Sentencia 2006-01372/42210 de octubre 5 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandado: Asunto:

Rad. Num.13001-23-31-000-2006-01372-01 (42.210)

Actor: Rolando Pérez Pérez

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil dieciséis.

Extractos: «V. Consideraciones

Competencia.

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en la Ley 446 de 1998, de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $204.000.000. Como quiera que la pretensión mayor corresponde a la suma de $684.285.000, reclamada por lucro cesante, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Procedencia de la acción de reparación directa.

La parte actora formuló al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, las siguientes pretensiones:

“1. Se declare la responsabilidad civil extracontractual del Distrito de Cartagena de Indias, (sic) y se le condene a la reparación de los daños por concepto de daño emergente y lucro cesante e igualmente se reconozca y pague a favor el (sic) actor las sumas equivalentes a la perdida (sic) económica del dinero efectivamente pagado para mantener vigente su negocio, materializadas en las deudas adquiridas (sic) por este concepto y las sumas de dinero dejadas de ganar, debido a la omisión de la parte demandada de resarcir integramente (sic) su derecho de igualdad en la explotación económica de la Plaza de Santo Domingo, derecho del cual fue marginado con ocasión de un procedimiento administrativo discriminatorio, vulnerándose su derecho fundamental a la igualdad, consagrado de manera expresa en el artículo 13 superior; según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igual ad sea real y efectiva, (sic) y adoptará medidas a favor de grupos discriminados y marginados.

“2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la responsabilidad civil extracontractual del distrito de Cartagena deIndias (sic) y se le condene a reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero correspondientes a los valores pagados por concepto del daño emergente, que lo obligo (sic) a cancelar sumas de dinero adicionales que no generó el giro ordinario de sus negocios dado el carácter deficitario en que quedo (sic) su negocio durante el lapso comprendido entre el 30 de enero de 2003, hasta el día 31 de agosto de 2004, fecha en la cual se permitió nuevamente el acceso de mi cliente a tales derechos de explotación económica sobre la Plaza de Santo Domingo, en virtud de la suscripción del contrato 001-2004 para la realización de usos compatibles en la referida Plaza, firmado por la Gerente de Espacio Público y Movilidad de la época, en calidad de contratante, (sic) y mi cliente como contratista del mismo, (sic) y de esa forma se resarcieron parcialmente sus perjuicios.

“No obstante lo anterior la administración distrital guardó silencio, es decir, omitió pronunciamiento alguno teniente a resarcir en su integridad los perjuicios ocasionados a mi cliente, durante el lapso que precedió al reconocimiento de sus legítimos derechos a la explotación económica de la Plaza de Santo Domingo, (sic) y consecuencialmente la administración distrital, (sic) ha guardado silencio sobre la forma como deberán resarcirse los perjuicios ocasionados a mi cliente durante el periodo (sic) comprendido entre el 30 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2004, periodo (sic) en el cual se generaron unos perjuicios sobre el patrimonio económico de mi cliente, toda vez que los recursos adquiridos (sic) por mi cliente, (sic) fueron direccionados a cubrir la perdida (sic) para conservar vigente su establecimiento comercial.

“Adicionalmente solicitamos se le condene a reconocer y pagar las sumas de dinero dejadas de ganar, (sic) durante el mismo lapso de tiempo referenciado anteriormente, (sic) tales cantidades se solicitan debidamente, actualizados (sic) cada uno de los valores a la fecha de ejecutoria de la sentencia, (sic) que le ponga término a esta litis, que se resumen en los conceptos de daño emergente y lucro cesante, debidamente conocidos por la jurisprudencia y por la doctrina administrativa.

“3. Condénese al Distrito de Cartagena a pagar a mi mandante o a quien lo represente, el valor de las sumas que se desprendan tanto del daño emergente, como del lucro cesante, según la cuantía que se señale en el momento en que se evalúe (sic) pericialmente…

“4. Condénese al Distrito de Cartagena a pagar a mi mandante o a quien lo represente, (sic) los intereses compensatorios a que haya lugar, hasta la fecha del pago de la indemnización en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso…”(1).

