Sentencia 2006-01371 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200601371-01

Nº Interno: 17596

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Colminas S.A.

Demandado: Municipio de Cucunubá

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Cucunubá, la Sala decidirá si se ajusta a derecho la liquidación oficial de revisión por medio de la cual el ente territorial modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2004, presentada por Colminas.

Como el municipio no formuló cargos específicos contra el fallo de primera instancia, la Sala entiende que el recurso se encauza a controvertir la sentencia del tribunal en lo que le fue desfavorable.

Teniendo en cuenta la identidad de las partes y de los supuestos fácticos y jurídicos que atañen al proceso 17502 y al que nos ocupa, la Sala acoge el precedente adoptado sobre el tema en la sentencia del 12 de julio de 2012(8).

Norma aplicable en el municipio de Cucunubá

La actora alegó la violación, por falta de aplicación, del artículo 707 del estatuto tributario que consagra el término de tres meses para responder el requerimiento especial y, por aplicación indebida, del artículo 52 del Acuerdo 019 de 1993, que redujo dicho término a quince días.

El municipio sostiene que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 lo facultó para simplificar, entre otros, este término y que la actora convalidó esta actuación al responder oportunamente el requerimiento.

Procede, entonces, la Sala, a analizar cuál era la norma aplicable en el caso concreto.

Si bien para la fecha en que fue expedido el Acuerdo 019 de 1993 el legislador no se había pronunciado sobre la facultad de los entes territoriales para regular los procedimientos que podían adoptar en su jurisdicción, ello no impedía que pudieran hacerlo con el fin de hacerlos efectivos, como lo hizo el municipio de Cucunubá en el acuerdo mencionado, al regular el procedimiento para hacer efectivo el impuesto de industria y comercio.

Posteriormente, en pro de la unificación de los procedimientos y del régimen sancionatorio, el legislador decidió establecer parámetros que debían seguir las entidades territoriales, para lo cual, en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, dispuso:

“Administración y control. Los municipios y distritos para efecto de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional.”

Por lo tanto, a partir de la vigencia de esta ley, los municipios y distritos quedaron obligados a aplicar los procedimientos contenidos en el estatuto tributario para efectos de la administración, determinación, discusión, cobro y devolución de los impuestos territoriales, así como para la imposición de las sanciones con ellos relacionadas.

A contrario sensu, antes de la expedición de la citada Ley 383, la ley no había estipulado procedimientos específicos y de obligatoria aplicación para las declaraciones tributarias y para los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro, de los tributos del orden distrital y municipal.

En consecuencia, en ejercicio de su autonomía, estaban facultados para regular libremente estos aspectos pues la Ley 223 de 1995, en el literal b) del artículo 179, estableció como potestad de los municipios la de adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital, norma que no era de aplicación obligatoria por parte de dichos entes territoriales.

Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 reiteró el mandato dado a los entes territoriales para que aplicaran los procedimientos de la normativa nacional y, dispuso que podían disminuir las sanciones y simplificar los procedimientos consagrados en el estatuto tributario; dice así la norma:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

Según la disposición anterior, los entes territoriales quedaron facultados para i) disminuir el monto de las sanciones teniendo en cuenta su proporcionalidad dentro del monto de los impuestos y ii) simplificar los procedimientos que antes refiere, es decir, la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, incluida su imposición, de los impuestos que administran.

En ese orden, tanto en vigencia de la Ley 383 de 1997 como de la Ley 788 de 2002, las entidades territoriales debían ajustar los acuerdos u ordenanzas a las previsiones del título V del estatuto tributario, para disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de los procedimientos. Sin embargo, si la entidad territorial ya contaba con un estatuto de rentas, del que se presume su legalidad, se debe proceder a analizar si está acorde con el estatuto tributario en cuanto a los términos de los procedimientos necesarios para la administración de sus tributos y en cuanto al monto de las sanciones, el cual no debe superar los establecidos en el estatuto tributario Nacional, como lo ordenó la Ley 788 de 2002.

