Sentencia 2006-01388/47309 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 25000-23-26-000-2006-01388-02 (47309)

Actor: Jaime Hernando Vega Lafaurie y Otra

Demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial

Ref.: Acción Contractual

Temas: Contrato de concesión sobre el servicio de patios - riesgo de cartera - remate de los vehículos abandonados / Sociedades Fiduciarias - presupuestos de la legitimación en la causa

Bogotá D.C., catorce de julio de dos mil dieciséis

Extractos «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la acción; 3) legitimación en la causa por activa; 4) la procedencia de la acción contractual incoada por parte del cesionario; 5) consideraciones generales acerca de la capacidad de las sociedades fiduciarias para constituirse en parte procesal como voceras de los patrimonios autónomos; 6) análisis de la excepción de falta de legitimación en la causa frente a la Fiduciaria de Occidente S.A., vocera del patrimonio autónomo “Fiduoccidente S.A. -3-1-427- Jaime Hernando Lafaurie Vega”; 7) apreciación de las normas acerca de la inmovilización de vehículos y su remate; 8) el caso concreto y 9) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción Competente.

Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993(21), en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo(22), siendo en este caso una de las partes del contrato cuya liquidación se impugna una entidad estatal, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente litis.

1.2. Cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que las pretensiones se estimaron en una suma mayor a $16.000.000.000(23), valor que es superior al equivalente a 500 S.M.L.M.V ($408.000 x 500 = $204.000.000)(24), exigido para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, vigente para la fecha en que se presentó el recurso de apelación.

2. Oportunidad en la presentación de la acción.

La demanda se presentó el 9 de junio de 2006, dentro del plazo de dos años que fijó el numeral 10 del artículo 136 del CCA para la caducidad de la acción contractual(25), contado en este caso a partir de la ejecutoria de la Resolución 1032, notificada el 20 de diciembre de 2005(26), confirmatoria de la Resolución 101 del 15 de marzo de 2005, mediante la cual se adoptó la liquidación unilateral del contrato cuyo incumplimiento se solicitó declarar en la presente acción, junto con la nulidad de los citados actos administrativos.

Por tanto, no tuvo lugar la caducidad de la acción contractual que ahora se conoce en segunda instancia.

3. Legitimación en la causa por activa.

La legitimación de hecho o legitimación formal en la causa constituye un presupuesto procesal o requisito formal que se determina con fundamento en el derecho legal a incoar determinada acción. Dicho requisito precisamente se discute en este caso, de conformidad con el contenido de la apelación presentada por la sociedad fiduciaria que obra como parte del extremo demandante en el presente proceso.

Así las cosas, el presupuesto formal de la legitimación en la causa debe definirse en primer lugar, es decir, antes de entrar al fondo de las respectivas pretensiones, teniendo en cuenta que una vez se verifica el cumplimiento del requisito, se abre paso a que se trabe la litis y se discutan las pretensiones, con independencia de que la acción del legitimado resulte exitosa en términos de un fallo favorable a sus pretensiones, siendo que esto último dependerá del derecho de fondo que se pruebe en el proceso.

La segunda acepción de la legitimación (legitimación material), corresponde al derecho sustancial o de fondo, que en su caso el demandante pretende hacer valer, el cual sólo entra a definirse partiendo del presupuesto de la legitimación de hecho, una vez surtido el debate procesal, con fundamento en el análisis crítico de las pruebas y se desata en la oportunidad de dictar la respectiva sentencia(27).

4. La procedencia de la acción contractual incoada por parte del cesionario.

En el análisis de la legitimación activa dentro de la acción contractual debe distinguirse el titular de los derechos derivados de la cesión de créditos de aquel que apoya su calidad de demandante en la cesión de la posición de parte del contrato estatal.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sentó jurisprudencia acerca de la diferencia entre la cesión del contrato de obra y la cesión de los créditos derivados del contrato, con base en la cual concluyó que la acción procedente para el cesionario del crédito es la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en tal evento el cesionario del crédito no se constituye en contratista ni en tercero con interés directo para impetrar la acción contractual. Como consecuencia, el cesionario de un crédito originado en el contrato estatal debe presentar la demanda dentro del término legalmente establecido para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (cuatro meses a partir del acto que negó el pago), so pena de la caducidad de la acción(28).

Sin embargo, en atención a la condición de las partes del contrato estatal, legitimadas por principio para intervenir en la acción contractual de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(29), procede advertir que no se desconoce la posibilidad jurídica de la figura del cesionario del contrato, factible por aplicación del artículo 887 del Código de Comercio(30), la cual puede dar lugar a la posición jurídica de parte contractual en la medida en que la cesión sea debidamente perfeccionada y aceptada, de acuerdo con la formalidad escrita y la consideración intuitu personae, propia del contrato estatal.

Bajo ese supuesto, cuando se formaliza la cesión del contrato le asiste al cesionario la legitimación activa para demandar las pretensiones contractuales, en la misma forma que lo haría la parte original, de acuerdo con la extensión de la posición contractual cedida y adquirida.

Se reconoce también que la cesión del contrato puede ser total o parcial, según las voces del artículo 887 del Código de Comercio, aplicable en el contrato estatal por virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, asunto sobre el cual se abre la posibilidad jurídica de la parte plural, tanto en el contrato estatal como en el ejercicio de la acción contractual, con fundamento en lo cual habrá lugar a la figura del litisconsorte, según sea la clase de cesión.

5. Consideraciones generales acerca de la capacidad de las sociedades fiduciarias para constituirse en parte procesal como voceras de los patrimonios autónomos.

En primer lugar, la Sala pone de presente la regla jurídica que después de muchos años logró decantar el sector fiduciario en Colombia en torno a la capacidad de las entidades fiduciarias para ejercer los derechos y acciones del patrimonio autónomo, inicialmente desarrollada con apoyo en la interpretación de la doctrina y la jurisprudencia(31) sobre las normas del contrato de fiducia mercantil contenidas en el Código de Comercio y que luego fue objeto de consagración normativa expresa, mediante la figura jurídica de la personería reconocida a la entidad fiduciaria cuando obra como vocera del patrimonio autónomo, de acuerdo con el Decreto 1049 de 2006, finalmente incorporado en el Decreto 2555 de 2010(32):

“Título 2 Derechos y obligaciones de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario

“(…).

