Sentencia 2006-01379 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Rad.: 200012331000200601379 02

Núm. int.: 18246

Demandante: Departamento de Antioquia

Demandado: Departamento del Cesar

Impuesto al consumo de licores

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si son nulas: i) la Resolución 10 del 4 de enero de 2006, mediante la cual la Secretaría de Hacienda del Cesar profirió liquidación oficial de revisión para modificar las declaraciones del impuesto al consumo de licores presentadas por la Fábrica de Licores de Antioquia por los periodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de año 2003 y ii) la Resolución 3 del 18 de junio de 2008, que confirmó la liquidación oficial de revisión, recurrida por el demandante.

Previo a decidir de fondo, la Sala aclara que se inhibe de pronunciarse sobre la falta de ejecutoria del acto administrativo en razón a que se trata de un hecho que no fue propuesto en la demanda.

Por consiguiente, el análisis de la Sala se centrará en determinar si los actos administrativos demandados son nulos por falsa motivación porque según la parte actora, el departamento demandado no valoró las pruebas que se aportaron al proceso. La Sala anticipa que no analizará el cargo de nulidad por falsa motivación que alegó la demandante por el hecho de que presuntamente, el departamento del Cesar expidió los actos administrativos demandados contra un sujeto pasivo inexistente, en vista de que prosperará la causal de nulidad por falsa motivación por indebida valoración probatoria, como pasa a explicarse.

Hechos relevantes para decidir el caso:

Para decidir, se tienen como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. La Fábrica de Licores de Antioquia presentó las declaraciones del impuesto al consumo de licores correspondientes a los periodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de año 2003 con la siguiente información:

Periodo 14 Segunda quincena de julio de 2003(2).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínL35
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35

Periodo 16 Segunda quincena de agosto de 2003(3).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínL35
Ron MedellínB35
Ron Medellín añejo 8 añosB39

Periodo 18 segunda quincena de septiembre de 2003(4).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35
Ron Medellín añejo 8 añosB35

Periodo 19 Primera quincena de octubre de 2003(5).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínL35
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35
Ron Medellín añejo 8 añosB35

Periodo 21 Primera quincena de noviembre de 2003(6).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínL35
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35
Ron Medellín añejo 8 añosB35

Periodo 22 Segunda quincena de noviembre de 2003(7).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínL35
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35
Ron Medellín añejo 8 añosB35

Periodo 23 Primera quincena de diciembre e de 2003(8).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35
Ron Medellín añejo 8 añosB35

Periodo 24 Segunda quincena de diciembre de 2003(9).

MarcaUnidad de medidaBase gravable
Nº grado de alcohol
Ron MedellínO - 200035
Ron MedellínL35
Ron MedellínB35
Ron MedellínMB35
Ron Medellín añejo 8 añosB35

2. El 24 de marzo de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio 1024-2-52(10), le solicitó al Subgerente de Mercadeo y Ventas del departamento de Licores de Antioquia que le remitiera cierta información sobre los productos elaborados y distribuidos por la Fábrica de licores y alcoholes de Antioquia.

3. El 27 de abril de 2004, mediante el oficio 2861(11), la Fábrica de Licores de Antioquia respondió el oficio 1024-2-52 del 24 de marzo de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes términos:

“Dando respuesta al oficio del asunto, envío información en medio magnético con las especificaciones del cuadro anexo 1, unidades declaradas por mes, departamento Consumidor y producto de enero a diciembre de 2003, según comunicaciones 1023-2-131-numeral 1, 1024-2-43-numeral 1 y 1024-2-35-numeral 2. No se registraron reenvíos.

Nombre físico del archivo IMPUESTO-TOT- FACTURA-2003.xls (...)”.

4. El 13 de mayo de 2004, la Superintendencia de Salud le informó al gobernador de Antioquia que, revisada la información allegada por la Fábrica de Licores de Antioquia mediante el oficio 2861, encontró irregularidades en la graduación alcohólica declarada del Ron Medellín(12). Se transcribe el aparte pertinente de la comunicación:

“Por las irregularidades que se mencionan a continuación, no liquidó ni pagó IVA cedido a salud por doce mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones setecientos ochenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco pesos ($12.455.785.785) en los departamentos de (...) Cesar (...), así:

a) El producto Ron Medellín es declarado en ocasiones con una graduación de 35º y en otras a 37º, sin embargo, la liquidación del impuesto para este producto siempre se realiza en menor cuantía a la establecida en la Ley 788 de 2002 y demás normas complementarias”.

5. El 17 de mayo de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud le informó a la Secretaría de Hacienda del Cesar sobre la existencia de posibles irregularidades en las declaraciones del impuesto al consumo de licores correspondientes al año 2003 presentadas por la Fábrica de Licores de Antioquia(13). Para ello, le remitió copia del oficio enviado al gobernador de Antioquia y sus anexos para que el departamento del Cesar iniciara las investigaciones correspondientes.

6. El 13 de septiembre de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud le informó al gobernador de Antioquia(14), en calidad de representante legal de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, que recibió las explicaciones requeridas sobre las inconsistencias encontradas. Concretamente, dijo:

“2. Según el reporte de la Circular Externa 26 de 1994 correspondiente al sexto bimestre de 2002, remitido por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a esta Superintendencia, el producto Ron Medellín fue elaborado con una graduación alcoholimétrica de 38.2º.

Ahora, en desarrollo de la visita practicada a la fábrica, en febrero de 2003 por esta superintendencia, fueron aportados, entre otros documentos, los costos directos mensuales de envasado del producto Ron Medellín el cual aparece con 37º.

