Sentencia 2006-01343 de febrero 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2006-01343-01(17597)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: ADM Nova S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Bogotá D.C., diez de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La Sala resolverá el asunto en el orden propuesto por el apelante así:

1. Notificación del requerimiento especial.

Según la apelante, la dirección que ADM informó en la declaración del año gravable 2003 fue la Carrera 9 Nº 81A-26 oficina 503, no obstante la DIAN notificó el requerimiento especial a la Carrera 9 Nº 81A-26, omitiendo el número de la oficina correspondiente.

Como consecuencia de dicha omisión, el sobre que contenía el requerimiento especial fue recibido el 10 de noviembre de 2004 en la recepción del edificio en donde se encuentra ubicada la oficina de ADM, el que fue entregado al contribuyente en su oficina el 16 de noviembre de 2004.

Toda vez que la respuesta al requerimiento especial fue radicada el 16 de febrero de 2005, la administración en el memorando explicativo de la liquidación oficial de revisión Nº 900003, del 16 de mayo de 2005, señaló que conforme al artículo 707 del estatuto tributario esta se tiene como extemporánea.

Alegó la apelante que la errónea notificación realizada tuvo como consecuencia que la DIAN no considerara en las etapas del proceso de discusión los argumentos expuestos por la demandante en la respuesta al requerimiento especial, desconociendo de esta forma el debido proceso.

Observa la Sala que la notificación de los actos administrativos de carácter particular, como medio a través del cual el administrado conoce las decisiones que lo afectan, y puede oponerse a las mismas, es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. Así, mientras esos actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (CCA, art. 48).

Conforme con el artículo 565 del estatuto tributario, entre los actos de la administración que deben notificarse por correo o personalmente se encuentran los requerimientos. Y según el artículo 566, en concordancia con el 563 ibídem, (vigentes para la fecha de notificación del requerimiento especial) la notificación por correo se practica mediante entrega de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente a la Administración en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección.

A su vez, el artículo 568 ib. señala que los actos administrativos notificados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, se notificarán mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional, y que el término para que el contribuyente responda o impugne se cuenta desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación.

En el caso concreto se observa que la notificación por correo del requerimiento especial se envió a la dirección informada por el contribuyente en su declaración de renta correspondiente al año gravable 2003 (fl. 165, exp.), y si bien se omitió el número de la oficina, dicho envío no fue devuelto por la oficina de correos. En consecuencia, al ser recibido por el encargado de la administración del edificio se reconoció que el destinatario reside en dicho lugar, debiendo proceder a su entrega inmediata.

La falta de coordinación de la administración del edificio en la entrega de la correspondencia es un asunto ajeno a la administración tributaria, toda vez que ésta entendió que el acto fue debidamente notificado al no ser devuelto el correo por parte de Adpostal.

Conforme a lo señalado por el a quo, la notificación del requerimiento especial Nº 3006320040000249, del 8 de noviembre de 2004, a la sociedad demandante tuvo lugar el 10 de noviembre de 2004, fecha en la cual fue recibida la copia del acto en la dirección informada por el contribuyente (portería del edificio), razón por la cual, conforme al artículo 707 del estatuto tributario, la respuesta al requerimiento especial presentada el 16 de febrero de 2005 es extemporánea.

2. Aplicación del artículo 490 del estatuto tributario respecto al IVA pagado por importación de bienes.

Según la sociedad apelante los bienes importados por ADM, sobre los cuales pagó IVA, daban derecho al reconocimiento de los correspondientes impuestos descontables por cuanto se destinaron directamente a operaciones gravadas con el impuesto, razón por la cual no se encontraba dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 490 del estatuto tributario para su imputación proporcional. En consecuencia, tomó el impuesto descontable de sus bienes importados sin aplicar el cálculo de proporcionalidad.

Observa la Sala que la administración tributaria efectuó el cálculo de proporcionalidad de los impuestos descontables, toda vez que detectó que el contribuyente realizó operaciones gravadas y excluidas de IVA y que no fue posible distinguir la imputación directa a cada tipo de transacción (fl. 38, exp.).

La demandada desde un comienzo alegó que el contribuyente no presentó prueba de la imputación que los bienes importados tenían sobre las ventas gravadas y menos aun la imputación del IVA descontable a las operaciones gravadas, exentas y excluidas, tal como lo determinan los artículos 488 y 490 del estatuto tributario y el artículo 4º del Decreto 1165 de 1996, razón por la cual es procedente el cálculo de proporcionalidad efectuado, toda vez que existen operaciones excluidas, y no fue posible identificar la imputación del IVA descontable a las operaciones gravadas exclusivamente, como lo indica la actora.

Toda vez que la sociedad demandante no demostró que contabilizó de forma clara y precisa los impuestos que son imputables a sus operaciones exentas y excluidas(1), conforme lo exige el artículo 4º del Decreto 1165 de 1996(2), la administración procedió legalmente a aplicar el artículo 490 del estatuto tributario(3) para determinar qué porcentaje del impuesto sobre las ventas, causado en compras de bienes y/o servicios gravados, es objeto de descuento imputable a las operaciones gravadas y qué porcentaje a operaciones excluidas. No prospera el cargo.