“ART. 2.5.2.1.1.—Derechos y deberes del fiduciario.

“Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

“El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

“PAR.—El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”. (La negrilla no es del texto).

De acuerdo con la anterior disposición normativa, se establece que la entidad fiduciaria puede acudir al proceso judicial obrando en calidad de demandante o demandada, como vocera del patrimonio autónomo, esto es, por cuenta del conjunto de bienes afecto al fin del contrato fiduciario, al cual la ley reconoce una identidad jurídica independiente.

En este orden de ideas, se advierte que en el supuesto de comparecer al proceso judicial como vocera de un patrimonio autónomo, la entidad fiduciaria tiene que acreditar el contrato de fiducia que da lugar a la existencia de dicho patrimonio(33). Se agrega que, teniendo en cuenta el carácter real propio de la constitución del patrimonio autónomo(34), la fiduciaria debe probar el registro correspondiente al bien o derecho que invoca, si es de aquellos cuya transferencia está sometida a registro(35).

En conclusión, para el caso concreto se anticipa que el requisito de la prueba de la constitución del patrimonio autónomo en este proceso se infería como obligatorio con fundamento en el contenido de las normas del Código de Comercio acerca del contrato de fiducia mercantil, vigente para la época en que fue presentada la demanda en el sub lite. Entonces, su análisis resulta esencial para determinar el derecho de la entidad fiduciaria en orden a legitimarse como demandante en la causa que invocó.

Se agrega que actualmente las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se corresponden con el tratamiento probatorio que exigió el Código General del Proceso (CGP ), aplicable en sus vacíos al Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo (CPACA)(36).

6. Análisis de la excepción de falta de legitimación en la causa frente a la Fiduciaria de Occidente S.A., vocera del patrimonio autónomo “Fiduoccidente S.A. -3-1-427- Jaime Hernando Lafaurie Vega”.

De conformidad con el contenido del contrato de fiducia celebrado entre Jaime Hernando Lafaurie Vega y la Fiduciaria de Occidente S.A., el patrimonio autónomo se constituyó con el “100% de los derechos económicos activos o de cobro netos provenientes de las facturas, actas o demás documentos económicos derivados de la liquidación del Contrato de Concesión”.

En la modificación al respectivo contrato de fiducia mercantil se invocó, para efectos de la transferencia de tales derechos económicos, la notificación realizada al Fondatt mediante la comunicación de 11 de septiembre de 2003, y se estableció el siguiente procedimiento:

“De acuerdo con lo anterior, cada vez que el Fondatt vaya a girar recursos por cualquier concepto a favor del Fideicomitente, derivados de El Contrato de Concesión, este último se obliga a realizar todas las gestiones necesarias para que los recursos sean girados y/o consignados a favor del fideicomiso”.

De lo anterior se desprende que la Fiduciaria de Occidente S.A. obrando como vocera del patrimonio autónomo “Fiduoccidente S.A. -3-1-427- Jaime Hernando Lafaurie Vega” tenía titularidad sobre: i) los créditos incorporados en las actas, facturas o documentos de contenido económico que le fueran transferidos y ii) los derechos a recibir los recursos netos provenientes de la liquidación del contrato de concesión.

Es importante observar las comunicaciones cruzadas entre las partes del Contrato de Concesión 093, toda vez que con base en ellas se evidencia que los derechos de la Fiduciaria de Occidente S.A., obrando como vocera del patrimonio autónomo identificado en este proceso, estaban circunscritos a lo que resultara de la liquidación del referido contrato de concesión, de manera que esa entidad no tomó posición de parte contractual dentro del Contrato de Concesión 093 de 1996, sino que, de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente y concesionario, fue aceptada por el Fondatt como beneficiaria de los recursos que se liquidaran a favor del referido concesionario, ahora demandante.

En efecto, el concesionario solicitó el 11 de septiembre de 2003. “dando aplicación a las consideraciones previstas en los ítems D, E, F, G, H, I, otrosi al Contrato de Concesión 093/96”, lo siguiente:

“(…) cordialmente solicito aceptar expresamente la cesión de todos los derechos económicos a favor del concesionario que se deriven de la liquidación del contrato de concesión 093/96 a favor de la Fiduciaria De Occidente S.A.

“En consecuencia a la liquidación del contrato de concesión 093/96 proceder conforme lo establecido en los considerandos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del precitado otrosi al contrato de concesión 093/96 suscrito el 31 de julio de 2002, para que el valor resultante a favor del concesionario, sea trasladado directamente a la Fiduciaria de Occidente S.A., cuenta corriente Nº 256-05569 - Fiducia Mercantil Irrevocable 3-1-427 - Jaime Hernando Lafaurie Vega”(37). (La negrilla no es del texto).

En respuesta a la anterior solicitud, el Director Ejecutivo del Fondatt contestó, mediante comunicación SJ11-22404 de 17 de septiembre de 2003:

“(…) el Fondatt manifiesta que se da por notificado y acepta la cesión, que previa liquidación del contrato, en los términos previstos en sus cláusulas, lleguen a surgir a favor del concesionario.

“De conformidad con lo anterior, el Fondatt atenderá sus instrucciones en relación con el beneficiario del pago de las sumas de dinero que resultaren a su favor, como consecuencia de la liquidación”(38). (La negrilla no es del texto).

Con apoyo en las comunicaciones citadas, la Sala comparte la decisión del Tribunal a quo en cuanto a declarar probada la excepción de falta de legitimación activa en la causa por parte de la Fiduciaria de Occidente S.A., toda vez que esa sociedad no se constituyó en parte del Contrato de Concesión 093 de 1996 y su posición jurídica se circunscribió a recibir la suma resultante de la liquidación del referido contrato.

7. Apreciación de las normas acerca de la inmovilización de vehículos y su remate.

El eventual derecho material sobre los valores provenientes de los remates de vehículos, debe ser establecido en el marco de las limitaciones legales que imponían las normas de tránsito, según se explica a continuación:

Con la expedición del Código Nacional de Tránsito Terrestre, contenido en la Ley 769 de 6 de agosto 2002(39), se consagró en el artículo 140 la potestad administrativa en cabeza de los “Organismos de Tránsito”, consistente en la orden de inmovilización de los vehículos(40) por razón de determinadas infracciones, la cual fue prevista como medida propia para lograr el cobro coactivo en la ejecución de la multas(41).