En el caso que nos ocupa, el municipio de Cucunubá no adecuó el estatuto de rentas, como lo dispuso la Ley 383 de 1997, ni simplificó los procedimientos, como lo ordenó la Ley 788 de 2002. No obstante, al examinar el Acuerdo 019 de 1993 se observa que se ajusta a los lineamientos dados en las citadas leyes; es así como en el artículo 52 dispuso como término para responder el requerimiento especial, el de quince (15) días, que resulta inferior al de tres (3) meses establecido en el artículo 707 del ETN, lo cual podía hacer, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Por lo tanto, es evidente que la norma municipal se adecúa al precepto superior y, en consecuencia, es la norma aplicable para manejar el impuesto de industria y comercio en el mencionado territorio; por lo tanto, no se configura la causal de nulidad alegada por la actora, por la supuesta violación del artículo 730 del estatuto tributario, al considerar que se pretermitió el plazo para responder el requerimiento.

No prospera el cargo de apelación.

Sujeción del Colminas al impuesto de industria y comercio

El municipio de Cucunubá sostuvo que la obligación de presentar la declaración del impuesto nace de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 3070 de 1983 y del Acuerdo 019 de 1993; que no se violó lo dispuesto en la Ley 14 de 1983 pues no se gravó una actividad exenta, sino que sancionó a la demandante por la inexactitud en que incurrió al declarar ingresos operacionales que no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, según el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y por presentar la declaración extemporáneamente.

La actora indicó que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Cucunubá, porque desarrolla las actividades descritas en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y, en consecuencia, no está obligada a presentar la declaración del gravamen de que se trata.

Observa la Sala:

El municipio de Cucunubá reguló el impuesto de industria y comercio en el Acuerdo 019 de 1993; en el artículo 1º se señala que este recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan en el municipio, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, de forma permanente u ocasional, en establecimientos de comercio o sin ellos.

En los artículos segundo, tercero y cuarto se definen las actividades industriales, comerciales y de servicios.

Como actividades industriales se establecen aquellas dedicadas a la producción, extracción, confección, preparación, conservación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

Como actividades comerciales, aquellas dedicadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al detal, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas como actividades industriales o de servicios.

Como actividades de servicio se contemplan aquellas dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de las siguientes, o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas, restaurantes, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte terrestre, urbano, aéreo o similar, aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como corretaje, la comisión, los mandatos, la compraventa y administración de inmuebles, servicios de publicidad y medios de comunicación, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, porterías, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias o afines, talleres o centros de sincronización, balanceo, rectificación de rines, servitecas, montallantas, lavado de vehículo, polichado, engrase, cambiaderos de aceite, lavanderías, limpieza y latonerías, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio video, arrendamiento de toda clase de bienes, muebles, servicios de clínicas, laboratorios, academias, colegios particulares, y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

El artículo 7º del acuerdo en mención dispuso que no serán sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio los casos contemplados en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, artículo que considera, entre ellas:

“(...)

b. Los artículos de producción nacional destinados a la exportación.

c. La explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio.

(...)”.

Por su parte, el artículo 8º del acuerdo establece que las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que realicen actividades no gravadas o exentas, deberán presentar declaración tributaria e invocar la norma en que se amparan.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Colminas, el objeto principal de la compañía es la exploración y explotación mineras, la extracción de carbón y de todos aquellos minerales derivados de este.

En desarrollo de dicho objeto podrá realizar las siguientes actividades:

a. Extracción de minas y canteras; b. la sociedad podrá desarrollar todas las actividades relacionadas con la industria minera y demás recursos naturales no renovables y renovables, minerales metálicos y no metálicos; c. la construcción de edificaciones completas o partes de edificaciones; d. construcción de obras de ingeniería civil; e. la construcción de todo tipo de obras; f. comercio al por mayor de materiales para construcción; g. ejecución de trabajos de demolición y reparación de terrenos para la construcción; h. demolición de edificios y casas; o. trabajos de reparación de terrenos para obras civiles; j. reforma y reparaciones completas de edificios y casas; k. trabajos de excavación, cimentación y perforación para obras civiles; l. la fabricación, compra, venta y distribución de implementos, máquinas u equipos para el sector de la construcción, su importación y exportación; m. la agencia y representación de firmas nacionales e internacionales del sector de la construcción y de la minería; desarrollar o constituir empresas, fabricas o sociedades cuyo objeto sea el desarrollo del sector de la construcción y de la minería, o formar de las ya constituidas, que desarrollen actividades complementarias o conexas con su objeto social principal, suscribir acciones o aportar bienes en las mismas sociedades o incorporarlas a la sociedad misma; n. arrendar, administrar, comprar o vender fábricas o empresas cuya actividad sea afín o complementaria al sector de la construcción y de la minería; o. fabricación producción, compraventa, comercialización, exportación e importación de madera, piedra, arena, grava, ladrillo, cemento, baldosines y otros; p. invertir sus fondos o disponibilidades en bienes muebles e inmuebles que produzcan rendimiento periódico o renta, arrendar, gravar y en general enajenar toda clase de bienes muebles e inmuebles; q. la participación en licitaciones públicas o privadas del sector de la construcción; r. contratar los servicios necesarios para la realización del objeto social y establecer para ello cualquier tipo de remuneración permitida por la ley; s. celebrar y ejecutar en su propio o nombre por cuenta de terceros o en participación con ellos todos los actos y contratos, y operaciones comerciales, industriales o financieras necesarias o convenientes para el desarrollo y cumplimiento del objeto social que además estén relacionadas con él; t. aceptar, descontar, endosar, protestar y recibir dinero en mutuo con o sin intereses. En general celebrar actos y contratos que se relacionen directamente con el objeto social. Para el cumplimiento de su objeto social principal podrá: 1. adquirir, arrendar, suministrar, gravar, prestar y enajenar bienes muebles e inmuebles; darlos en administración o tomarlos en arriendo; 2. adquirir, poseer, dar o tomar en arrendamiento a otro título oneroso, y enajenar, equipos, instalaciones, máquinas industrial (sic), muebles u otros implementos o activos destinados a la dotación, funcionamiento y explotación de empresas industriales, comerciales o de servicios; 3. formar parte de otras sociedades cualquiera que sea su naturaleza y objeto social, adquiriendo o suscribiendo acciones, partes o cuotas de interés social o haciendo aportes de cualquier especie; o fusionarse con otras sociedades; 4. adquirir, poseer y explotar patentes, nombres comerciales, marcas, secretos industriales, licencias u otros derechos constitutivos de propiedad industrial; la concesión de su explotación a terceros, así como la adquisición de concesiones para su explotación; 5. invertir en bienes muebles e inmuebles, efectuar su negociación, venta, permuta, gravamen, etc., pudiendo respecto de los inmuebles, promover o ejecutar todos los negocios relacionados con la finca raíz; 6. efectuar cualesquiera operaciones de crédito relacionadas con la adquisición o venta de bienes muebles o inmuebles; 7. negociar títulos valores; 8. celebrar contratos de mutuo, con o sin intereses; 9. constituir cauciones reales o personales en garantía de las obligaciones que contraiga la sociedad, sus accionistas o sociedades o empresas en las que tenga interés, siempre que, en los dos últimos casos se cuente con el previo visto bueno de la junta directiva; 10. invertir sus fondos o disponibilidades, en actos financieros o valores mobiliarios tales como títulos emitidos por instituciones financieras o entidades públicas, cédulas hipotecarias, títulos valores, bonos, así como su negociación, venta, permuta o gravamen; 11. comprar y vender, importar y exportar cualquier clase de bienes, artículos o mercaderías relacionados con los negocios principales; 12. participación en licitaciones y concursos públicos y privados o en contrataciones directas; 13. en general, ejecutar, desarrollar y llevar a término todos aquellos actos o contratos relacionados directamente con los que constituyan su objeto social. así mismo, podrá la sociedad promover investigaciones científicas o tecnológicas de cualquier naturaleza y materia, ya sea directa o a través de entidades especializadas, y efectuar donaciones o contribuciones con fines científicos, culturales o de desarrollo social del país”.

Del objeto social transcrito se evidencia que la demandante, además de efectuar la actividad principal industrial de extracción y explotación de carbón y sus derivados, puede realizar otras actividades de carácter comercial y de servicios, que la hacen sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

Si bien la demandante no es sujeto pasivo del impuesto por la realización de las actividades excluidas o exentas señaladas en el literal b), numeral 2º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, como lo señala el artículo 7º del Acuerdo 019, sí lo es por la ejecución de otras actividades gravadas como las comerciales y de servicios; por lo tanto, como lo dispone el artículo 8º de la norma municipal, está en la obligación de presentar la declaración tributaria de industria y comercio, invocando la norma que la ampara para poder disminuir de la base gravable los ingresos recibidos por la ejecución de las actividades no sujetas.

