Sentencia 2006-01404 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., 30 de noviembre de 2017.

Exp.: 15001233100020060140401 (37002)

Acción: Controversias Contractuales

Actor: Aseguradora Colseguros S.A

Demandado: Invías

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Previo a resolver el presente asunto, se hará un análisis de los presupuestos procesales (i). Una vez verificados estos se planteará el problema jurídico (ii). Posteriormente, se determinarán los hechos probados (iii) para luego analizar los cargos formulados contra los actos administrativos acusados con el fin de establecer si hay lugar a acceder o no a las pretensiones de la demanda (iv).

I. Presupuestos procesales.

1. Jurisdicción y competencia.

De conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, para que la jurisdicción administrativa conozca de un asunto debe verificarse que una de las partes del litigio o controversia sea de naturaleza pública. En este caso, se tiene que la entidad demandada es una entidad estatal: El Invías, establecimiento público del orden nacional.

2. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones del artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

Finalmente, cuando se presentó la demanda —31 de mayo de 2002— para que un proceso como el que nos ocupa fuera de doble instancia la cuantía debía exceder, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, de $ 36.950.000, y en el caso bajo estudio, si bien no se fija el monto en el acápite de pretensiones, se observa que la indemnización solicitada es igual a la suma que haya tenido que pagar la demandante y que en el acto administrativo de declaratoria de siniestro no es otra que el valor amparado por la póliza de seguros. En este caso, este valor es de $ 313.273.865, suma que excede la exigencia legal.

3. Caducidad.

El acto contractual que cuya nulidad se depreca fue demandado 4 meses después del momento en que cobró firmeza. Así, el acto administrativo por medio del cual se declaró la ocurrencia del siniestro cobró firmeza el día 31 de enero de 2002 y la demanda se interpuso el día 31 de mayo de 2002, es decir, dentro del término de dos años previstos para interponer de manera oportuna la acción de controversias contractuales.

4. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, porque, si bien la aseguradora demandante no fue parte del contrato estatal de obra, la jurisprudencia de la corporación ha señalado que las compañías de seguros están legitimadas para ejercer la acción de controversias contractuales cuando tienen un interés directo o resultan afectadas con el acto administrativo contractual impugnado. En efecto, ha indicado la corporación:

Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma. Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí(1)

II. Problema jurídico.

Conforme a las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, ¿los actos administrativos acusados, a saber las resoluciones Nos. 005259 del 19 de diciembre de 2000, mediante el cual Invías declaró el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato Nº 759 de 1989, y la Resolución Nº 002393 del 23 de mayo de 2001, son nulos por incurrir en las causales de nulidad de violación al debido proceso, falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder?

III. Hechos probados.

— El Invías y la sociedad Murillo Lobo Guerrero Ingenieros suscribieron el Contrato Nº 759 de 1989, cuyo objeto fue dispuesto de la siguiente manera:

“Cláusula primera: Objeto. el contratista se obliga a ejecutar para EL FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras necesarias para la pavimentación del sector: Chiquinquirá – Puente Otero b, de la carretera Chiquinquirá – Barbosa de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por EL FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (fl. 32, cdno. 2).

— En providencia del 9 de marzo de 1990, tras revisar el contrato, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado lo encontró ajustado a la ley (fl. 3, cdno. 7).

— El contrato fue adicionado en 14 ocasiones conforme a los siguientes documentos:

Contrato Nº 068, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el 24 de febrero de 1992 (fl. 37, cdno. 2).

Contrato Nº 356, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 7 de mayo de 1992 (fl. 38, cdno. 2).

Contrato Nº 084, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 10 de marzo de 1993 (fl. 40, cdno. 2).

Contrato Nº 630, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 21 de julio de 1993 (fl. 41-42, cdno. 2).

Contrato Nº 1091, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 15 de diciembre de 1993 (fl. 43-44, cdno. 2).

Contrato Nº 056, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 10 de marzo de 1994 (fl. 45, cdno. 2).

Contrato Nº 270, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 23 de mayo de 1994 (fl. 46-47, cdno. 2).