Aunque la inmovilización ya se encontraba consagrada para algunas infracciones en el Código de Tránsito anterior(42), en la parte final del artículo 14 de la Ley 769 de 2002 se introdujo como una sanción que debía ser impuesta en todo caso cuando las multas no fueran pagadas en el término de 30 días. No obstante, mediante Sentencia C-799 de 2003, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 140, en relación con la imposición obligatoria de la inmovilización(43). La Corte se apoyó en que la normativa acusada incurrió en la transgresión del derecho constitucional a la libre circulación y a la actividad económica de los propietarios de los vehículos.

Por otra parte, la Corte Constitucional se refirió a la posibilidad del cobro coactivo de las multas que fueran impuestas por los Organismos de Tránsito, mediante actos administrativos, con apoyo en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que el artículo 140 de la Ley 769 de 2002, estableció que dicha potestad de inmovilización podía desplegarse “a través de la jurisdicción coactiva, con arreglo a lo que sobre ejecuciones fiscales establezca el Código de Procedimiento Civil”(44).

A su turno, en el artículo 128 de la Ley 769 de 2002, se autorizó el mecanismo de subasta pública para que los Organismos de Tránsito pudieran disponer de los vehículos abandonados, “con arreglo al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en un término no inferior a un año”. En esa norma legal se facultó al Ministerio de Transporte para expedir el procedimiento respectivo. No obstante, mediante sentencia C-474 de 10 de mayo de 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible el referido artículo 128 del Código Nacional de Tránsito Terrestre(45).

En igual forma, el Código Nacional de Tránsito contempló la responsabilidad de pago del servicio de parqueadero, por parte de los propietarios de los vehículos inmovilizados, así:

“ART. 125.—Inmovilización. La inmovilización en los casos a que se refiere este código, consiste en suspender temporalmente la circulación del vehículo por las vías públicas o privadas abiertas al público. Para tal efecto, el vehículo será conducido a parqueaderos autorizados que determine la autoridad competente, hasta que se subsane o cese la causa que le dio origen, a menos que sea subsanable en el sitio que se detectó la infracción.

“(…).

“PAR. 6º—El propietario del vehículo será el responsable del pago al administrador o al propietario del parqueadero por el tiempo que estuvo inmovilizado el vehículo”.

Como consecuencia de lo anterior se establece que la inmovilización era un mecanismo legal no obligatorio y solo podía abrir paso a un remate dentro de las reglas del cobro coactivo adelantado contra el propietario.

Finalmente conviene advertir que la función administrativa propia del cobro coactivo no puede ser objeto de delegación íntegra en particulares, toda vez que un acuerdo contractual en ese sentido desnaturaliza la potestad excepcional que se reconoce a la Administración, y solo a ella, como juez de la cobranza de su propio acto administrativo, en protección del recaudo público.

Se apoya la Sala en las consideraciones de la Corte Constitucional en relación con la inexequibilidad de las disposiciones legales que habilitaron la contratación de servicios de abogados para desplegar la función de cobro coactivo:

“La Corte considera que la previsión normativa que habilita a las entidades estatales para contratar apoderados encargados de adelantar los procedimientos de cobro coactivo, desconoce las limitaciones constitucionales para el ejercicio de funciones públicas por particulares, en la medida en que vacía de contenido las competencias de las autoridades públicas, en tanto les permite desprenderse integralmente de ellas, y en que transfiere una función que solo podría ser adelantada por las propias agencias estatales(46).

8. El caso concreto.

8.1. Fijación del objeto de la apelación.

Encontrándose establecida la falta de legitimación activa en la causa por parte de la Fiduciaria de Occidente S.A., la apelación se concreta a los cargos presentados por el concesionario, es decir, al estudio de la nulidad de los actos de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 093, originada en la no inclusión de las sumas por concepto de servicio de parqueo sobre los vehículos objeto de remate y sobre los vehículos de tracción animal.

Para resolver lo anterior se seguirán los cargos expuestos por el apelante.

8.2. Valor correspondiente a las pérdidas por servicios prestados sobre 1.886 vehículos, estimadas por el apelante en la suma de $8.228.050.311.

La Sala no comparte la interpretación del actor, según la cual correspondía al Fondatt la obligación de pagar al concesionario el valor de los servicios causados por el uso de los parqueaderos, en relación con los vehículos que completaron más de 3 años en los patios de la concesión.

Por el contrario, se encuentra suficiente respaldo normativo y contractual para establecer que el concesionario tenía que asumir el riesgo propio de la cartera originado en el servicio de parqueaderos cuyo valor debió ser cobrado a los propietarios de los vehículos, por cuenta y riesgo del concesionario.

Es cierto que el concesionario pudo acudir a hacer valer sus derechos en el proceso de cobro coactivo de la multa y que tenía un pacto contractual acerca de la distribución del recaudo que fuera logrado por la vía del remate. Sin embargo, se hace notar que la distribución acordada entre concedente y concesionario fue porcentual y sobre la base de los recaudos derivados de las tarifas cobradas por la operación de los patios.

No se encuentra probada obligación alguna con base en la cual se pueda establecer el presunto incumplimiento del Fondatt por el hecho de no haber incluido en la liquidación del Contrato de Concesión 093 de 1996 el monto de las pérdidas causadas para el concesionario, por cuanto en el esquema propio del contrato de concesión previsto en la Ley 80 de 1993 se imponía que la explotación del bien o servicio era por cuenta y riesgo del concesionario, de conformidad con el artículo 32, y, también, ello era así, de acuerdo con lo que las partes indicaron en el contrato de concesión.

Se apoya lo anterior en las siguientes cláusulas del Contrato de Concesión 093 suscrito el 31 de octubre de 1996(47):

“1. Objeto. El concesionario se obliga para con el Fondatt a explotar por su cuenta y riesgo el servicio de patios (garajes) que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte y administrar los patios que usufructúa el Fondatt.