El demandante reclama los perjuicios que sufrió entre 30 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2004, al no poder explotar económicamente la Plaza de Santo Domingo con su establecimiento de comercio denominado Internet Café Colombiano, aparentemente por “un procedimiento administrativo discriminatorio” por parte del Distrito de Cartagena de Indias.

Para verificar si la acción idónea es la de reparación directa, resulta necesario valorar las pruebas aportadas al proceso, con el fin de determinar si, efectivamente, el daño alegado devino de un procedimiento administrativo del demandado.

Pues bien, Rolando Pérez Pérez es el propietario del establecimiento de comercio “Internet Café Colombiano – Cafenet”, ubicado en la carrera 3 #35-40 Local C, Plaza de Santo Domingo de Cartagena, según el certificado de Registro Mercantil expedido por la Cámara de Comercio de esa ciudad(2).

El 31 de diciembre de 1999, el Secretario de Gobierno Distrital le concedió al actor permiso oficial a prueba del buen funcionamiento hasta el día 30 de enero, para ubicar siete (7) mesas con cuatro (4) sillas cada una, en la plaza (sic) Santo Domingo entré los limites (sic) comprendidos por el norte con la calle Santo Domingo, por el sur con la proyección de la pared que limita su espacio interno, dejando en la parte frontal al (sic) igual que en el andén (sic) un corredor peatonal”(3).

El 27 de noviembre de 2000 se creó la Asociación de Empresarios de la Plaza de Santo Domingo - Aepsa, la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el 29 de agosto de 2001, según el certificado de existencia y representación expedido por esta última(4).

Con la expedición del Decreto 715 de 2002(5), la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias reglamentó los usos compatibles de las plazas y plazoletas del centro histórico y reguló su utilización o aprovechamiento.

El 2 de octubre de 2002(6), Rolando Pérez Pérez le manifestó a la Asociación de Empresarios de la Plaza de Santo Domingo - Aepsa su intención de hacer parte de la misma y le solicitó su consentimiento para ello.

El 24 de enero de 2003(7), le solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital que le concediera licencia de ocupación de espacio público para el desarrollo de uso compatible de la Plaza de Santo Domingo.

Mediante oficio 35 del 27 de enero de 2003(8), la Jefe de División de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena le comunicó al actor que, de conformidad con la inspección ocular realizada por una arquitecta el 24 de los mismos mes y año, el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano no tenía frente sobre la Plaza Santo Domingo.

Mediante el oficio “plan 056/02” del 19 de febrero de 2003(9), la Secretaria de Planeación Distrital le negó la solicitud de licencia de ocupación del espacio público solicitada, reiterando lo dicho el 27 de enero anterior, esto es, que el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano no tenía frente sobre la Plaza de Santo Domingo, puesto que la puerta de acceso al establecimiento se ubica sobre la calle y no sobre la plaza, donde solo tenía una ventana. Le dijo también que aunque aportó el visto bueno del Centro Filial de Monumentos para abrir un acceso a su local sobre la plaza, ello no le creaba ningún derecho, puesto que, adicionalmente, debía adelantar los trámites de la licencia respectiva ante el curador urbano y posteriormente, adelantar las obras para abrir dicho acceso, luego de lo cual, de conformidad con el Decreto 715 de 2002, adquiriría el derecho para desarrollar usos compatibles en ese espacio público, luego de ser incluido en la persona jurídica ya constituida para ese efecto.

El 5 de febrero anterior(10), el demandante le informó al Gerente de Espacio Público y Movilidad del Distrito que, pese a las solicitudes hechas a la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo - Aepsa para que lo aceptara como integrante suyo, no obtuvo respuesta por parte de aquélla y, en consecuencia, le solicitó firmar contrato para el desarrollo del uso compatible como persona natural.