Contrato Nº 389, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 15 de julio de 1994 (fl. 48, cdno. 2)

Contrato Nº 772, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 3 de diciembre de 1994 (fl. 49, cdno. 2).

Contrato Nº 277, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 29 de marzo de 1995 (fl. 50-51, cdno. 2)

Contrato Nº 836, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 14 de julio de 1995 (fl. 52, cdno. 2)

Contrato Nº 759-12, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 14 de julio de 1995 (fl. 53, cdno. 2)

Contrato Nº 759-13, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 30 de noviembre de 1995 (fl. 54, cdno. 2)

Contrato Nº 759-14, adicional al contrato principal Nº 759 de 1989, suscrito el día 10 de marzo de 1993 (fls. 55-56, cdno. 2).

— La estabilidad y calidad de la obra contratada fue amparada a través de la póliza de seguros Nº 645483 expedida por la compañía La Nacional y cuya vigencia comprendía el período transcurrido entre el 19 de diciembre de 1995 y el 19 de diciembre de 2012 (fl. 31, cdno. 2). El objeto de la citada póliza se consignó así:

“Objeto. Garantizar la estabilidad de buena calidad de la obra realizada según contrato Nº 759-14-89 de 1995 y 759 de 1989 referente a la pavimentación de un sector de la carretera Chiquinquirá – Barbosa según acta de entrega de fecha diciembre 19 de 1995.” 

— Durante la ejecución del contrato la interventoría encontró problemas relacionados con el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los materiales y solicitó al contratista tomar medidas para su corrección:

Así, en comunicación del 3 de mayo de 1993, la firma interventora “La Vialidad Limitada”, informa a la sociedad contratista Murillo Lobo Guerrero Ingenieros S.A, que el material para la base granular no cumple con las especificaciones técnicas dadas (fl. 29, cdno. 4).

También hubo una serie de comunicaciones o conceptos emitidos por la firma interventora “La Vialidad Limitada” en el curso de los años 1993, 1994 y 1995 en donde se realizan diferentes llamados de atención a la sociedad contratista Murillo Lobo Guerrero Ingenieros, en razón al incumplimiento de las especificaciones técnicas sugeridas (fls. 30-71, cdno. 4).

— Las obras fueron recibidas a satisfacción conforme a acta de recibo definitivo, suscrita por Invías el 19 de diciembre de 1995. En dicho documento se dejó constancia de que la obra ejecutada cumplía con las condiciones contractuales acordadas, razón por la cual se recibió a satisfacción la misma (fls. 51- 53, cdno. 1).

— Después del recibo a satisfacción de la obra, la interventoría y el Invías indicaron la aparición de problemas en la calidad de la obra. Lo anterior se evidencia en los siguientes documentos:

Evaluación realizada por la Sociedad de ingenieros consultores, La Vialidad Limitada, el día 16 de febrero de 1996 y remitida a la sociedad Murillo Lobo Guerrero Ingenieros S.A, se señala la existencia de algunas deficiencias en las obras ejecutadas y que deben ser corregidas (fls. 6- 12, cdno. 4).

Concepto emitido por la Sociedad de ingenieros consultores, la Vialidad Limitada, el día 1 de mayo de 1996, se señalan algunos deterioros en las obras ejecutadas. Este concepto fue enviado a Invías (fls. 13- 15, cdno. 4).

Comunicación realizada por Invías a la Sociedad Murillo Lobo- Guerrero Ingenieros S.A, en donde se le solicita que en atención, a los informes realizados por la firma interventora la Vialidad Limitada, se realicen las reparaciones pertinentes que requiere la vía, haciendo efectivo cumplimiento de la garantía de estabilidad. Aparece con recibido del 18 de julio de 1996 (fl. 16, cdno. 4).

Ratificación de la solicitud de realización de las reparaciones pertinentes, emitida por Blanca Lillyam Tabares Mesa, subdirectora de construcción de Invías, con fecha del 22 de agosto de 1996. (fl. 17, cdno. 4).

