009, pp. 688-694.

94 BARROS Bourie Enrique, Op. cit., p. 693.

95 WEINGARTEN Celia, Op. cit., p. 27.

96 PREVOT Juan Manuel, Op. cit., p. 329.

97 JALIL Julián Emil, Derecho de daños aplicado, editorial Ibáñez, Bogotá D.C., 2013, p. 862.

98 LÓPEZ DE LA CRUZ Laura, PÉREZ Velásquez Juan Pablo y otros, “Tratado jurisprudencial de responsabilidad por daños”, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, p. 94.

99 “SSTS. Sentencias del 21/03/2000, 12/07/1999, 30/06/1998 y 24/04/1996”. En Laura López de la Cruz, Juan Pablo Pérez Velásquez y otros, “Tratado jurisprudencial de responsabilidad por daños”, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, pp. 94-106.

100 “SSTS. Sentencias del 18/05/2007, 15/09/2003, 29/06/1999”. En Laura López de la Cruz, Juan Pablo Pérez Velásquez y otros, “Tratado jurisprudencial de responsabilidad por daños”, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, pp. 94-106.

101 Enrique Barros Bourie, Op. cit., p. 693, Josefina Tocornal Cooper, Op. cit., p. 13.

102 Josefina Tocornal Cooper, Op. cit., p. 14.

103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de junio de 2014, exp. 27.089, M.P. Hernán Andrade Rincón.

104 Fls. 13-14, cdno. 1.

105 Fls.15-17, cdno.1.

106 Fls. 6-7, cdno. 1.

107 Fls.15-17, cdno. 1.

108 Fl. 8, cdno. 1.

109 Fl.10, cdno. 1.

110 Fls. 62-67, cdno. 1.

111 Fls. 11-12, cdno. 1.

112 Fls. 1-7, cdno. 2, cuaderno del dictamen.