El 20 de febrero de 2003(11), mediante oficio GEPM-OFC 0088-2003; el Gerente de Espacio Público y Movilidad del Distrito le respondió la anterior solicitud, diciéndole que era a la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo - Aepsa a quien le correspondía incluirlo en ella y que, de conformidad con el Decreto 715 de 2002, el Distrito podía celebrar contrato para el desarrollo del uso compatible con personas naturales, en los casos en que el suyo fuera el único establecimiento de comercio con frente en la plaza o plazoleta, puesto que cuando hay más de uno, como es el caso de la Plaza de Santo Domingo, sus propietarios deben constituir una persona jurídica única que garantice el cumplimiento de las obligaciones contraídas para el desarrollo del uso compatible.

Luego, el 13 de febrero de 2004(12), el señor Rolando Pérez Pérez solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital revocar los oficios de 27 de enero y de 19 de febrero de 2003, por medio de los cuales se le negó la licencia de ocupación de espacio público.

En cumplimiento de un fallo de tutela del 5 de marzo de ese mismo año, proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena y a pesar de no compartir el criterio técnico que ese juzgado tuvo en cuenta para inaplicar los oficios 35 del 27 de enero y 56 del 19 de febrero de 2003 y ordenar un pronunciamiento sobre la solicitud de licencia de uso compatible incoada por el señor Rolando Pérez Pérez, mediante la resolución 4 del 16 de marzo de 2004(13) la Secretaría de Planeación Distrital acató lo dispuesto en ese fallo y, en consecuencia, aceptó que el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano tenía uso compatible para la utilización del espacio público en la Plaza de Santo Domingo de esa ciudad y, adicionalmente, dispuso que, para el uso y aprovechamiento de ese espacio público, el aquí demandante debía cumplir lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 4º del Decreto 715 de 2002.

En consecuencia, el 23 de abril de 2004(14), el Secretario de Planeación Distrital le solicitó a la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo, Aepsa “ingresar” a esa asociación el establecimiento de Comercio Internet Café Colombiano y reorganizar el espacio público de la plaza, señalando el área que aquél podría ocupar.

Mediante resolución 23 del 27 de agosto de 2004(15), la misma Secretaría le concedió al señor Pérez, licencia de ocupación del espacios público, por el término de 6 meses, para el desarrollo del uso compatible de la Plaza de Santo Domingo, reconocido en la resolución 4 ya mencionada, para lo cual le asignó un área de 27 metros cuadrados de la plaza.

El 31 de agosto de 2004(16), el Gerente de Espacio Público y Movilidad del Distrito de Cartagena y el señor Rolando Pérez Pérez firmaron el contrato 001-2004 para la realización de usos compatibles en la Plaza de Santo Domingo.

De todo lo expuesto hasta aquí, lo que se evidencia es que los perjuicios reclamados se derivan de la ausencia de licencia de ocupación de espacio público para el desarrollo de uso compatible de la Plaza de Santo Domingo, licencia que le fue negada al actor mediante el oficio “plan 056/02” del 19 de febrero de 2003(17), proferido por la Secretaria de Planeación Distrital, con fundamento en que el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano no tenía frente sobre la Plaza de Santo Domingo, puesto que la puerta de acceso al establecimiento se ubicaba sobre la calle y no sobre la plaza, requisito necesario para acceder a tal licencia, de conformidad con el Decreto 715 de 2002.

Entonces, para la Sala resulta evidente que, aunque no haya demandado expresamente el acto administrativo que viene de mencionarse, puesto que lo que alegó la parte demandante fue “un procedimiento administrativo discriminatorio” por parte del Distrito de Cartagena de Indias, lo cierto es que la decisión en él, contenida (la negativa de la licencia) es la fuente del daño alegado, puesto que sin licencia de ocupación del espacio público no podía explotar económicamente la Plaza de Santo Domingo con su establecimiento de comercio.

Así las cosas y como al juez le compete interpretar la demanda, se impone concluir que, en este caso, la parte demandante debió cuestionar la legalidad del acto en cita, es decir, del oficio “plan 056/02” de febrero de 2003; por lo que lo procedente era demandar la nulidad de ese acto administrativo y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios. Tanto así que, vía acción de tutela, el actor, alegando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, consiguió que se ordenara inaplicarlo, luego de lo cual consiguió que, el 31 de agosto de 2004, el Gerente de Espacio Público y Movilidad del Distrito de Cartagena firmara con él el contrato 001-2004, para la realización de usos compatibles en la Plaza de Santo Domingo, con lo que cesó el daño alegado.