Memorando 27579 del 31 de octubre de 1996 de la subdirectora de construcción y dirigido a la jefe de la oficina jurídica en el que se señala frente a las fallas presentadas en las obras ejecutadas:

“Esta subdirección considera que dichas fallas obedecen a problemas generados por mala calidad durante la ejecución de las obras. En tal virtud mediante las comunicaciones Nos. SCT-18362 de julio 16 de 1996 y SCT-ZO-22739 del 22 de agosto del mismo año, se solicitó al contratista la realización del parcheo correspondiente en calidad de garantía de la estabilidad de las obras construidas, sin que hasta la fecha haya un pronunciamiento favorable al respecto, siempre la firma constructora argumenta circunstancias que según ellos los exonera de cualquier responsabilidad. 

Por lo anteriormente expuesto, le remito copias de los documentos citados y le solicito estudiar el caso planteado a fin de hacer efectiva la póliza que cubre la estabilidad de las obras y que fue allegada para la liquidación del respectivo contrato” (fl. 18, cdno. 4).

Memorando 028379, realizado por la Subdirectora de construcción de Invías, el 5 de septiembre del 2000, y dirigido al grupo de contratos, en donde se exponen las razones jurídicas y técnicas por las que se considera se debe hacer efectiva la póliza de estabilidad de las obras, en virtud de las deficiencias que estas presentaron. Este documento se remite a la abogada Margarita Cuenca U. (fls. 19-24, cdno. 4). En él se estima que, el estudio geotécnico para el diseño de la estructura del pavimento, contenido en informe de marzo de 2000, fundamenta que se declare el siniestro de estabilidad de la obra. En él se lee:

La Dirección Regional Boyacá del Instituto Nacional de Vías celebró con la firma Germán Roberto Rueda Arévalo el contrato Nº RB-107-99, cuyo objeto es la interventoría para el mantenimiento de la carretera Chiquinquirá – Puente Nacional. En desarrollo de este contrato la firma BIL-INGENIERÍA LTDA., realizó un estudio geotécnico para el diseño de la estructura del pavimento, contenido en un informe fechado en marzo del 2000, que presta mérito para fundamentar la presente petición. 

— Mediante Resolución 005259 del 19 de diciembre de 2000, el Invías declaró el siniestro de inestabilidad de las obras contratadas y ordenó hacer efectiva la garantía 645483 expedida por la Nacional Compañía de Seguros. En efecto, la parte resolutiva del citado acto administrativo, dispone:

ART. PRIMERO.—Declarar el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato número 759 de 1989, suscrito con la sociedad MURILLO LOBO GUERRERO INGENIEROS S.A, para la pavimentación del sector Chiquinquirá Puente otero de la carretera Chiquinquirá – Barbosa. 

ART. SEGUNDO.—Ordenar hacer efectiva la garantía la garantía Nº 645483 expedida el 7 de junio de 1996 por la nacional Compañía Seguros Generales de Colombia S.A, la cual ampara el riesgo de estabilidad de las obras objeto del contrato 759 de 1989; por el monto asegurado en dicho amparo (fls, 7 a 8, cdno. 2).

— El contratista presentó recurso de reposición contra esta resolución, la cual fue confirmada mediante Resolución 002393 del 23 de mayo de 2001 (fls, 9 a 30, cdno. 2).

IV. Análisis de los cargos formulados.

Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala observa que éste insiste en los cargos formulados en la demanda en contra los actos administrativos acusados, a saber: i) violación al debido proceso por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, (ii) falta de competencia para su expedición, (iii) falsa motivación y iv) desviación de poder. En este orden, se procederá a analizar si en el sub lite se configura alguna o todas las causales de anulación alegadas por el recurrente:

(i) Violación al debido proceso.

Como se consignó en el acápite de antecedentes y del recurso de apelación, la compañía aseguradora demandante considera que las resoluciones acusadas vulneraron su derecho al debido proceso en cuanto a ella no se le permitió conocer ni controvertir los argumentos y las pruebas que fundaron la decisión de la administración en la que declaró la declaratoria del siniestro de inestabilidad de la obra. Manifiesta que no se le comunicó el inicio de actuación administrativa alguna por parte de la demandada violándose su derecho de audiencia y de defensa.

Así, en el recurso de apelación expresó que “se halla demostrado con la actuación aportada al proceso y particularmente se aprecia que no se dio al contratista afianzado —ni a la aseguradora— para presentar las razones y pruebas que demostraran la ejecución adecuada del contrato”.