Así lo expuso, acertadamente, el tribunal.

Se ajusta, entonces, a la Constitución Política y a la ley,(9) la regulación del artículo 8º del Acuerdo 019 de 1993 que exige la presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio a los sujetos beneficiarios del régimen exceptivo señalado en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, lo que le permite a la administración identificar el valor que el contribuyente detraerá de la base gravable del impuesto de industria y comercio y determinar si se trata de productos nacionales efectivamente exportados, así como verificar si el sujeto pasivo solamente realiza actividades exentas o si realiza también actividades comerciales, industriales o de servicios, gravadas.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, Colminas presentó la declaración del ICA correspondiente al periodo gravable 2004, en la que reportó un total de ingresos brutos de $ 5.120.175.000 y unas deducciones de $ 5.108.039.000.

En la respuesta al emplazamiento para corregir, la actora afirmó que de acuerdo con su contabilidad, los únicos ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el municipio son los ingresos no operacionales, que corresponden a la suma de $ 12.136.000.

Según el dictamen pericial practicado, Colminas obtuvo en el año 2004 ingresos operacionales por $ 5.095.887.000, que corresponden a las ventas de carbón realizadas a Colcarbón S.A., que es una comercializadora internacional. Este dictamen no fue objetado por el municipio.

Por lo tanto, la actora demostró que exportó su producción cuando la vendió a la sociedad comercializadora internacional. En consecuencia, le es aplicable la prohibición del literal b), numeral 2º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Ahora bien, como Colminas es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Cucunubá, estaba en la obligación de declarar la totalidad de los ingresos brutos que obtuvo en el año 2004 por el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios en dicha jurisdicción, pero, así mismo, tenía derecho a detraer de la base gravable los ingresos a que alude el literal b), numeral 2º, del artículo 39 de la citada Ley 14.

Establecido lo anterior, pasa la Sala a determinar si las sanciones por extemporaneidad y por inexactitud que la administración municipal impuso a la demandante, se ajustaron a lo dispuesto en la ley.

Sanción por inexactitud

Según la demandante, si bien las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002 autorizaron a los departamentos y municipios para que adoptaran las sanciones previstas en el estatuto tributario nacional, podían reglamentar el hecho sancionable, la base de la sanción y la forma de liquidación; por lo tanto, en el caso concreto, el municipio de Cucunubá ha debido aplicar los artículos 55 y 56 del Acuerdo 19 de 1993 que fijaron la sanción por inexactitud en el 100% del impuesto anual dejado de pagar y la sanción por extemporaneidad en el 10% del impuesto, por cada mes o por fracción de mes de retardo, hasta un máximo del 100%.

Contando con una normativa interna, en la que no se previó una base de imposición de la sanción cuando el impuesto a cargo es cero, no es legal que el municipio haya acudido a los artículos 642 y 647 del estatuto tributario, inciso segundo, para la aplicación de la sanciones.

El municipio, respaldado en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, aplicó el régimen sancionatorio contenido en el estatuto tributario nacional.

La Sala, con fundamento en las mismas razones analizadas en el cargo precedente, considera que las normas aplicables al caso de la demandante eran los artículos 55 y 56 del Acuerdo 19 de 1993.

Como ya se advirtió, a partir de la Ley 788 de 2002, los entes territoriales debían aplicar tanto los procedimientos, como el régimen sancionatorio contemplados en el estatuto tributario nacional, incluida su imposición, a los impuestos administrados en su jurisdicción, pudiendo, para el efecto, disminuir el monto de las sanciones y hacer más ágiles los términos y procedimientos para su aplicación.

Sin embargo, como para el momento de la ocurrencia de los hechos, entendido como el de la presentación de la declaración, esto es, año 2005, el municipio no había modificado el Acuerdo 19 de 1993, podía continuar aplicando las disposiciones en él contenidas, siempre y cuando las sanciones establecidas en el acuerdo no fueran superiores a las establecidas en el estatuto tributario nacional, porque la Ley 788 de 2002 solamente lo autorizó para disminuirlas.