Así, acá es claro que el daño alegado tiene como causa un acto de la administración, concretamente, aquel mediante el cual se negó la referida licencia de ocupación del espacio público, razón por la cual la acción idónea para reclamar tal daño era la de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo así improcedente la de reparación directa, toda vez que el perjuicio no se originó en un hecho, en una omisión ni en una operación administrativa como lo alegó el actor, sino en aquella negativa, contenida en el acto administrativo que se viene citando (el oficio “plan 056/02”).

Al respecto, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establece que toda persona que se sienta lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, que se le restablezca en su derecho y que se le repare el daño.

Ahora, es del caso precisar que, en todo caso, no puede entenderse, ni siquiera por inferencia, que la decisión de tutela que ordenó aplicar el oficio que le negó la licencia de ocupación del espacio público relevaba al actor del ejercicio de la acción procedente ante el juez competente y en la oportunidad dispuesta por el numeral 2 del artículo 136 el Código Contencioso Administrativo, en este caso con miras a obtener tanto la declaratoria de nulidad del acto particular que le negó la mencionada licencia como la indemnización respectiva.

Así, para derivar efectos patrimoniales de la decisión que causaba agravio a sus derechos, era indispensable que el actor eliminara del ordenamiento jurídico el acto administrativo a través de la vía procesal ordinaria dispuesta para ese propósito, es decir, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues tales efectos solo pueden darse como consecuencia de la nulidad del acto generador del daño.

En efecto, mientras el acto no sea anulado, se presume ajustado a derecho (art. 66 C.C.A) y, como tal, no pude ser fuente de daño alguno, según lo ha puesto de presente en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Corporación(18).

Así las cosas, no puede pretender el actor obtener pronunciamiento acerca de las pretensiones de condena a través de la acción de reparación directa, pues simplemente el acto generador de los perjuicios que afirma irrogados, al no haber sido demandado, se halla vigente en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente para el caso concreto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora, tal como lo decidió el a quo. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

“La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, afecta la demanda de ineptitud, con lo cual se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos (sic) ‘los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria’, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria”(19).

Ahora, el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante, de modo que el juicio se limita a lo expresado en la demanda y, por tanto, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta Corporación:

“Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera qué no puede analizar un acto que no se acusa(20).

En suma, la acción de reparación directa instaurada por el demandante es una vía procesal equivocada, circunstancia que impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas por los demandantes, pues la indebida escogencia de la acción configura —se reitera— una ineptitud sustantiva de la demanda.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, por escogencia indebida de la acción.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia del 17 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar:

1. DECLARÁSE inhibida la Sala para pronunciarse sobre el fondo del asunto, por indebida escogencia de la acción.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

1. Folios 1 a 3 del cuaderno 1.

2. Folio 29 del cuaderno 1.

3. Folio 109 del cuaderno 1.

4. Folios 106 a 108 del cuaderno 1.

5. Folios 129 a 138 del cuaderno 1.

6. Folio 240 del cuaderno 1.

7. Folios 188 a 190 del cuaderno 1.

8. Folio 165 del cuaderno 1.

9. Folios 166 y 167 del cuaderno 1.

10. Folio 163 del cuaderno 1.

11. Folio 164 del cuaderno 1.

12. Folios 287 a 270 del cuaderno 1.

13. Folios 144 a 146 del cuaderno 1.

14. Folios 245 y 246 del cuaderno 1.

15. Folios 149 a 151 del cuaderno 1.

16. Folios 207 y 208 del cuaderno 1.

17. Folios 166 y 167 del cuaderno 1.

18. Sección tercera, Sentencias de 13 de mayo de 2009, expediente 15652 y de 23 de abril de 2008, expediente 15906.

19. Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17.311.

20. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente 1468.