“2. Obligaciones (…) b) del concesionario: el concesionario se obliga para con el Fondatt a: (…) 2) Explotar por su cuenta y riesgo, con carácter de exclusividad las tarifas oficiales fijadas por el Fondatt - Secretaría de Tránsito y Transporte, el servicio de patios (garajes) que presta la secretaría de Tránsito y Transporte.- (…).- 8) Asumir los gastos de operación que demande el desarrollo de la concesión. 9) Asumir los gastos generales que demande el desarrollo de la concesión (…)”. (La negrilla no es del texto).

En igual forma se destaca que, de acuerdo con el Contrato de Concesión 093, el concesionario se encontraba facultado para recibir los ingresos por tarifas y estaba obligado a reconocer al Fondatt una participación porcentual. Sin embargo, el Fondatt no asumió obligación alguna de garantizar un monto de recaudo. Nótese que las obligaciones del Fondatt y los compromisos de participación, eran del siguiente tenor:

“2. Obligaciones A) del Fondatt: el Fondatt se compromete para con el concesionario a: 1) Entregar mediante acta en el lugar y con los vehículos que en ellas se encuentran, los patios que usufructúa la entidad.- 2) Suministrar la información que el concesionario requiera para la explotación del servicio de patios que presta la Secretaria de Tránsito y Transporte.- 3) Determinar las tarifas correspondientes al servicio de patios e informar las modificaciones de las mismas.- 4) Las demás que se deriven del presente contrato.

“(…).

“3. Remuneración al Fondatt: el concesionario cancelará al Fondatt una remuneración establecida así: a) diez por ciento (10%) por concepto de administración de los patios del Fondatt; b) 25% por explotación de la concesión en los patios del Fondatt y c) veinte por ciento (20%) por la explotación de la concesión en los patios del concesionario. PAR.: Para el manejo de las participaciones del Fondatt el concesionario se compromete a constituir una fiducia (…)”.

Con fundamento en los acuerdos contractuales puede observarse con claridad que el derecho sobre las sumas percibidas por la vía del remate se determinó por consenso entre las partes, como un porcentaje de los recaudos, establecido de acuerdo con el tiempo de duración del vehículo en los patios, según se lee en el otrosí suscrito el 31 de diciembre de 1997, en el cual se hizo constar:

“(…) en nuestra condición de contratantes y en uso de la autonomía de la voluntad, por medio del presente Otrosi aclaramos el contrato 093 de 1996 respecto a la parte de los remates de los vehículos que han permanecido en los patios de la concesión durante más tiempo del establecido legalmente, punto que aunque no se contempla en el contrato a él se hace referencia en el pliego de condiciones, el cual forma parte integral del mismo y que al respecto dice: ‘El proponente adjudicatario de la licitación deberá máximo dentro de los 90 días siguientes a la firma del acta de iniciación, presentar un programa para el remate de los vehículos depositados entregados para su administración, que tengan más de cinco años en ellos con el fin de racionalizar la utilización de los mismos. - Los ingresos obtenidos de estos remates serán un 60% para el concesionario, quien correrá con todos los gastos necesarios para su realización y un 40% para el Fondatt - Secretaria de Tránsito y Transporte’. Las partes contratantes, con las mismas facultades con las que suscribieron el contrato 093 de 1996 manifiestan que es su voluntad que los remates se efectúen por cuenta del concesionario, quien correrá con todos los gastos del mismo, pero que se efectuará por la oferta más favorable presentada en sobre cerrado y en diligencia a efectuar en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fé de Bogotá en donde los ingresos que se reciban por este concepto se distribuirán de acuerdo con el monto adeudado a las partes contratantes. Es decir se establecerá el monto del valor de cada vehículo a rematar y así se distribuirá el porcentaje de participación de cada una de las partes, considerando el tiempo que dure el vehículodentro de los patios de la concesión que entregó la Secretaría y los que aportó el concesionario(48) . (La negrilla no es del texto).

Ahora bien, en el momento en que las partes entraron en conflicto y renegociaron algunas condiciones del contrato, el Fondatt no asumió la obligación de pagar las pérdidas del concesionario originadas en los valores del servicio que no se recuperaran con el producto del remate. Por el contrario, la lectura de los otrosíes firmados el 29 de enero de 2001 y el 30 de julio de 2002 lleva a la conclusión de que la distribución de los ingresos continuó pactada con base en los recaudos efectivamente logrados.

En efecto, en el otrosí suscrito el 29 de enero de 2001, considerando la paralización del servicio que había ordenado el concesionario, avisada el 23 de octubre de 2000 y ocurrida a partir de la media noche del 13 de diciembre de 2000, las partes acordaron, con el ánimo de reactivar el servicio y restablecer el funcionamiento de la concesión, las siguientes medidas: la reiniciación inmediata de actividades por parte del concesionario; un plazo de seis meses para el pago de los aportes pendientes con destino al fondo de reserva de la concesión; realizar el trámite para expedir el acto mediante el cual se reajustaran las tarifas del servicio de los patios; la entrega anticipada de los rodantes depositados en los patios de la concesión y la prórroga del contrato por un período de dos (2) años, contado a partir del 19 de noviembre de 2001.

En lo que importa para este caso, se formalizaron los acuerdos que se identifican a continuación, acerca del denominado Programa de Jurisdicción Coactiva, el cual fue identificado entonces como base para buscar la recuperación de la cartera:

“3. El Fondatt se compromete a establecer en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha del presente documento, el programa de Jurisdicción Coactiva, con el fin de iniciar el cobro de la cartera morosa. EL Fondatt se obliga a asumir los costos logísticos y operativos que se requieran en desarrollo del programa, de acuerdo al protocolo que formará parte del presente documento. En razón lo anterior, los recursos producidos por el mencionado programa, se distribuirán de la siguiente forma: Fondatt - Secretaría de Tránsito y Transporte: veinticinco por ciento (25%); Jaime Hernando Lafaurie Vega: setenta y cinco por ciento (75%). Parágrafo primero: El desarrollo del programa de Jurisdicción Coactiva no implica el desmonte del programa de Remates Abandonados en los Patios, que contractualmente vienen desarrollando las partes, según el protocolo que hará parte del contrato. Parágrafo: Queda entendido que las partes renuncian mutuamente a reclamar los mayores valoresentre lo cobrado y lo adeudado, que no alcancen a hacerse efectivospor jurisdicción coactiva y aquellos que no alcancen a ser asumidos con el producto de los remates.

“(…).