En consecuencia, debe verificarse si la norma territorial impuso una sanción más gravosa, caso en el cual se aplicará la norma más favorable; para el efecto, se cotejan las normas territoriales y nacionales que regulan la sanción:

El artículo 55 del Acuerdo 019 de 1993 fijó el monto de la sanción por inexactitud en el 100% del valor del impuesto anual dejado de pagar.

Por otra parte, en los términos del artículo 647 del estatuto tributario, la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable.

De la comparación de las anteriores disposiciones, la Sala concluye que, para efectos de la imposición de la sanción por inexactitud, la norma aplicable al caso concreto es el artículo 55 del Acuerdo 019 de 1993 y no la disposición del estatuto tributario que fijó una sanción mayor; no obstante, evidencia que en el caso concreto no era procedente imponer a la actora la sanción por inexactitud, porque no se configuran los supuestos de hecho que la justifican.

En efecto, es un hecho no discutido que Colminas S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2004, el día 25 de octubre de 2005, en la que reportó como total de ingresos brutos la suma de $ 5.120.175.000; como deducciones el valor de $ 5.108.039.000; determinó una sanción por extemporaneidad de $ 191.000 e intereses de mora de $ 17.000, resultando un impuesto a pagar de $ 347.000.

Es también un hecho no discutido que el municipio de Cucunubá, en la liquidación oficial de revisión 4 del 11 de septiembre de 2006, tomó como deducible el total de ingresos brutos declarados por $ 5.120.175.000; liquidó una sanción por extemporaneidad en cuantía de $ 95.316.000 y una sanción por inexactitud de $ 151.950.400, para un total a pagar de $ 247.266.400, así:

ConceptoLiquidación privadaDeterminación oficialMayor valor determinado
Total ingresos brutos anuales5.120.175.0005.120.175.0000
Menos deducciones5.108.039.0005.120.175.00012.136.000
Base gravable vigencia fiscal 200412.136.00000
Tarifa aplicable 7 x mil000
Impuesto de industria y comercio121.0000-121.000
Avisos y tableros18.0000-18.000
Tiempo en mora 19 meses000
Más sanción de extemporaneidad (ETN, art. 642, inc. 2º)191.00095.316.00095.125.000
Más intereses de mora17.0000-17.000
Más sanción por inexactitud (160%) (ETN, art. 647)0151.950.400151.950.400
Total a pagar347.000247.266.400246.919.400

En el memorando explicativo de la liquidación oficial, el municipio sostuvo que la parte actora incurrió en inexactitud porque calculó la base gravable del impuesto de industria y comercio sobre ingresos no operacionales los que, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, no deben formar parte de ella; por ello, procedió a imponerle sanción por este concepto, en la forma establecida en el artículo 647 del estatuto tributario.

El Acuerdo 019 determinó que la sanción por inexactitud correspondía al 100% del valor del impuesto anual dejado de pagar, y que procedía solamente en los casos en que el contribuyente omitiera “ingresos” susceptibles de gravamen, o incluyera descuentos, exenciones o deducciones inexistentes.

La conducta descrita no fue asumida por la actora, ya que los hechos muestran que declaró la totalidad de los ingresos brutos obtenidos en la vigencia y que incluyó dentro de las deducciones el valor de los ingresos no gravados con el impuesto, hecho que no está contemplado como infracción.

En ese orden, no era cierto, como lo adujo el municipio de Cucunubá en los actos demandados, que la demandante tuviera que detraer de la base gravable los ingresos no operacionales por $ 12.136.000, toda vez que, por el contrario, estos fueron ingresos que obtuvo Colminas por el desarrollo actividades distintas a la relacionada con la producción de carbón destinado para la exportación; es decir, fueron ingresos no operacionales que sí están gravados con el impuesto.

Del análisis de la liquidación oficial acusada se tiene que el municipio demandado, sin explicación alguna, simplemente tomó la totalidad de los ingresos brutos que había declarado la demandante, sin importar si dentro de estos estaban los ingresos no operacionales y los dedujo del impuesto, lo que dio como resultado una base gravable de cero pesos.