Además, de conformidad con los inventarios a 31 de diciembre de 2002, las existencias de Ron Medellín eran las siguientes:

ProductoPresentaciónInventario final
Ron Medellín375232,276
Ron Medellín7001,716
Ron Medellín750197,623
Ron Medellín1,00012,041
Ron Medellín2,00019,765
Ron Medellín Pet375934
Ron Medellín Tetrabrick1,0001,478
Totales 4,755,445

Así las cosas, deberá aportar las pruebas documentales que demuestren que las existencias de Ron Medellín correspondían a la graduación de 35º y no 37º como siempre fue informado, en caso contrario deberán ser corregidas las declaraciones y liquidar los impuestos de acuerdo con la graduación con la que fue elaborado efectivamente el producto”.

7. El 25 de octubre de 2004, la Subgerencia de Producción de la Fábrica de Licores de Antioquia le manifestó al subgerente de mercadeo, mediante memorando interno 7286(15), y para efectos de dar respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud, lo siguiente:

“En respuesta a lo solicitado por usted en el memorando del asunto, me permito informarle que en atención a que el Invima nos aprobó el registro sanitario con una concentración de 35% vol/vol, desde el 18 de marzo de 2002 la graduación alcoholimétrica del Ron Medellín Añejo cambió a esta concentración, razón por la cual los inventarios de este producto existentes en nuestras bodegas a diciembre 31 de 2002 presentaban dicho grado de alcohol, tal como puede verificarse en los diferentes documentos que como registros del sistema de calidad se conservan. (...)”.

Los registros del sistema de calidad, a que alude la respuesta, reposan en copia autenticada en los folios 59 a 155 del cuaderno principal y se refieren al certificado de conformidad del Ron Medellín expedido para los meses de abril a diciembre del año 2002 por la dirección de aseguramiento de calidad, para ciertos lotes de mercancías. En todos esos documentos se reporta un grado alcohólico de 35.0%v/v mln.

8. El 29 de octubre de 2004, el gobernador de Antioquia, mediante oficio 8070(16), le manifestó a la Superintendencia Nacional de Salud que el inventario del ron Medellín, en sus diferentes presentaciones, al 31 de diciembre de 2002, era de 465.880 y no de 4.755.445. Que, así mismo, le anexaba “los documentos del Sistema de Gestión de Calidad (certificado de conformidad con especificaciones) de los cuales se desprende que la existencia de Ron Medellín a 31 de diciembre de 2002 tenía una concentración alcoholimétrica de 35º” (negrilla fuera de texto).

9. El 20 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Salud le informó al gobernador de Antioquia que recibió el Oficio 8070 del 29 de octubre de 2004. En esa comunicación, la Superintendencia no hizo ninguna referencia a los inventarios del ron Medellín a 31 de diciembre de 2002 de la Fábrica de Licores de Antioquia, ni tampoco a la graduación alcoholimétrica de ese inventario(17).

10. El 6 de abril de 2005, la coordinadora del grupo de rentas del departamento del Cesar, le solicitó al director general para el control de las rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud que le remitiera copia del Oficio NURC-1024-252 de abril 20 de 2004, procedente de la subgerencia de mercadeo y ventas de la Fábrica de Licores de Antioquia.

11. El 13 de abril de 2005, el director general de rentas de la Superintendencia Nacional de Salud le remitió a la coordinadora de grupo de rentas del departamento del Cesar la información que remitió la Fábrica de Licores de Antioquia(18).

12. El 19 de mayo de 2005, la Secretaría de Hacienda del Cesar formuló el requerimiento especial 10(19) al departamento de Antioquia. Sustentó la actuación así:

“(...) la Fábrica de Licores y alcoholes de Antioquia durante el año gravable 2003, en los períodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de la vigencia año 2003, declararon y pagaron productos despachados al departamento del Cesar, con grados inferiores al contenido real de la producción. Este indicio se sustenta de acuerdo a la información suministrada por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, enviada a la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio NURC 1024-2-52 del 20 de abril de 2004.

Que en las declaraciones presentadas al departamento del Cesar, por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en los períodos o paredes fiscales 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de la vigencia año 2003, declararon y pagaron por el producto Ron Medellín a 35º grados alcoholimétricos y en la información que la misma fábrica de Licores y alcoholes de Antioquia le suministró a la Superintendencia Nacional de Salud fueron declarados los periodos o paredes fiscales 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de la vigencia año 2003 a 37º grados alcoholimétricos constituyéndose una diferencia en los grados alcoholimétricos a favor del departamento del Cesar. (...)”.

Así, el departamento del Cesar propuso modificar las declaraciones del impuesto al consumo presentadas por el departamento de Antioquia. Cada declaración cuenta con un anexo explicativo en el que se detallan los productos, el impuesto declarado por la Fábrica de Licores de Antioquia, la liquidación propuesta según la información suministrada en el oficio NURC-1024, y las respectivas diferencias.

Para mayor ilustración, se transcriben la información de los anexos:

 

ANEXOS 1 2 3.JPG
ANEXOS 1 2 3.JPG
 

 

ANEXOS 4 5 6 7 8.JPG
ANEXOS 4 5 6 7 8.JPG
 

13. El 24 de mayo de 2005, mediante correo certificado, la Secretaría de Hacienda del Cesar notificó al gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia el requerimiento especial(20).