“8. El valor que por concepto de servicios de patios generen los rodantes que ingresen a la Concesión a partir del momento de la reactivación y que no sean retirados por sus propietarios y/o poseedores dentro de los tres meses siguientes a su ingreso, al igual que el generado por aquellos depositados en los patios al momento de reiniciar labores la Concesión, será cobrado por Jurisdicción Coactiva, previo suministro de la información por parte del Concesionario dentro de los tres días hábiles siguientes al cumplimiento de los tres (3) meses, iniciando los procesos a la mayor brevedad posible para los rodantes ya depositados en la concesión.

“9. Las partes acuerdan lo siguiente para la terminación y liquidación del Contrato 093 de 1996: (…) E) Dentro del período de liquidación el Fondatt- Secretaría de Tránsito y Transporte continuará con la obligación de llevar a cabo los procedimientos que le competen dentro de la Jurisdicción Coactiva, entregando al concesionario el porcentaje de los ingresos que le corresponden por la prestación del servicio hasta el momento en que cese su responsabilidad de custodia de los bienes ejecutados mediante Jurisdicción Coactiva. F) Al momento de terminación del periodo pactado para la liquidación del contrato, el Fondatt - Secretaría de Tránsito y Transporte cancelará al Concesionario, en un término no superior a 60 días, el porcentaje del valor de la Cartera originado por los rodantes cuyo proceso de Jurisdicción Coactiva se encuentre en curso y el de aquellos que no pudiesen haber sido vinculados al mismo(49). (La negrilla y subraya no son del texto).

El riesgo de cartera, en cabeza del concesionario, tampoco sufrió variación en el otrosí suscrito el 30 de julio de 2002(50), en el cual se acordaron los mecanismos “con el fin de disminuir a la terminación del plazo contractual, las sumas a cargo del Fondatt - Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y a favor del Concesionario”: Se precisa que en el referido otrosí el concesionario hizo constar su renuncia expresa a reclamar las sumas que no se recuperaran en los respectivos remates:

“3. El Concesionario acepta que si a la liquidación del contrato, la suma resultante de multiplicar el setenta y tres punto cero setenta y dos por ciento (73,072%) equivalente a su participación contractual por el valor de la prestación del servicio de patios sobre los rodantes existentes al momento de la terminación del Contrato de la Concesión es inferior a la suma reservada en virtud del presente Otrosí, le cancelará al Fondo de Educación y Seguridad Vial —Fondatt— de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, la diferencia correspondiente a su favor, so pena de la efectividad de las garantías constituidas, dentro de los sesenta días siguientes a la liquidación del contrato”. (La negrilla no es del texto).

Es importante hacer notar que dentro del contexto contractual en que fueron acordados los referidos otrosíes, no puede interpretarse que surgió un cambio en las condiciones básicas de distribución del riesgo bajo las cuales el contrato de concesión fue adjudicado y ejecutado. Por el contrario, la Sala acepta la defensa que expuso el Fondatt en cuanto a que no estaba obligado a responder por la cartera no recuperada, la cual se encontraba a cargo de los infractores que abandonaron sus vehículos y constituía un riesgo a cargo del concesionario.

8.3. Servicios no recuperados en relación con los vehículos rematados por el Fondatt en marzo y mayo de 2003, bajo la disposición del artículo 128 de la Ley 769 de 2002, estimados por el actor en la suma $5.683.416.269.

De acuerdo con la comunicación 203 ER 13670 de 25 de abril de 2003, mediante la cual el apoderado de la Concesión le manifestó al Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá que “a partir de la fecha no ingresarán a los patios ni funcionarios de ese despacho, ni terceras personas” (…), expedida en atención a que, en su concepto, la concesión no podía cohonestar los remates que venía adelantando esa Secretaría(51); resulta ser un hecho probado en este proceso que el concesionario se opuso a facilitar la actuación del Fondatt y obstaculizó el acceso de los funcionarios designados para las diligencias relacionadas con los remates.

También se encuentra acreditada en el plenario la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2009 en el proceso instaurado por Jaime Hernando Lafaurie contra el Fondatt(52), en la cual se denegaron las pretensiones de nulidad de las Resoluciones 160 y 256 de 2004, contentivas de la declaración de incumplimiento del Contrato de Concesión 093 de 1996, fundadas entre otras, en los informes y demás pruebas que de acuerdo con lo que se lee en la referida providencia, demostraron que “existiendo la obligación contractual de efectuar por su cuenta los remates de los vehículos abandonados en los patios, éste [el concesionario] se negó a realizarlos, obstaculizando incluso el acceso de los funcionarios del Martillo del Banco Popular para realizar la correspondiente revisión de los lotes de propiedad de la Secretaría de Tránsito, y según informes de interventoría en tal sentido”.

Se recuerda que de conformidad con la información obrante en el proceso, tal como lo estableció el Tribunal a quo, la mencionada sentencia quedó en firme, al declararse el Consejo de Estado incompetente para conocer del recurso de apelación(53).

En ese sentido, los actos correspondientes al incumplimiento contractual en que incurrió el concesionario se encuentran en firme y amparados por la presunción de legalidad. Como consecuencia, no procede cuestionar el acto de liquidación del contrato con fundamento en la omisión de una partida relacionada con los remates que se realizaron por fuera del control del concesionario y en desarrollo de la subasta pública que en su momento permitió la Ley 769 de 2002, en cuanto el concesionario incumplió su deber de colaboración con el Fondatt.

En este punto puede agregarse que el concesionario no tenía la función ni la potestad de cobro coactivo, la cual estaba en cabeza del Organismo de Tránsito concedente y además, no existe asidero normativo para entender que esa facultad había sido asignada en forma integral y exclusiva al concesionario, por cuanto tal acuerdo habría constituido un pacto contrario a los dictados de la Constitución Política(54).

Por el contrario, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el otrosí firmado el 30 de julio de 2002, el concesionario solo asumió la obligación de sustanciación, en la prórroga del contrato, para facilitar el cobro coactivo por parte del Fondatt.