Y en la demanda, al señalar las causales por las que según que ella debía declarar la nulidad de los actos acusados manifestó que;

La resolución que declara ocurrido “...el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato número 759 de 19880..”, se emitió sin que previamente se hubiera dado oportunidad al afianzado y a la aseguradora de presentar las razones y pruebas necesarias para demostrar la ejecución adecuada del contrato y la inexistencia de la responsabilidad que se les pretende derivar y menos se atendió el procedimiento de verificación de la calidad de los bienes en los términos previstos en el código de comercio...

En conjunto se trata del derecho fundamental al Debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional que por mandato de la misma norma es aplicable en lo administrativo.

Sobre la necesidad de adelantar procedimiento administrativo previo a la aplicación de sanciones se pronunció el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en auto de fecha 24 de septiembre de 1998, Expediente Nº 14821 (...)

(...)

La decisión asumida por el Invías, desconoce el derecho a la defensa que asiste a las entidades afectadas y la obligación que tiene la administración de elaborar previamente “un pliego de cargos al presunto infractor” que a la vez le permita contestarlo y presentar las razones de su defensa.

En orden a garantizar el debido proceso administrativo, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 28 establece el deber de comunicar (...)

A su vez el artículo 34 establece la procedencia de las oportunidades probatorias y el artículo 35 determina que las decisiones se adoptaran: “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión...”.

La declaración del Invías contra Colseguros, es evidentemente contraria a la norma constitucional que se invoca máxime cuando no se dio oportunidad a la aseguradora para conocer y desvirtuar los cargos que la entidad pretendía formular y que se tradujeron en la declaratoria de ocurrencia del siniestro y efectividad de la póliza de seguros (fls, 24 y 25, cdno. primera instancia).

Para estudiar si esta causal de anulación, contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se configura, la Sala deberá remitirse a las disposiciones que gobernaban el procedimiento administrativo que culminó con la firmeza del acto que declaró el siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía.

A falta de procedimiento especial (que hoy día sí existe y es el contemplado en el art. 86 de la L. 1474/2011) que rigiera la adopción de las decisiones impugnadas, estas debían observar las reglas generales exigibles a toda actuación administrativa las cuales estaban contempladas en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.

Estas reglas se encuentran establecidas, específicamente en los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo que prescriben:

ART. 14.Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición.

Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente.

ART. 28.Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35.

ART. 34.Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado.

ART. 35.Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.

Conforme a las normas enunciadas, se tiene que, dentro de una actuación administrativa iniciada de oficio (art. 28), es deber de la administración comunicar la existencia de la misma a los particulares eventualmente afectados o interesados (arts. 14 y 28), de informarles sobre su objeto (art. 28), y de dar oportunidad para que estos expresen sus opiniones previo a la toma de la decisión (art. 35). Esto con base en las pruebas e informes disponibles (arts. 34 y 35).

Los anteriores son los elementos mínimos que debe respetar todo procedimiento administrativo con el fin de garantizar el derecho al debido proceso que, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, debe observarse en toda actuación administrativa.

Así, el Consejo de Estado, al analizar el contenido de las garantías mínimas dentro de una actuación administrativa a la luz de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 ha manifestado que el Código Contencioso Administrativo “introdujo varios e importantes derechos que hacen parte del debido proceso, es el caso del derecho a que se comunique la iniciación de un procedimiento administrativo —arts. 14 y 28 CCA—; el derecho a impugnar las decisiones administrativas, a través de la denominada vía gubernativa —arts. 23 y 49 y ss. CCA—; el derecho a un procedimiento previo a la toma de una decisión, en la medida en que se proscribieron las decisiones de plano —art. 35 CCA—; el derecho a presentar pruebas y a controvertirlas —arts. 34 y 56 CCA—; entre otras”(2) (resaltado fuera de texto).