14. El 19 de agosto de 2005, el gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia respondió el requerimiento especial(21). Señaló que dicha actuación se basó en una presunta diferencia en la graduación alcohólica del Ron Medellín Añejo sin tener en cuenta que la graduación fue modificada por autorización del Invima, y que a partir de esa autorización empezó a fabricar el Ron Medellín Añejo con 35 grados de alcohol.

15. El 4 de enero de 2006, la Secretaría de Hacienda Departamental del Cesar, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 10, modificó las declaraciones del impuesto al consumo de licores presentadas por la Fábrica de Licores de Antioquia por los periodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de año 2003, según lo propuesto en el requerimiento especial(22).

Concretó la liquidación, así:

Impuesto liquidado declarado por la F.L.ALiquidación S/Oficio NURC-1024-2-52 abr. 290-2004 sub-mercado F LADiferencias
Total impuesto dejado de pagar4.928.866.000  5.791.570.060 862.704.000
Sanción por inexactitud (160%) art. 647 ETN     1.380.326.400
Total impuesto más sanción     2.243.030.400

 

16. El 12 de enero de 2006, mediante correo certificado, la Secretaría de Hacienda del Cesar notificó al gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia la liquidación oficial de revisión(23).

17. El 3 de marzo de 2006, el gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión(24). Insistió en que la Superintendencia Nacional de Salud había solicitado ciertas explicaciones, entre otras, “respecto del tema del cambio en graduación del Ron Medellín Añejo de 37º a 35º (...)”. Que esas explicaciones se rindieron oportunamente en el sentido de precisar que en virtud del registro sanitario otorgado por el Invima, el Ron Medellín Añejo se producía con 35 grados alcoholimétricos. Que, por eso, advirtió del error que cometió la Fábrica de Licores cuando remitió la información a la Superintendencia Nacional de Salud. Que dicha superintendencia aceptó tácitamente las explicaciones dadas frente al tema, por cuanto dicha institución, cuando acusó el recibo de las mismas, sólo insistió sobre los demás temas que habían sido objeto de requerimiento.

18. El 18 de julio de 2006, mediante la Resolución 3, la Secretaría de Hacienda del Cesar confirmó la liquidación oficial de revisión recurrida(25). En esta resolución, el departamento del Cesar consideró que la Fábrica de Licores no probó el supuesto error que habría cometido al remitir la información a la Superintendencia Nacional de Salud. Que, por el contrario, las pruebas que daban cuenta de que la Fábrica de Licores de Antioquia distribuyó “Ron Medellín” de 37º grados alcoholimétricos, eran: la información que se suministró en los archivos xlm contenidos en el diskette de 3½ que fue remitido por la Fábrica de Licores de Antioquia a la Superintendencia Nacional de Salud, el reporte de costos directos mensuales de producción del producto “Ron Medellín Garrafa 2.000 C.C. de los meses de octubre y noviembre de 2002” entregado por la fábrica a la superintendencia.

Con fundamento en esas pruebas, el departamento del Cesar estimó

“(...) que existen circunstancias para razonar fundadamente con base a las reglas de experiencia que la FLA venía produciendo y comercializando el producto Ron Medellín a 37º y declarándolo a 35º al amparo de la resolución del Invima que le autorizó un cambio de graduación a partir de marzo de 2002, de cualquier otra forma no tendría explicación que se estuviera produciendo el Ron Medellín a 37º, como se puede apreciar en el documento público de costos directos de producción reportado por la FLA a la Supersalud (...)”.

19. El 2 de agosto de 2006, se notificó personalmente al departamento de Antioquia la Resolución 3 del 18 de julio de 2006(26).

Según esa prueba, un funcionario de la gobernación de Antioquia compareció ante la coordinación del grupo gestión de rentas. Tal funcionario se notificó de la Resolución 3 de 2006 en virtud del poder que le otorgó el secretario general del departamento como funcionario competente para ejercer la representación judicial y extrajudicial del departamento, y para otorgar los poderes a los abogados litigantes para representar al departamento en los procesos judiciales y extrajudiciales, según Decreto 1095 del 27 de julio de 2004(27).

20. Con la demanda interpuesta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de los documentos referidos en los anteriores hechos, el departamento de Antioquia aportó las siguientes pruebas:

― Certificado del 18 de octubre de 2006, expedido por el subgerente de producción de la Fábrica de Licores de Antioquia en el que informa que el Ron Medellín Añejo se envasó con una graduación alcoholimétrica de 37º hasta el día 12 de abril de 2002, y que se reanudó la producción el día 18 de abril de 2002 con una graduación del 35%. También se certifica que el Ron Medellín Añejo al 35% se envasa desde la fecha antes anotada tanto para el mercado de Antioquia como para el resto del mercado nacional(28).

― Memorando interno Nº 7286 del 5 de octubre de 2004 mediante el que el subgerente de producción de la Fábrica de Licores de Antioquia le informa al subgerente de mercadeo que el Invima aprobó el registro sanitario para el Ron Medellín Añejo con una concentración de 35% vol/vol, desde el 18 de marzo de 2002(29).

― Certificados de aseguramiento de calidad correspondientes a la producción de los meses de abril a diciembre de año 2002 en los cuales se constata que el grado de alcohol del Ron Medellín añejo producido en esos períodos fue de 35º.

― Certificados de aseguramiento de la calidad, correspondientes a la producción del mes de julio a diciembre de 2003, en los cuales se constata que el grado de alcohol del Ron Medellín Añejo producido en esos períodos fue de 35º.