Ahora bien, tal como alegó el concesionario, resultaba inconstitucional cualquier modalidad de disposición directa de los vehículos, en la cual se pasara por alto el derecho a la propiedad y a la defensa de los infractores de tránsito sobre los vehículos inmovilizados en los patios(55). Por ello, se precisa que el concesionario tampoco tenía derecho alguno a disponer de los vehículos en forma directa, ni a definir, de manera autónoma y aislada del proceso de cobro coactivo, el remate y la apropiación del recaudo. El reproche que varias veces le hizo el concesionario al Fondatt acerca del respeto a la propiedad privada de los titulares de los vehículos, como derecho constitucionalmente protegido, le era igualmente aplicable a su propia gestión.

También observa la Sala, que dentro del cobro coactivo se imponía el debido proceso y el respeto al derecho de defensa del infractor, antes de hacer efectivo el remate.

Se afirma lo anterior teniendo en cuenta que las partes acordaron que el concesionario debía entregar la sustanciación del mandamiento de pago contra cada uno de los propietarios de los vehículos, de acuerdo con lo pactado en la cláusula cuarta del otrosí suscrito el 30 de julio de 2002, a cuyo tenor:

“4. (…), Los servicios prestados y no cancelados sobre los que recae la obligación de pago a cargo del Fondo de Educación y Seguridad Vial Concesionario —Fondatt— Concesionario de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, se originan en los rodantes cuyo proceso de Jurisdicción Coactiva no se haya agotado al momento de la terminación del contrato, siempre y cuando el concesionario hubiere remitido el mandamiento de pago a la fecha de terminación del contrato, y el de aquellos que no hubiesen sido vinculados al mismo en el momento de la expiración del plazo contractual”. (La negrilla no es del texto).

Las pruebas aportadas por el concesionario en ese aspecto —y en especial los anexos del dictamen practicado por el auxiliar de la justicia— se concentraron en relacionar la facturación que se generó en el software de la concesión, más esa prueba no acreditó la gestión del demandante en la sustanciación que asumió sobre los mandamientos de pago a cargo de cada uno de los propietarios.

8.4. Servicios prestados sobre los vehículos de tracción animal.

El actor pretende la condena al pago del servicio sobre 180 vehículos de tracción animal, denominados “zorras”, por valor total de $1.519.220.761.

Además de las consideraciones expuestas en cuanto al riesgo de cartera asumido por el concesionario de acuerdo con el Contrato de Concesión 093 de 1996, la Sala observa que los vehículos de tracción animal no eran susceptibles de remate dentro del proceso de cobro coactivo sustanciado por el concesionario, toda vez que el servicio no estaba sometido a las tarifas de los parqueaderos de patios, en la medida en que las infracciones cometidas por los conductores de los mismos solo daban lugar a multas y no tenían establecida la sanción de inmovilización prevista en el Código Nacional del Transporte expedido a través de la Ley 769 de 2002(56).

Se corrobora lo anterior con el contenido de las resoluciones aportadas al proceso, mediante las cuales se fijaron las tarifas aplicables al servicio de patios de la concesión, en cuyo texto se contemplaron dichas tarifas solamente en relación con los servicios prestados a vehículos automotores(57).

Es un hecho cierto que en los patios administrados por el concesionario se encontraron las denominadas “zorras” o vehículos de tracción animal. Se entiende que esos vehículos ingresaron por vínculos con hechos investigados por la fiscalía o autoridades judiciales, o quizás por infracciones respecto de las cuales se dispuso, en forma desproporcionada, la inmovilización o no se dispuso tal medida, pero se impuso de hecho.

Empero, los documentos que aluden al inventario de los vehículos constituyen pruebas de una situación fáctica, pero no indican que los costos de custodia de tales vehículos estuvieran sometidos al Contrato de Concesión 093.

En el plenario obran los documentos diligenciados con la firma de algunos propietarios de los vehículos de tracción animal, utilizados para hacer constar las condiciones de recibo de tales vehículos, en los cuales el concesionario empleó la proforma destinada al “Inventario de Motos” y aclaró en cada caso la identificación del vehículo denominado como “zorra”, en el cuerpo del formato.

De acuerdo con el texto de los referidos formatos se hizo constar la responsabilidad de quien fungía como propietario, el cual se obligaba a pagar al concesionario los servicios de parqueo para poder retirar la “zorra” o los elementos de la misma que resultaban retenidos.

De esta prueba se concluye que si el concesionario aceptó recibir las denominadas “zorras” en los patios y asumir la inmovilización, lo hizo bajo el riesgo de pago del servicio en forma directa, es decir mediante la cobranza a cada propietario.

Ahora bien, si hubo un acuerdo para el depósito de las zorras, entre el Fondatt y el ahora demandante, ese habría sido objeto de un contrato diferente a aquel cuya liquidación se debate en el presente proceso, el cual requería escrito firmado por las partes, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no obstante, tal contrato no se probó en el presente caso(58).

En consecuencia, no proceden los cargos relacionados con el reconocimiento de derechos sobre supuestos remates de los vehículos de tracción animal.

8.4. (sic) Debida motivación y ausencia de desviación de poder en relación con los actos acusados.

Teniendo en cuenta que en su apelación el demandante recabó en los argumentos relacionados con la falsa motivación y desviación de poder en la determinación de las cifras no incluidas en la liquidación del Contrato de Concesión 093, se considera lo siguiente:

A juicio de la Sala, la Resolución 101 de 2005, en el punto 8, referente a los “Aspectos Económicos del Contrato”, consideró correctamente el saldo de cartera, sin incluir la facturación causada por la concesión en relación con los servicios que ahora se discuten.

En efecto, en el balance de liquidación fueron incluidos los servicios prestados a vehículos que no estaban dentro de los lotes dispuestos para remate, consideración que se encuentra ajustada a los pactos contractuales, toda vez que de acuerdo con la interpretación del Contrato de Concesión 093 de 1996 y con los otrosíes acreditados en el proceso(59), siguiendo las razones ya expuestas en esta providencia, se reitera que el riesgo de la cartera debía ser asumido por el concesionario y que la distribución entre las partes dependía del recaudo. Se agrega que el concesionario se negó a facilitar la ejecución de aquellos remates cuyo producto echa de menos en el acto de liquidación unilateral del contrato y, por último, se advierte que no demostró el cumplimiento de la entrega de los mandamientos de pago individualizados que se comprometió a sustanciar.

Por lo anterior, la Sala no encuentra configurada la falsa motivación o desviación de poder en las consideraciones atacadas por el demandante en relación con el acto contentivo de la liquidación unilateral del Contrato de Concesión 093(60).