En este sentido, ha considerado que en la expedición de los administrativos contractuales, incluyendo aquellos diferentes a los que pretendan ejercicio de facultades sancionatorios o de potestades excepcionales, deben respetarse ciertas garantías mínimas, entre ellas, respetar el procedimiento legalmente establecido. Así, ha recalcado:

Ahora, aunque la Sala reitera los criterios expuestos en la anterior cita, si bien no es una potestad sancionatoria e incluso no se trata de un poder exorbitante, ello no significa que en desarrollo de esta prerrogativa la administración encuentre un espacio para la arbitrariedad, en donde pudiere pretermitir el procedimiento legalmente establecido, pasar por alto los requisitos formales y sustanciales de formación de la voluntad plasmada en un acto administrativo, o vulnerar los derechos del contratista o de su garante(3)

También la corporación ha explicado que para que un acto administrativo donde se declare la ocurrencia del siniestro mantenga su validez debe la administración respetar ciertas exigencias entre las que se destaca la observancia de un procedimiento donde se garantice el derecho de defensa al afectado previo a la expedición del acto. Así, ha establecido la jurisprudencia que:

(...) desde la perspectiva de la validez del acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro revisten las exigencias (i) de una actuación administrativa previa a la adopción de la decisión, en la cual se recaude el material probatorio que fundamente, desde el punto de vista fáctico, la determinación a proferir y que permita a quienes se puedan ver afectados con ella ejercer sus derechos al debido proceso, a la contradicción y a la defensa y (ii) de que efectivamente se haga acopio de los elementos demostrativos necesarios y suficientes para permitir que el acto administrativo se encuentre debidamente soportado en unos motivos o hechos determinantes cuya existencia se constató de manera previa al dictado de la decisión y que fueron debidamente valorados por la entidad estatal contratante”.(4)

En este orden, dado que debe existir una actuación administrativa previa a la adopción de la decisión que permita a los afectados ejercer el derecho de contradicción, la corporación ha dejado en claro que la sola notificación del acto administrativo no satisface la garantía al debido al proceso. Así, se ha señalado:

Sobre este derecho, la Sección Tercera estableció, en la sentencia del 23 de junio de 2010 —Exp. 16.367—, al juzgar un caso donde se alegaba el mismo derecho que del material probatorio allegado al proceso se encontraba acreditado que FERROVÍAS le había impuesto al actor una sanción de plano, de aquellas que vulneraban el derecho a la defensa en la etapa de formación de la voluntad de la administración, puesto que previo a imponer la sanción respectiva no había adelantado el procedimiento respectivo, según las formas propias de cada juicio, al respecto señaló:

“Analizado el acervo probatorio, no se hallaron antecedentes que acrediten que la entidad pública —titular del ius puniendi— hubiera adelantado un procedimiento que satisfaga la garantía que tienen los contratistas-investigados a que se surtan las indagaciones según las formas propias de cada juicio, que incluye el derecho a un espacio o momento reposado de reflexión, previo a la decisión sancionatoria. Incluso, hasta el Código Contencioso Administrativo exige este trámite preliminar —según lo dispone el artículo 4º numeral 4º—, en virtud del cual: ‘Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: (...) 4. Por las autoridades, oficiosamente’, norma que a continuación la desarrolla el artículo 28 Código Contencioso Administrativo, que exige —precisamente— vincular al particular que pueda resaltar afectado con ello: 

“ART. 28.—Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.  

“En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35”. (Negrillas fuera de texto). 

“Esta norma remite a los artículos 14, 34 y 35, que exigen, en su orden: pedir y decretar pruebas en el procedimiento(5) y la necesidad de motivar la decisión(6). 

“La Sala encuentra, en el caso concreto, que pese a que los artículos 14 y 28 Código Contencioso Administrativo exigen vincular tanto a las personas directamente afectadas con la actuación como a los terceros, FERROVÍAS no citó al contratista, salvo cuando adoptó la decisión —mediante la Resolución Nº 011 de 1993—, momento para el cual ya era tarde, en términos de garantizar un procedimiento previo que asegure el derecho a discutir los hechos que se imputan. 

“El asunto es tan claro, que el artículo 28 Código Contencioso Administrativo citado dispone que la comunicación a los afectados con la actuación iniciada de oficio exprese dos cosas: la existencia de la actuación y el objeto de la misma —en materia contractual se debe entender incluido el señalamiento de las normas o cláusulas contractuales que contemplan la falta y la sanción—. O sea que nada se puede hacer a espaldas de los vinculados con los hechos que se investigan.” 