3. Facultades de fiscalización e investigación de la administración.

Según la sociedad actora, la DIAN ejerció sus facultades de fiscalización sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, por cuanto recopiló todas las pruebas mediante la carta de presentación Nº 02024 del 15 de septiembre de 2004, y no mediante un auto que ordenara la inspección tributaria o contable.

Observa la Sala que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del estatuto tributario, es al jefe de la unidad de fiscalización de la administración tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa unidad adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia de dicha unidad. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones.

Con fundamento en dichas facultades, la división de fiscalización tributaria de la administración especial de impuestos de las personas jurídicas de Bogotá profirió el auto de apertura Nº 300632004007007 del 2 de noviembre de 2004, el requerimiento ordinario Nº 900057 del 25 de junio de 2004 y la carta de presentación Nº 02024 del 15 de septiembre de 2004, con la finalidad de determinar oficialmente el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad demandante correspondiente al sexto bimestre de 2001.

En ejercicio de esas facultades se comisionó a funcionarios de la misma administración para efectuar visita de inspección, en la cual se revisaron los libros auxiliares y documentos soportes correspondientes a la aludida vigencia fiscal.

La DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, puede efectuar las diligencias que considere necesarias para la correcta determinación del impuesto, lo cual puede incluir inspecciones tributarias o contables, o el simple requerimiento o exhibición de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad [E.T., art. 684]. En cualquiera de los casos, corresponde al contribuyente prestar toda su colaboración, pues así no sólo se logra una determinación del impuesto conforme a su realidad económica, sino que se garantiza su derecho de defensa y contradicción en relación con las partidas cuestionadas, porque puede presentar todas las pruebas que acrediten la realidad de los hechos que soportan su declaración.

No prospera el cargo propuesto, comoquiera que los funcionarios estaban legalmente facultados para recaudar las pruebas necesarias para la debida determinación del tributo.

4. Violación del artículo 730 del estatuto tributario, al expedirse la resolución que resolvió el recurso de reconsideración sin incluir las bases gravables ni el monto de los tributos.

Según la demandante, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es nula conforme al numeral 4º del artículo 730 del estatuto tributario, por cuanto no contiene la liquidación del IVA del sexto periodo de 2001, objeto de discusión.

Al respecto observa la Sala que no incurrió el acto administrativo en la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 730 del estatuto tributario, toda vez que la Resolución 900.005 del 31 de mayo de 2006, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial de revisión Nº 900003 del 16 de mayo de 2005, contiene un análisis de los motivos de inconformidad planteados por la sociedad actora y reitera la procedencia de la aplicación del artículo 490 del estatuto tributario, explicaciones que a juicio de la Sala constituyen suficiente motivación del acto de determinación del tributo. No prospera el cargo.

5. Sanción por inexactitud.

Según la sociedad apelante se debe levantar la sanción por inexactitud impuesta, toda vez que la demandante no incluyó en su declaración datos o factores falsos o equivocados, incompletos o desfigurados, ni utilizó maniobras fraudulentas para engañar a la DIAN y obtener un beneficio.

Observa la Sala que el artículo 647 del estatuto tributario prevé que constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, y, en general, la utilización, en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. También constituye inexactitud sancionable el hecho de solicitar compensación o devolución sobre sumas que hubiesen sido objeto de compensación o devolución anterior.

Dicha disposición también señala que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

En el caso bajo análisis no existen errores de apreciación o diferencias de criterio relativos a la interpretación del derecho aplicable. Por el contrario, se hace evidente el desconocimiento injustificado del derecho aplicable por parte de la demandante al incluir valores por impuestos descontables sin demostrar la correspondiente imputación a las operaciones gravadas, lo cual generó un menor impuesto o saldo a pagar, conducta que encaja dentro de las que precisa la norma como inexactitud sancionable. No prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería al abogado Antonio Granados Cardona, como apoderado de la DIAN, en los términos y para los efectos conferidos en el poder que obra a folio 218 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) La ley propugna porque las operaciones realizadas y consecuentemente los registros contables, sean acordes, por lo que el responsable no sólo debe llevar cuentas separadas por tipo de operación, (gravadas, exentas y excluidas), sino cuentas según la tarifa aplicable al bien o servicio realizado, lo que permitirá conocer no sólo el impuesto a pagar sino el impuesto descontable a cada una de ellas. Lo anterior se hace necesario en la medida que existiendo bienes y servicios con tarifas diferenciales, el impuesto descontable, por ejemplo, en el caso de los servicios estará limitado a la tarifa del correspondiente servicio, (E.T., art. 498), lo que es posible aplicar en la medida que se tenga claro conocimiento de la tarifa que le corresponde a la operación efectuada (prestación de servicios)”. (DIAN, Conc. Unif. 1, jun. 19/2003, tít. XI, num. 1.6.).

(2) ART. 4º—Identificación de las operaciones en la contabilidad. Sin perjuicio de la obligación de discriminar el impuesto sobre las ventas en las facturas, los responsables del régimen común deberán identificar en su contabilidad las operaciones excluidas, exentas y las gravadas de acuerdo con las diferentes tarifas”.

(3) ART. 490.—Los impuestos descontables en las operaciones gravadas, excluidas y exentas se imputaran proporcionalmente. Cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas, o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período fiscal correspondiente. La inexistencia de operaciones determinará la postergación del cómputo al período fiscal siguiente en el que se verifique alguna de ellas.