Se reafirma la apreciación anterior con fundamento en la explicación expuesta en el Oficio I.1.2.798 UN, Radicado el 12 de abril de 2004, suscrito por el Director de Interventoría de la Universidad Nacional de Colombia, en la cual contestó las observaciones al proyecto de liquidación del Contrato 093 de 1996 y explicó las categorías incluidas en el mismo(61). En el referido oficio se lee:

“No se discriminó el monto de los remates como un ingreso separado de los servicios, pues se entiende, que las partes convinieron en que el producto de los remates haría parte de los ingresos contractuales y en ese sentido, no se incluyeron dentro de las sumas pendientes. Pues ya han sido percibidas por el concesionario. En cuanto a las diferencias del producto de los remates y el valor de los servicios, consideramos que las controversias sobre el punto, de no ser objeto entre las partes, deben ser ventiladas ante la jurisdicción, y no dentro del acta de liquidación(62)”.

En igual sentido, se aprecia debidamente motivada la Resolución 1032 de 15 de diciembre de 2005, mediante la cual se confirmó la liquidación unilateral del Contrato de Concesión 093 de 1995, teniendo en cuenta que allí se advirtió que las partes renunciaron a los mayores valores(63), aspecto que en manera alguna era un hecho nuevo dentro de la correspondiente actuación administrativa, toda vez que simplemente se trajo a colación un acuerdo contractual suscrito con anterioridad entre las partes.

También se aprecia como acertada la motivación que llevó a no considerar las actas de entrega de los vehículos, toda vez que esos documentos no constituyeron título a cargo de Fondatt, como en efecto se hizo constar en el acto administrativo:

“Retomando el tema de las actas de entrega suscritas por el Subsecretario Operativo de la entidad, y en aras de no olvidar cuál es la naturaleza de las mismas frente a la liquidación del contrato, se recuerda que estas en ningún momento dadas las calidades de quienes las suscriben, como la de su contenido, solo corresponden a documentos de entrega de rodantes, en donde a título enunciativo son señalados los mismos. Con relación a su finalidad legal, esta no puede ser entendida como la de un documento que reconozca suma alguna a cargo de Fondatt, pues no son documentos de los cuales se desprendan obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles para el Fondatt(64).

9. Costas.

Habida cuenta de que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas de acuerdo con la conducta de las partes y que en este caso no se puede establecer que alguna de ellas hubiera obrado temerariamente en el sub lite, se concluye que el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla

1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, el 14 de febrero de 2013.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(21) Artículos 2º y 75.

(22) El criterio orgánico se refiere a la asignación de jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales con base en naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1107 expedida el 27 de diciembre 2006. Igualmente constituye la regla general de jurisdicción y competencia en el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA) el cual entró a regir el 2 de julio de 2012.

(23) Folio 218, cdno. 1.

(24) De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2006 ($408.000), toda vez que la demanda se presentó el 9 de junio de 2006 y el recurso de apelación se interpuso el 10 de abril de 2013, en vigencia de la Ley 1395 de 2010.

(25) “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”.

(26) Notificada el 20 de diciembre de 2005, de acuerdo con el acta de notificación personal obrante al Folio 657, cdno. 3.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13.356; Sentencia de 27 de abril de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01(15.352); Sentencia de 31 de octubre de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, actor: Sociedad Minera Peláez Hermanos & Cía., demandado: Ministerio de Minas y Energía, Radicación: 11001032600019971350300 (13.503), referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 660012331000200200391 (31.431), actor: Unión Temporal Auditoría Médica, demandado: EPS Risaralda S.A. en liquidación, referencia: acción contractual - apelación sentencia; jurisprudencia reiterada por la Subsección A en la Sentencia de 25 de junio de 2014, Radicación 250002326000200050174201 (34,899), actor: Promédica Ltda., demandados: Cajanal S.A., EPS, en liquidación y Cajanal EPS, Empresa Industrial y Comercial del Estado.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, Sentencia de 25 de abril de 2012, Radicación 25000-23-26-000-1994-09759-01(20817), actor: Sociedad Diamante Compañía de Financiamiento Comercial S.A., demandado: Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y adecuación de Tierras Himat (Hoy Inat en Liquidación), referencia: acción contractual.

(29) El presupuesto de la acción contractual se expresa en el artículo 87 CCA, con el enunciado:

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir (…)”

(30) “Artículo 887. Cesión de Contratos. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato (…)”.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, sentencia de 3 de agosto de 2005, referencia: Expediente 1909, recurso extraordinario de casación en el proceso ordinario seguido por la sociedad Hisslap Limitada contra la Fiduciaria BNC. S.A. (antes Fiduciaria Caldas S.A.).

(32) “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.

(33) “Artículo 1226 C.Co.- La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

(34) “Por definición expresa de la citada norma (C.Co., art. 1226) el negocio fiduciario en comento supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con ellos se cumpla una finalidad. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. (C.Co. arts. 1226 a 1244)” Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2013010362-001 del 18 de marzo de 2013.

(35) “Artículo 1228 C.Co. Constitución de la Fiducia. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento”.

Decreto 2555 de 2010 (Único del Sector Financiero). “Artículo 2.5.1.1.1 (artículo 1º del Decreto 847 de 1993). Solemnidad. Los contratos de la fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el contrato deberá registrarse en los términos y condiciones señalados en el precepto citado”.

En los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía, la legislación exigió un registro en la Cámara de Comercio, con fines de oponibilidad. (Decreto 1074 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo - artículo 2.2.2.10.1.1. En el mismo sentido se exigió el registro en el régimen de insolvencia de acuerdo con el artículo 123 de la 1116 de 2006 y artículo 41 de la Ley 1429 de 2010).

(36) Código General del Proceso (CGP). “Artículo 85. Prueba de la existencia, representación legal o calidad en que actúan las partes. (…). En los demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la existencia y representación legal del demandante y del demandado, de su constitución y administración, cuando se trate de patrimonios autónomos, o de la calidad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en la que intervendrán dentro del proceso”. // (…). 3. Cuando en el proceso no se demuestre la existencia de la persona jurídica o del patrimonio autónomo demandado, se pondrá fin a la actuación”. (La negrilla no es del texto).