En este escenario, la Sala estima indispensable que se realice un debido proceso jurídico integral, desde la fase de formación de la voluntad, mediante la comunicación, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa cargos al contratista, donde también indique qué hechos lo originan, qué sanción podría imponerse —de las tantas que puede contener el contrato—, y qué pruebas de ello tiene la administración —art. 28 CCA—, para que él pueda, a su vez, definir a qué se atiene en este aspecto y de qué manera asumirá su defensa frente a los hechos que le imputan. En el caso concreto se adolece de todo esto, y por eso se anulará la decisión.

“Además, si las comunicaciones que la interventoría afirma le envió al contratista, estuvieran demostradas, en todo caso no serían suficientes para satisfacer el debido proceso del artículo 29 Constitución Política; aun así se desconocería si le exhortó a que se defendiera en un término señalado para que expresara su posición, es decir, no se sabría si realizó gestiones y trabajos para resolver el problema, y en caso positivo si cumplieron o no el efecto deseado. De allí que una comunicación dando cuenta de un problema de esa índole no significa por sí mismo un incumplimiento de las obligaciones contractuales

“Este estadio del debido proceso lo superó hace varios años la Sección Tercera, y por eso hoy se considera —entre otros, auto de esta Sección de septiembre 24 de 1998. Exp. 14.821— que ‘De la doctrina constitucional citada merece destacarse el hecho de que en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar su puntos de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.), para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública’. (Negrillas fuera de texto).

En sentencia reciente, por ejemplo, la Sala reiteró que la sola notificación del acto administrativo contractual no garantizaba el respeto a un debido procedimiento administrativo:

No ignora la subsección que la defensa de la Lotería de Bogotá se ha basado en el supuesto respeto que se tuvo al debido proceso del contratista porque se le dio oportunidad de interponer los recursos de ley en la vía gubernativa, pero para la Sala esto no es suficiente para garantizar el debido proceso de Ponce de León, porque esa oportunidad es posterior a la imposición de la medida coercitiva de la administración(7).

Conforme a las pruebas arrimadas al proceso, observa la Sala que en la adopción del acto administrativo que declaró el siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra no se cumplieron las condiciones exigidas en la ley ni en la jurisprudencia de la corporación para que un acto administrativo se ajuste a derecho.

Lo anterior por cuanto no se respetaron por parte de la entidad demandada las garantías mínimas de cualquier actuación administrativa. Resulta claro que a la parte actora en le fue desconocido su derecho de audiencia y de defensa por cuanto no hay documento que acredite que la accionada le haya comunicado la decisión de adelantar un procedimiento administrativo tendiente a determinar la ocurrencia del siniestro. Tampoco aparece probado que las pruebas que sirvieron de base al Invías para tomar su decisión hayan sido trasladadas a la parte actora o al contratista y lógicamente, a falta de este traslado, se les impidió ejercer el derecho de contradicción frente a estas.

Por ejemplo, son citadas en el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro, las siguientes pruebas que no fueron trasladadas a la actora:

— Informe geotécnico preliminar realizado por la consultora Ingeniería de Suelos Ltda., por el cual se adelantó una evaluación geotécnica de la vía, en el cual se conceptuó las condiciones estructurales del pavimento.

— Memorando Nº OID-4979 del 28 de febrero de 2000 suscrito por la Oficina de Investigaciones del Invías por el cual solicitó a la Interventoría un pronunciamiento sobre distintos aspectos de la obra, en realización con la informe presentado por la consultora Ingeniería de Suelos Ltda.

— Contrato Nº RB-107-99 por el cual el Invías - Regional Boyacá subcontrató la firma consultora BIL-Ingeniería Ltda., para el estudio geotécnico del diseño de la estructura del pavimento.

— Informe de BIL Ingeniería Ltda., rendido en marzo de 2000 en el que de dejan en evidencia fallas en la estructura del pavimento de la obra.