― Resolución del Invima 2002003757 del 21 de febrero de 2002, mediante la cual se autoriza la inscripción del cambio de graduación alcohólica del Ron Medellín Añejo de 37º a 35º(30).

Esta resolución da cuenta de que al departamento demandante se le concedió el registro sanitario para fabricar el Ron Medellín Añejo con grado alcoholimétrico de 35º en sustitución del grado alcoholimétrico de 37º.

Dice la Resolución 2002003757 del 21 de febrero de 2002:

“RESOLUCIÓN 2002003757 DE 2002

(Febrero 21)

Por la cual se modifica una resolución

El Subdirector de Licencias y Registros del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima,

en ejercicio de las facultades legales, Decreto 1290 de 1994, Decreto Reglamentario 3192 de 1983, la Resolución 251280 de 2000.

Exp.: 1982618

Rad.: 2002007031

Fecha: 15/02/2002

Registro sanitario: L004163

Vigencia 22/12/2002:

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 5595 del 30/11/1992 el Ministerio de Salud concedió registro sanitario Nº L-004163 con vigencia hasta el 22/12/2002 para elaborar y vender el producto Ron Medellín Añejo 3.0%, siendo su titular y fabricante la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia con domicilio en Medellín - Antioquia, con una graduación alcohólica de 38 grados alcoholimétricos.

Que mediante Resolución 3810 del 05/08/1994 el Ministerio de Salud autorizó el cambio de graduación alcohólica, de 38 a 37 grados alcoholimétricos.

Que mediante escrito número 200 007031 radicado el 15/02/2002, la doctora Susana Torres Novoa actuando en calidad de apoderada, presentó solicitud de modificación al registro sanitario mencionado, en el sentido que se autorice la descripción del cambio de graduación alcohólica de 37 a 35 grados alcoholimétricos.

Que el interesado allega la respectiva documentación técnico/legal, para acceder a lo solicitado y en consecuencia este instituto,

RESUELVE:

ART. 1º—Modificar la Resolución 5595 del 30/11/1992 que concedió Registro Sanitario número L-004163 a favor de Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia con domicilio en Medellín-Antioquia para el producto Ron Medellín Añejo en la modalidad de elaborar y vender, en el sentido de autorizar la inscripción del cambio de graduación alcohólica, de 37 a 35 grados alcoholimétricos.

ART. 2º—Para poder comercializar el producto, éste y sus etiquetas, deben cumplir en todo momento con los requisitos técnico y legales, establecidos en (...) y en caso de incumplimiento, se cancelará el registro sanitario conforme a lo establecido en el literal i) del artículo 145 del Decreto 3192 de 1983. (...)”.

― Resolución del Invima 2002 013909 del 10 de julio de 2002, mediante la cual se renueva el registro sanitario del Ron Medellín Añejo por un término de 10 años(31).

Esta resolución tuvo como fin, simplemente, renovar el registro sanitario del producto ron Medellín añejo.

Vistas las anteriores pruebas, la Sala concluye que el departamento demandante probó la causal de nulidad por falsa motivación, por las siguientes razones:

De la causal de nulidad por falsa motivación

La Sala reitera(32) que la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la administración supuso que existía al tomar la decisión.

Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos(33).

Se proceden a analizar, entonces, las razones que adujo la parte actora para probar la causal de nulidad por falsa motivación.

De la falsa motivación por falta de valoración probatoria de las pruebas aportadas al proceso.

Según el alegato del departamento demandante (Antioquia), es un hecho cierto que en el año 2003 fabricó el Ron Medellín Añejo con grado alcoholimétrico de 35º. En cambio, para el departamento demandado (Cesar), el hecho cierto es que, en el año 2003, el ron Medellín se fabricó y distribuyó con un grado de alcohol de 37º.

Para probar su dicho, el departamento de Antioquia aportó ciertos documentos públicos que, según dijo, no fueron valorados por el a quo, puesto que los actos administrativos demandados se fundamentaron, exclusivamente, en cierto documento que provino de la misma Fábrica de Licores de Antioquia, documento que, según alegó, contenía errores.

El departamento de Antioquia llamó la atención en el hecho de que todos los documentos aportados son documentos públicos y, aunque inicialmente alegó que conforme con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil solo es dable inferir la autenticidad de la firma del funcionario que los suscribió; en el recurso de apelación acogió la tesis del tribunal en el sentido de que tales documentos también dan cuenta de la autenticidad del contenido del documento público. Por lo mismo, reclama que no se hayan valorado todos los documentos públicos aplicando el mismo criterio y que se haya dado crédito al documento que, insistió, contiene errores.

La Sala halla razón al departamento demandante (Antioquia), por las siguientes razones:

El oficio 2861 del 27 de abril de 2004, mediante el cual se remitió la información que sirvió de fundamento a los actos administrativos demandados, es un documento suscrito por un funcionario de la Fábrica de Licores de Antioquia, concretamente, el subgerente de mercadeo y ventas de la Fabrica de Licores de Antioquia, que solo da cuenta de que remitió un diskette a la Superintendencia Nacional de Salud.

De conformidad con el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil son documentos públicos, entre otros, las certificaciones que expidan funcionarios públicos, en los casos expresamente autorizados por la ley. Dado que el subgerente de mercadeo y ventas suscribió el oficio 2861 del 27 de abril de 2004 en ejercicio de sus funciones y en acatamiento a un requerimiento de una autoridad de vigilancia, tiene la naturaleza de un documento público.