(37) Folio 1323, cdno. 5.

(38) Folio 1322, cdno. 5.

(39) Con correcciones publicadas en el Diario Oficial 44932 de 13 de septiembre de 2002.

(40) “Artículo 2º. Definiciones. (…) Inmovilización: suspensión temporal de la circulación de un vehículo”.

(41) “Artículo 2º. Definiciones. (…) Multas. Sanción pecuniaria”.

(42) Decreto-Ley 1344 de 1970, modificado por el Decreto 2591 de 1990.

(43) Sentencia C 799 de 2003, referencia: expediente D-4517, demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 140 de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito Terrestre), actora: Yolanda Cañón Pineda, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia de 16 de septiembre de 2003. “Declarar Inexequible la expresión ‘En todo caso será procedente la inmovilización del vehículo o preferiblemente la retención de la licencia de conducción si pasados treinta (30) días de la imposición de la multa, ésta no ha sido debidamente cancelada’ contenida en el artículo 140 de la Ley 769 de 2002”.

(44) Cita original de la sentencia: “en concordancia con lo dispuesto por el código nacional de tránsito terrestre, numeral 3º del artículo 562 del código de procedimiento civil dispone que las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administrativos o de policía, que impongan multas a favor de las entidades de derecho público prestan mérito ejecutivo para ser cobradas por jurisdicción coactiva. estas ejecuciones, de conformidad con el articulo inmediatamente anterior, se siguen ante los funcionarios que determine la ley, por los trámites del proceso ejecutivo de mayor o menor y de mínima cuantía que regula el mismo código, según fuere el caso, teniendo en cuenta las normas especiales contenidas en los artículos 564 a 568 ibidem”.

(45) Sentencia C-474 de 2005, Referencia: expediente D-5410, Actor: Carlos Alberto Hernández Gaitán, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 128 de la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“En conclusión, el primer contenido normativo examinado es contrario a la Constitución por diversas razones: 1) En primer lugar porque autoriza a unas autoridades administrativas a disponer de bienes de propiedad de terceros, sin regular lo relacionado con la declaratoria de abandono y la extinción de dominio sobre los mismos; 2) En segundo término porque la ausencia de previsión legal sobre los extremos antes señalados vulnera la reserva de ley en la limitación de los derechos constitucionales, pues ante el vacío legal correspondería al Ministerio de Transporte expedir las disposiciones reglamentarias que regulen no sólo el procedimiento de subasta pública sino también la declaratoria de abandono y la extinción del dominio; 3) También vulnera criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la procedencia de la figura de extinción del dominio por el no ejercicio del derecho de propiedad, 4) Finalmente porque existen medidas menos lesivas del derecho de propiedad que permiten cumplir con los mismos propósitos que el mecanismo de subasta de vehículos abandonados. (…). // Entonces, el segundo contenido normativo que se desprende el artículo 128 de la Ley 769 de 2002 vulnera el principio de reserva de ley porque faculta al Ministerio de Transporte a establecer restricciones al derecho de propiedad privada, por esa razón será declarado inconstitucional”.

(46) C-224/13, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, Sentencia de 18 de abril de 2013, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 66 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor - apoderados especiales para el cobro coactivo) y la inexequibilidad del fragmento del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 que dispone que “o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados” (cobro coactivo de entidades nacionales), referencia: expediente D-9266, actor: Carolina Jerez Montoya.

(47) Folios 2 a 6, cdno. 3.

(48) Folios 9 y 10, cdno. 3.

(49) Folios 11 a 21 cdno. 3.

(50) Folios 25 a 31, cdno. 3.

(51) Folios 736 a 739, cdno. 3.

(52) Radicación 25002326000-2005-0290, obrante en los folios 682 a 693, cdno. 1.

(53) Folios 694 y 695. cdno. 1.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 18 de abril de 2013, Referencia: Expediente D-9266, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, actor: Carolina Jerez Montoya, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

“La Corte considera que la previsión normativa que habilita a las entidades estatales para contratar apoderados encargados de adelantar los procedimientos de cobro coactivo, desconoce las limitaciones constitucionales para el ejercicio de funciones públicas por particulares, en la medida en que vacía de contenido las competencias de las autoridades públicas, en tanto les permite desprenderse integralmente de ellas, y en que transfiere una función que solo podría ser adelantada por las propias agencias estatales”.

(55) “Artículo 58 C.P. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. (…). Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

(56) El artículo 131 de la Ley 769 de 2002 se refirió a las multas por infracciones de tránsito. En el literal A, se regularon las infracciones cometidas por conductores de los vehículos de tracción animal, las cuales se sancionaron con la suma de cuatro (4) salarios mínimos legales y no contemplaron la sanción de inmovilización. La inmovilización fue prevista en algunas de las infracciones enumeradas en el literal B, referido a las multas imponibles a los conductores de vehículos automotores.

(57) Resolución 001 de 1996, mediante la cual se establecieron las tarifas de los derechos y servicios de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, la cual incluye las tarifas por “servicio de patios”, para: “vehículos tipo automóvil”, “Vehículos tipo, bus, buseta y camión” y “vehículos pesados tractomulas”; Resolución 0209 de 31 de diciembre de 1996, por la cual se determinaron las tarifas para los servicios que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, entre otros, las tarifas por servicios de concesión por concepto de “centros de diagnóstico”, “servicio de grúa”; Resolución 001 de 1998 la cual establece las tarifas por categorías, sin contemplar los vehículos de tracción animal. En efecto, la citada resolución solo relacionó las tarifas del servicio de patios para: “motocicletas”, “automóviles”, “colectivos, busetas y camiones” y “buses, camiones y tracto camiones”. (fls. 291 a 316, cdno. 14).

(58) La circunstancia de la ausencia de prueba idónea para soportar el cobro de servicios sobre los vehículos de tracción animal fue advertida por el experto designado en el proceso de conciliación, de acuerdo con el informe de septiembre 12 de 2005, obrante en los folios 327 a 367, cdno. 14.

(59) Folio 9 a 31, cdno. 1.

(60) Folios 604 a 607, cdno. 3.

(61) Folios 829 a 845, cdno. 5.

(62) Folio 840, cdno. 5.

(63) Folio 686, cdno. 3.

(64) Folio 693, cdno. 3.