— Oficio SCT-08644 del 14 de abril de 2000 por el que la Subdirección de Construcción requirió a la firma La Viabilidad Ltda., interventora del contrato de obra, emitiera su concepto sobre las obras de drenaje y subdrenaje, diseño de la estructura de pavimento, suelo y sobre las reparaciones ejecutadas en la calzada, detallando los sitios de intervención.

— Carta Nº 0191-17-05-00 del 17 de mayo del 2000, por la cual la firma interventora presentó respuesta al requerimiento de la subdirección de construcción.

— Informe del administrador vial de la carretera Ubaté-Puente Nacional, por medio del cual manifestó los daños presentes en el sector de Chiquinquirá Puente Otero e identificó en forma detallada los daños en el pavimento.

Lo que aparece probado, y de ello también da cuenta la accionada en la contestación de la demanda, es que, una vez adoptada la decisión, esta le fue notificada a la actora con el fin de presentar recurso de reposición, es decir, que la decisión adoptada fue de plano lo que está proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

Con esa notificación entendió la demandada y el a quo que se le garantizó el derecho a un debido proceso al accionante, postura que va en contravía del criterio de la Sala que es el mismo que ha adoptado, en diferentes pronunciamientos, la Sección Tercera del Consejo de Estado al precisar el alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular, las contractuales.

Conforme a lo señalado, no basta entonces, que se notifique la decisión adoptada en el acto administrativo para que entienda garantizado el debido proceso.

En el presente caso, la demandada y el a quo entendieron que se le garantizó el derecho a un debido proceso a la accionada con la notificación de la declaratoria del siniestro pues así se le permitió presentar recursos frente al citado acto. Este criterio va en contravía del criterio de la Sala que es el mismo que ha adoptado, en los diferentes pronunciamientos señalados, la Sección Tercera del Consejo de Estado al precisar el alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular, las contractuales.

Ha de indicarse que la Sala, en un caso similar al presente, ya consideró que la falta de vinculación de la aseguradora, con antelación a la toma de la decisión, es un comportamiento censurable de la administración cuya sanción es la nulidad del acto administrativo del cual no participó previamente la empresa interesada:

No obstante, en criterio de la Sala el material probatorio recaudado en el plenario no resulta suficiente para demostrar que las resoluciones atacadas, en primer término, fueron proferidas con apego a las exigencias derivadas de la eficacia de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, en particular por cuanto tiene que ver con que a MAPFRE S.A., se le hubiera permitido conocer y controvertir, antes de que las decisiones enjuiciadas fueran proferidas, los conceptos, los dictámenes o los estudios de naturaleza técnica en los cuales se apoyó el Fondo Rotatorio demandado para entender que, como lo exigían las condiciones generales del seguro, la obra presentó un deterioro, en sus condiciones normales de uso, que le impide prestar el servicio para el cual se ejecutó y que dicho menoscabo o deficiencia resulta imputable al contratista.(8) (Negrillas originales del texto).

Con base en lo expuesto, debe indicar la Sala que al no cumplir los actos acusados con las exigencias propias al derecho al debido proceso administrativo de la parte actora, se configura la causal de violación al derecho de audiencia y de defensa alegada.

Dado que la configuración de la citada causal tiene por sí misma vocación para anular los actos impugnados, la Sala se abstendrá de analizar de los demás cargos planteados por el recurrente.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Revocar la sentencia del 18 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución Nº 005259 del 19 de diciembre de 2000, mediante el cual Invías declaro el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato Nº 759 de 1989, y la Resolución Nº 002393, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición confirmándose la declaratoria de siniestro.

SEGUNDO: Declarar que la demandante no tiene la obligación de pagar las sumas contenidas en los actos administrativos anulados. En caso de haberlo hecho, Invías deberá reintegrar las sumas canceladas.

TERCERO: Niéganse las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, Presidente de la Sala—Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz del Castillo».

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, Exp. 33476.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera- Sentencia del 23 de junio de 2010. Exp. 16367.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2016, Exp. 29368

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2013, Exp. 25742.

5 “ART. 34.—Pruebas. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”.

6 ART. 35.—Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

“En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

“Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

“Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título”.

7 Sentencia del 25 de mayo de 2017, Exp. 35957.

8 Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Exp. 25742, antes citada.