En cuanto al anexo que remitió la Fábrica de Licores a la Superintendencia Nacional de Salud como anexo del oficio 2861 del 27 de abril de 2004, se aprecia que se trata de un medio magnético en formato de diskette de 3½” (34), que contiene dos archivos denominados “IMPUESTO-TOT-FACTURA-2003-salud” e “IMPUESTO-SINTOT-FACTURADO-2003-salud”.

En relación con la información referida del departamento del Cesar y concretamente del ron y su grado alcoholimétrico, el archivo denominado “Impuesto-TOT-Factura-2003-salud”, da cuenta de lo siguiente:

 

ANEXOS AB.JPG
ANEXOS AB.JPG
 

 

En las condiciones expuestas, se tiene que el diskette, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil es un documento representativo en el sentido de que solo contiene cuadros hechos en excel que arrojan determinada información. No es un documento declarativo, en el sentido de que contenga declaraciones de ciencia o acto de voluntad para producir determinados efectos jurídicos(35). En esa medida, no es pertinente concluir que el subgerente de mercadeo de la Fábrica de Licores certificó su contenido, en los términos del artículo 262 del Código de Procedimiento Civil(36), pero dado que la información deviene de un ente público, el documento es prueba indiciaria de que de su contenido, en principio, es cierto.

Ahora bien, el departamento del Cesar afirmó que la Superintendencia de Salud hizo una visita a la Fábrica de Licores de Antioquia, visita en la que encontró un reporte de costos mensuales del envasado del año 2003, que daban cuenta de que el ron Medellín se producía a 37º alcoholimétricos.

Las pruebas que obran en el expediente no dan cuenta de esa visita y de los pormenores de la misma. Sin embargo, sí se encuentra el reporte denominado “costos directos de la producción segundo semestre del año 2003”. Adjunto a ese reporte figura un memorando interno de la Dirección financiera y planeación de la Fábrica de Licores de Antioquia dirigido a la dirección de apoyo legal, que data del año 2010, que dice:

“En atención a su solicitud y con base en la información procesada por el área de costos en el período comprendido de julio-diciembre de 2003, le enviamos las cifras de costos que reflejan los hechos económicos ejecutados por la actividad fabril en el proceso de preparación de Ron Medellín en la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.

Los registros en mención se procesaron con base en la información suministrada por cada una de las áreas de gestión involucradas, arrojando como resultado en este proceso un producto terminado de la referencia Ron Medellín a 35º alcoholimétricos”.

De las gestiones adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, en el expediente reposan los anexos que remitió la Superintendencia al departamento del Cesar, cuando el 17 de mayo de 2004 le informó sobre las posibles irregularidades que encontró. Tales anexos obran en los folios 179 y 180 del cuaderno principal del expediente identificados como #3 y #1.

El primer anexo se denomina:

Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. Diferencias en liquidación año 2003” y el segundo “Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. Diferencias enunidades declaradas año 2003”.

Ahora bien de la descripción del producto y de los grados alcoholimétricos que da cuenta el anexo #2, se aprecia que se reporta información del Ron Medellín Añejo 8 años y del Ron Medellín. Del Ron Medellín Añejo se registran dos grados alcoholímetros: 39º y 35º. De igual modo, del Ron Medellín se reportan dos grados alcoholímetricos: 37º y 35º.

También se aprecia que ese anexo, que sería el más relevante, no está suscrito por ningún funcionario de la Superintendencia, pero se entiende que contienen la información del resultado del cruce de información que realizó la Superintendencia Nacional de Salud entre la información que la Fábrica de Licores de Antioquia remitió en el diskette y la que reposa en las declaraciones del impuesto al consumo. Es decir, es una verificación hecha sobre la información contenida en dos documentos: el documento en excel y en las declaraciones del impuesto al consumo.

Respecto de las declaraciones del impuesto al consumo valga precisar que se trata de actos jurídicos expedidos por la Fábrica de Licores de Antioquia en cumplimiento del deber legal de declarar. De conformidad con el artículo 746 estatuto tributario, se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.

La Sala aprecia que el departamento del Cesar no hizo una comprobación especial sobre los hechos que declaró la Fábrica de Licores de Antioquia, pues, como se precisó, los actos administrativos se fundamentaron única y exclusivamente en las “posibles irregularidades” que encontró la superintendencia luego de haber hecho el cruce de información.

En esas circunstancias, la Sala reitera que los cuadros en excel que remitió la fábrica de licores son documentos meramente representativos que valorados en comparación con las liquidaciones privadas, que fueron debidamente suscritas por el responsable de la fábrica de licores y por el contador, no desvirtúan la presunción de veracidad de que gozan las declaraciones del impuesto al consumo. Era deber del departamento del Cesar comprobar si, en efecto, ocurrió la “posible irregularidad” que le puso de manifiesto la Superintendencia de Salud.

En todo caso, en virtud de la duda que genera el hecho de que los documentos aportados por la Fábrica de Licores de Antioquia evidencia una información contradictoria, para la Sala resulta relevante la Resolución 2002003757 del 21/02/2002 del Invima que data del año 2002, por ser documento público procedente de terceros y que data del año anterior al que fue objeto de investigación.

La Resolución 2002003757 del 21/02/2002 alude al registro sanitario L004163 que el Ministerio de Salud otorgó a la Fábrica de Licores de Antioquia.