En consecuencia, no había base sobre la cual liquidar la sanción por inexactitud que, se reitera, se liquida sobre el valor del impuesto dejado de pagar. La liquidación oficial acusada muestra cómo el municipio, de manera arbitraria, liquidó la sanción sobre la sanción por extemporaneidad, lo que evidentemente violó el artículo 647 del estatuto tributario, por interpretación errónea, norma que invocó el municipio demandado como fundamento de la sanción por inexactitud, y el artículo 55 del Acuerdo 019 de 1993, por falta de aplicación.

Sanción por extemporaneidad

En lo relacionado con la sanción por extemporaneidad, el artículo 56 del acuerdo prevé que los contribuyentes que no presenten declaración dentro de los términos o plazos fijados en dicho acuerdo, incurrirán en una sanción por extemporaneidad equivalente al diez por ciento (10%) del impuesto, por mes o fracción de mes de retardo, hasta un máximo de un cien por ciento (100%) del impuesto.

Por su parte, el artículo 642 del estatuto tributario dispone que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al diez por ciento (10%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, según el caso.

Cotejadas las anteriores disposiciones, aprecia la Sala que el monto de la sanción, en ambas normas, se tasó en el 10% del total del impuesto a cargo; difieren solamente, en el monto máximo que se puede imponer, pues mientras el artículo 56 del Acuerdo 019 de 1993 dispone que el monto máximo no puede exceder del 100%, el artículo 642 del estatuto tributario dispone que no puede exceder del 200%.

Por lo tanto, es más favorable la sanción determinada en el artículo 56 del Acuerdo 019 de 1993. Aunque está probado que la parte actora solamente cumplió la obligación de declarar en el año 2005 y que, por lo tanto, se tipifica el hecho infractor, en ausencia de base para liquidar la sanción, era improcedente aplicar la tarifa del 10% ya que no resultó impuesto a cargo.

Dado que el municipio no fundamentó la actuación en el inciso segundo del artículo 642 estatuto tributario, que sí contempla la sanción por extemporaneidad cuando en la declaración no resulta impuesto a cargo, ni en la vía administrativa le dio a la actora la oportunidad para discutir sobre ese aspecto, la Sala declarará la nulidad total de los actos administrativos demandados.

Por último, advierte la Sala que el Tribunal, en la sentencia apelada, incurrió en una incongruencia ya que en la parte resolutiva anuló la liquidación oficial demandada pero a título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad no está obligada al pago de la sanción impuesta en el acto anulado.

Asimismo, en el numeral cuarto señaló que se niegan las demás pretensiones de la demanda y, por último manifestó que no se condenaba en costas.

Se observa que las únicas pretensiones de la demanda estaban dirigidas a buscar la nulidad de la liquidación oficial de revisión y a que se declarara que la sociedad no debe pagar suma alguna por concepto de las sanciones impuestas.

Por lo tanto, no tiene cabida la afirmación contenida en el numeral cuarto de la sentencia del a quo sobre la decisión de negar las demás pretensiones de la demanda; tampoco, por técnica jurídica, ha debido resolverse que a título de restablecimiento del derecho la sociedad no debe pagar suma alguna por concepto de sanción puesto que antes, en el numeral segundo, se había anulado la liquidación oficial, se entiende que totalmente, ya que no se advirtió que se era en forma parcial, ni de lo expuesto en las consideraciones se deduce tal cosa.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada; en su lugar se anulará el acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se declarará en firme la declaración privada presentada por la actora. Por no haber sido solicitada, no se hará referencia a la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

1. ANÚLASE la liquidación oficial de revisión 004 de 11 de septiembre de 2006, proferida por la Tesorería del municipio de Cucunubá-Cundinamarca, a cargo de la sociedad Colminas S.A., por concepto del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2004.

A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración privada por el contribuyente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(8) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(9) En la Sentencia 16949 del 7 abril de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas B., la Sala, al analizar la pretensión de nulidad parcial del Acuerdo 019 de 1993, concluyó que una entidad territorial tiene la potestad para “exonerar” o establecer “tratamientos preferenciales” y, así mismo, para regular, a efectos de ejercer los controles respectivos, los aspectos referentes a las obligaciones formales que se deriven del régimen de exención o de los tratamientos preferenciales. Una de esas obligaciones formales puede ser la de “declarar”, obligación que atañe al sujeto responsable del impuesto. Y son responsables del impuesto de industria y comercio, en general, todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen actividades comerciales, industriales y de servicios.