Aunque el registro sanitario L004163 no reposa en el expediente, es menester tener en cuenta que de conformidad con el Decreto 3192 de 1983(37) ―norma con fundamento en la que se expidió la Resolución 2002003757 del 21/02/2002― el registro sanitario es una “autorización que expide el Ministerio de Salud, a una persona natural o jurídica, pública o privada, para elaborar, hidratar, envasar, importar, exportar y vender bebidas alcohólicas, que cumplan con las características de composición, requisitos físico químicos y microbiológicos y que sean aptas para el consumo humano”.

El artículo 48 del Decreto 3192 de 1983 exige que el registro sanitario se obtenga por cada producto que elaboren, hidraten, envasen, importen o exporten sus titulares. Dice la norma:

“ART. 48.—Registro sanitario del producto. Las personas o entidades públicas o privadas que a cualquier título elaboren, hidraten, envasen, importen o exporten bebidas alcohólicas para suministrar al público, deben obtener del Ministerio de Salud, un registro sanitario del producto conforme a lo establecido en el presente decreto”.

Por eso, el artículo 65 del Decreto 3192 de 1983 establece que para efectos de tramitar el registro sanitario para elaborar y vender deberán identificarse los siguientes datos:

— Nombre del producto.

— Naturaleza del producto.

— Nombre y ubicación del titular,

— Nombre y ubicación del fabricante.

— Presentaciones comerciales.

Consecuente con lo anterior, de conformidad con el artículo 87 del Decreto 3192 de 1983, todo registro sanitario debe contener la siguiente información:

a) Número y fecha de la resolución que lo otorga.

b) Vigencia y fecha de vencimiento.

c) Número de registro.

d) Nombre del titular del registro sanitario.

e) Domicilio del titular.

f) Nombre del producto.

g) Grado alcohólico del producto; en grados alcoholimétricos.

h) Nombre del importador o importadores autorizados.

i) Empresa fabricante y/o envasadora y domicilio.

j) Visto bueno del jefe de la división de vigilancia de productos Bioquímicos.

k) Visto bueno del director de vigilancia y control.

De ahí que, cuando se cambien o adicionen las presentaciones comerciales de los productos y el nombre del producto, es necesario modificar el registro sanitario, tal como lo disponen los artículos 94 y del Decreto 1392 de 1983, así:

“ART. 94.—Cambios o adición de presentaciones comerciales. Las solicitudes de cambio o adición de presentación comercial de las bebidas alcohólicas deben presentarse ante la división de vigilancia de productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, indicando la nueva presentación.

PAR.—Este cambio o adición se aprobara por medio de una autorización expedida por el jefe de la división de vigilancia de productos Bioquímicos del Ministerio de Salud”.

“ART. 95.—Cambio de nombre. Las solicitudes de cambio de nombre en las bebidas alcohólicas deberán presentarse ante la división de vigilancia de productos Bioquímicos del ministerio”.

En el caso concreto se tiene que el artículo primero de la Resolución 2002003757 del 21/02/2002 del Ministerio de Salud modificó la Resolución 5595 del 30/11/1992 que fue la que concedió el Registro Sanitario L-004163 a favor de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.

La modificación se hizo para el producto Ron Medellín Añejo en la modalidad de elaborar y vender, en el sentido de autorizar la inscripción del cambio de graduación alcoholimétrica, de 37 a 35 grados.

El departamento del Cesar no valoró la Resolución 2002003757 del 21/02/2002 pues, como se precisó anteriormente, el requerimiento especial que formuló ese departamento se fundamentó, esencialmente, en el oficio NURC 1024-2-52 del 20 de abril de 2004, esto es, en el oficio mediante el que la Superintendencia Nacional de Salud le solicitó al Subgerente de Mercadeo y Ventas del departamento de Licores de Antioquia que le remitiera cierta información sobre los productos elaborados y distribuidos por la Fábrica de licores y alcoholes de Antioquia. El requerimiento especial también se fundamentó en la información contenida en los archivos xlm del diskette de 3½ que remitió la fábrica a la superintendencia.

Dado que la Fábrica de Licores de Antioquia manifestó que incurrió en un error en la información que reportó en los archivos xlm del diskette de 3½ y que remitió a la Superintendencia de Salud, en la liquidación oficial el departamento del Cesar consideró que la fábrica no probó que, en realidad, hubiera cometido un error.

Para el departamento del Cesar, la Fábrica de Licores de Antioquia distribuyó en el departamento del Cesar ron Medellín de 37º de alcohol y reiteró que las pruebas de ese hecho eran: los archivos xlm contenidos en el diskette de 3½ y el reporte de costos directos mensuales de producción del producto “Ron Medellín Garrafa 2.000 C.C. de los meses de octubre y noviembre de 2002” entregado por la fábrica a la superintendencia.

El departamento del Cesar, con fundamento en el reporte de costos directos mensuales de producción del producto “Ron Medellín garrafa 2.000 C.C. de los meses de octubre y noviembre de 2002”, infirió que la Fábrica de Licores de Antioquia estaba distribuyendo existencias del inventario del ron Medellín de 37º y que, además, lo estaba amparando en la Resolución del Invima, como si fuera de 35º. “De cualquier otra forma...―dijo el departamento del Cesar―, no tendría explicación que se estuviera produciendo el Ron Medellín a 37º, como se puede apreciar en el documento público de costos directos de producción reportado por la FLA a la Supersalud (...)”.

La Sala considera que las dos pruebas que valoró el departamento del Cesar no permiten inferir que la Fábrica de Licores de Antioquia haya distribuido a ese departamento ron Medellín garrafa de 2000 c.c. de 37º ―y los demás productos que fueron objeto de la liquidación oficial, de los cuales no dicen nada los actos administrativos demandados― amparado en el registro sanitario del Invima.

Los archivos xlm contenidos en el diskette de 3½, tal como se precisó anteriormente, son una simple prueba indiciaria de que la Fábrica de Licores de Antioquia habría distribuido ron Medellín de 37º de alcohol. Pero esos archivos no constituyen plena prueba de ese hecho. La Sala reitera que si bien tales archivos fueron remitidos por la misma fábrica de licores, esa circunstancia no les otorga el carácter de certificación en los términos del artículo 262 del Código de Procedimiento Civil. Los archivos, a lo sumo, son meros documentos representativos pues, se reitera, no contienen declaraciones de ciencia o acto de voluntad para producir determinados efectos jurídicos en contra de la Fábrica de Licores de Antioquia. Por eso, la Sala insiste en que no es pertinente concluir que el Subgerente de Mercadeo de la Fábrica de Licores de Antioquia haya certificado que distribuyó ron Medellín de 37º en el departamento del Cesar.

Ahora bien, el departamento del Cesar, con fundamento en la valoración del documento contentivo de los costos de producción del ron Medellín de 37º, concluyó que la Fábrica de Licores de Antioquia distribuyó el ron Medellín de 37º que figuraba en el inventario de existencias al 31 de diciembre de 2002, como si fuera de 35º, amparado en el registro sanitario del Invima. Es decir, el departamento del Cesar no cuestionó que la Fábrica de Licores de Antioquia estuviera autorizada para fabricar y comercializar, a partir del año 2002, el ron Medellín a 35º.

Por eso, para desmentir lo dicho por el departamento del Cesar, la Fábrica de Licores de Antioquia aportó como prueba los siguientes documentos:

• El memorando interno 7286 del 5 de octubre de 2004 y el oficio 8070 del 29 de octubre de 2004. Esos documentos dan cuenta de que el inventario del ron Medellín, en sus diferentes presentaciones, al 31 de diciembre de 2002, era de 465.880 y no de 4.755.445. Y que, además, al 31 de diciembre de 2002, la fábrica tenía existencias de ron Medellín añejo de 35º, exclusivamente, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 2002003757 del 21/02/2002;

• Los certificados de conformidad del Ron Medellín expedidos para los meses de abril a diciembre del año 2002 por la dirección de aseguramiento de calidad de la fábrica, para ciertos lotes de mercancías, que dan cuenta de que el ron que se fabricó era de 35º de alcohol.

El departamento del Cesar omitió valorar esas pruebas ni hizo las gestiones necesarias para refutarlas pues, como se vio, se limitó a insistir en que la Fábrica de Licores de Antioquia no probó que se hubiera equivocado, siendo que las pruebas presentadas desmienten esa afirmación.

Las pruebas aportadas por la fábrica de licores son documentos públicos que dan fe de que fueron otorgados por el gobernador de Antioquia, y de las declaraciones que hizo, en calidad de representante legal del Departamento. Son documentos declarativos con plena eficacia probatoria, que bien pueden valorarse como confesión, al tenor del artículo 747 estatuto tributario(38), porque el gobernador de Antioquia suministró la información a instancia del requerimiento que le hizo la Superintendencia de Salud, como autoridad de vigilancia y control.

En esas condiciones, al departamento del Cesar le correspondía refutar que al 31 de diciembre del año 2002, la Fábrica de Licores de Antioquia solo contaba con existencias de ron Medellín de 35º como lo alegó y probó la demandante. Refutado ese hecho, el demandado también debía probar que la fábrica distribuyó ron de 37º en el departamento del Cesar. Habida cuenta de que los actos administrativos no dan cuenta de ninguno de esos hechos, la Sala considera probada la causal de nulidad por falsa motivación.

El restablecimiento del derecho

El departamento de Antioquia pidió a título de restablecimiento del derecho que

“se condenará al departamento del Cesar a reintegrar la totalidad de los dineros que el departamento de Antioquia hubiera llegado a pagar al departamento del Cesar en virtud de los actos administrativos anulados, suma que deberá devolver actualizada y adicionalmente sobre el valor actualizado se reconocerá intereses de mora a la máxima tasa de interés moratorio comercial entre el momento en el cual se hubiera realizado el pago y el momento de la devolución total del dinero cancelado o en subsidio a la tasa de interés moratorio prevista para obligaciones tributarias entre esos dos momentos”.

La Sala no accederá a esa petición puesto el restablecimiento in natura que se deriva de la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión del impuesto al consumo es declarar en firme las declaraciones presentadas por la Fábrica de Licores de Antioquia por los periodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de año 2003.

Además, el departamento de Antioquia no aportó prueba de que hubiera pagado el mayor impuesto liquidado por el departamento del Cesar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso que en acción de nulidad y de restablecimiento del derecho que inició el departamento de Antioquia contra el departamento del Cesar. En su lugar,

ANÚLANSE la Resolución 10 del 4 de enero de 2006, mediante la cual la Secretaría de Hacienda del Cesar profirió liquidación oficial de revisión para modificar las declaraciones del impuesto al consumo de licores presentadas por la Fábrica de Licores de Antioquia por los periodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de año 2003 y la Resolución 3 del 18 de junio de 2008, que confirmó la liquidación oficial de revisión, recurrida por el demandante.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las declaraciones del impuesto al consumo de licores correspondientes a los periodos 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de año 2003, que presentó la Fábrica de Licores de Antioquia.

2. Reconózcase personería a la abogada Astrid Elena Bustamante Suárez como apoderada del departamento de Antioquia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

Magistrados: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia, salvo el voto—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(2) Folio 181 del cdno. ppal.

(3) Folio 183 del cdno. ppal.

(4) Folio 184 del cdno. ppal.

(5) Folio 187 del cdno. ppal.

(6) Folio 190 del cdno. ppal.

(7) Folio 203 del cdno. ppal.

(8) Folio 208 del cdno. ppal.

(9) Folio 213 del cdno. ppal.

(10) Este oficio no reposa en el proceso. De ese oficio da cuenta el oficio 2861 de 2004 que reposa en el folio 174 cdno. ppal.

(11) Folio 174 del cdno. ppal.

(12) Folio 2 al 5 del cuaderno 2.

(13) Folio 1 del cuaderno 2.

(14) Folios 164 al 166 del cdno. ppal.

(15) Folio 59 cdno. ppal.

(16) Folios 167 a 169 cdno. ppal.

(17) Folios 170 y 171 del cdno. ppal.

(18) Folio 173.

(19) Folios 8 al 26 del cdno. ppal.

(20) Folio 24 del cdno. ppal.

(21) Folios 25 al 27 del cdno. ppal.

(22) Folios 29 al 42 del cdno. ppal.

(23) Folio 28 del cdno. ppal.

(24) Folios 43 al 45 del cdno. ppal.

(25) Folios 47 al 57 del cdno. ppal.

(26) Folio 46 del cdno. ppal.

(27) Folio 3 y 4 del cdno. ppal.

(28) Folio 58 del cdno. ppal.

(29) Folio 59 del cdno. ppal.

(30) Folio 156 del cdno. ppal.

(31) Folios 158 y 159 del cdno. ppal.

(32) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá D.C., 23 de junio de 2011. Rad. 11001-03-27-000-2006-00032-00-16090. Demandante: Diana Caballero Agudelo y Gloria I. Arango Gómez. Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Asunto: Acción pública de nulidad contra la Resolución 11670 del 29 de noviembre de 2002 expedida por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera DIAN.

(33) El tratadista Manuel María Diez enseña sobre la motivación de los actos administrativos que se deben distinguir dos elementos: i) Los hechos y consideraciones que sirven de fundamento al acto y se relacionan tanto a la oportunidad del acto como a su legalidad y, ii) la correspondencia de la motivación con la materia reglada por el acto.

En el primer evento, dice el autor, al citar a Stassinopoulos, cuando la motivación se refiere a la oportunidad del acto “debe mencionar los hechos concretos y la importancia que la administración le acuerde, como también la influencia que esos hechos han tenido sobre el ejercicio del poder discrecional”; y cuando se relaciona con la legalidad, puede contener “1. un desenvolvimiento del sentido de la ley, de acuerdo con la interpretación dada por el autor del acto; 2. una afirmación de la constatación de los hechos que constituyen la condición para que la aplicación de la ley haya tenido lugar; 3. una afirmación de que estos hechos han sido sometidos a una calificación jurídica apropiada”.

Y en cuanto al segundo elemento, precisa que la correspondencia de la motivación varía según la clase de motivos invocados: “1. si los motivos se relacionan con la interpretación de la ley deben contener la manifestación del autor del acto sobre el sentido de la ley. (...); 2. si se trata de motivos relacionados con la constatación de hechos, la correspondencia existe si se formulan las razones que conforman esa constatación; 3. si la motivación se relaciona con la calificación jurídica del hecho, la sola mención de la calificación adoptada no es suficiente, porque no es sino la conclusión y no el motivo; 4. si el motivo tiene por objeto demostrar el ejercicio correcto del poder discrecional, la correspondencia necesaria del mismo con la conclusión del acto motivado, existe si el acto hace mención de los hechos y de las consideraciones a las que el autor otorga una importancia fundamental”. Manuel María Díez. “El Acto Administrativo”. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1993.

(34) Cuaderno 2, sobre anexo sin foliar.

(35) “Existen varias clases de documentos: a) documentos simplemente representativos (planos, dibujos, cuadros, fotografías) y declarativos (escritos, grabaciones en cinta o discos); los últimos se subdividen en simplemente declarativos, cuando contienen declaraciones de simple ciencia, y dispositivos, cuando contienen actos de voluntad para producir determinados efectos jurídicos (...)”. Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, pág. 415. Editorial ABC. 1984.

(36) ART. 262.—Certificaciones. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Tienen el carácter de documentos públicos:

1. Las certificaciones que expidan los jueces conforme a lo dispuesto en el artículo 116.

2. Las certificaciones que expidan los directores de otras oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos.

3. Las certificaciones que expidan los registradores de instrumentos públicos, los notarios y otros funcionarios públicos, en los casos expresamente autorizados por la ley.

(37) Por el cual se reglamenta parcialmente el título V de la Ley 9 de 1979, en loreferente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación,envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y seestablecen mecanismos de control en el territorio nacional.

(38) “E.T. ART. 747.—Hechos que se consideran confesados. La manifestación que se hace mediante escrito dirigido a las oficinas de impuestos por el contribuyente legalmente capaz, en el cual se informe la existencia de un hecho físicamente posible que perjudique al contribuyente, constituye plena prueba contra este.

Contra esta clase de confesión sólo es admisible la prueba de error o fuerza sufridos por el confesante, dolo de un tercero, o falsedad material del escrito contentivo de ella”.