Sentencia 2006-0141 noviembre 4 de2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 150012331000200601415 01

No. Interno: 0281-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actor: Mauricio Camacho Torres

Bogotá D.C., cuatro de noviembre de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 21 de octubre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró probada la excepción de caducidad de la acción, y se inhibió para resolver las súplicas de la demanda instaurada por Mauricio Camacho Torres contra la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá y el demandante existió una relación laboral, y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

Obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá y el actor, en los cuales, se obliga a prestar sus servicios como médico ginecólogo así:

Vinculación FechaHonorarios
Contrato de prestación de servicios 12 de marzo de 2001 $ 5.000.000
Otrosí prorroga 1º de abril de 2001  
Otrosí 1º de mayo de 2001 $ 7.000.000
Contrato de prestación de servicios 1º de junio de 2001 $ 7.500.000
   $6.750.000
Otrosí 1º de julio de 2001 $ 7.500.000
Otrosí 1º de agosto de 2001 $ 7.500.000
Otrosí 1º de septiembre de 2001 $ 7.500.000
Otrosí 1º de octubre de 2001 $ 7.500.000
Otrosí 1º de noviembre de 2001 $ 7.500.000
Otrosí 1º de diciembre de 2001 $ 7.500.000
Contrato de prestación de servicios 1º de enero de 2002 $ 7.500.000
Otrosí 1º de febrero de 2002 $ 7.500.000
Otrosí 1º de marzo de 2002 $ 7.500.000
Contrato de prestación de servicios 1º de abril de 2002 $ 8.418.000
Contrato de prestación de servicios 1º de mayo de 2002 $ 8.073.750
Contrato de prestación de servicios1º de junio de 2002 $ 8.073.750
Otrosí 1º de julio de 2002 $ 8.073.750
 1º de agosto de 2002 $ 8.073.750
Otrosí 1º de septiembre de 2002 $ 8.073.750

El 11 de octubre de 2001 solicitó permiso para ausentarse durante los días 18, 19, 20 de octubre de 2001 con el fin de asistir al congreso regional de ginecobstetricia en la ciudad de Ibagué al gerente Dr. Alfonso Martínez del Hospital José Cayetano Vásquez, según formato visto a folio 22.

El 16 de octubre de 2001 el gerente Dr. Alfonso Martínez del Hospital José Cayetano Vásquez le concedió el permiso solicitado (fl. 23).

Obra a folio 67 cuadro de horario de atención del personal profesional especializado con vinculación laboral o por evento del Hospital José Cayetano Vásquez, en el que se relaciona al demandante:

 Tipo especialidadViernes
Dr. Mauricio Camacho Ginecología AM Cx (cirugía) (colposcopina)
Dr. Mauricio Camacho PM C. ext. (consulta externa).

La junta directiva de la ESE, Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá en uso de sus atribuciones legales fijó la planta de cargos y asignaciones de la ESE Hospital José Cayetano Vásquez para las vigencias fiscales de los años 2002 y 2003, en la cual se encuentran los siguientes cargos del nivel profesional:

Médico especialista. Código 301, Grado 73 (año 2002). (fl. 300)

Médico especialista. Código 301, Grado 73 (año 2003). (fl. 303)

No. de de cargosNo. de Horas/díaAsignación mes/cargo/2002Asignación mes cargoTotal mensualNo. de mesesTotal anual
2 16 2.538.096 2.538.096 5.076.192 12 60.914.304

Mediante petición de 2 de diciembre de 2004 solicitó el pago de los salarios adeudados por la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, por los meses de diciembre de 2002, abril y mayo de 2003 y los meses de junio y julio de 2003, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, y la indemnización moratoria (fl. 81).

La petición fue resuelta mediante Oficio de 23 de diciembre de 2004, en el que la entidad señaló:

“(...) me permito informarle que las acreencias laborales que pretende se le cancelen por intermedio del derecho de petición instaurado, si se le adeudan y de acuerdo a la certificación de la tesorería ascienden a la suma de $ 19.245.938.00, anexo certificación.

Debo informar igualmente, que las acreencias adeudadas, corresponden a los años de 2002 y 2003, que revisado el presupuesto de las vigencias correspondientes a los años adeudados se observa que en el momento no contamos con disponibilidad presupuestal para realizar el pago en mención. (...)”. (fl. 82).

La tesorera de la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, el 23 de diciembre de 2004 certificó que al actor de le adeudan los siguientes conceptos (fl. 83):

Diciembre 2002 $ 7.266.375
Junio-julio 2003 $ 8.370.000
Eventos junio-julio 2003 $3.609.563
Total $19.245.938

El 3 de febrero de 2005 presentó solicitud de conciliación prejudicial conforme al “artículo 60 de la Ley 23 de 1991 (modificado por el art. 80 de la L. 446/98)” (sic) sobre las peticiones relacionadas en el agotamiento de la vía gubernativa. (fls. 87 a 96)

El 8 de febrero de 2005 la Procuraduría Judicial 46 de asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la solicitud de conciliación, fijó el 2 de marzo de 2005 como fecha para realizar la audiencia de conciliación y suspendió el término de caducidad de la acción por 3 meses contados a partir del 3 de febrero de 2005 (fl. 94).

El 2 de marzo de 2005, la Procuraduría Judicial 46 de asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Boyacá suspendió la audiencia de conciliación a petición conjunta de las partes, advirtiéndoles: “la necesidad de que el comité de conciliación de la entidad pública autorice los términos dentro de los cuales ellas pueden conciliar ya que esté es un requisito sustancial como lo dispone el artículo 75 de la Ley 445 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1214 de 2000, además se debe aportar los documentos que demuestren la prestación de sus servicios por parte del peticionario de los meses de diciembre de 2002, abril y mayo de 2003, así las cosas se fija el día 7 de abril del corriente año (...)” (fls. 95 a 97).

El 7 de abril de 2005, la Procuraduría Judicial 46 de asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, suspendió nuevamente la audiencia a petición de las partes y fijó nueva fecha para el día 26 de abril de 2005 (fls. 98 y 99).

El 7 de junio de 2005 se celebró audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial 46 de asuntos administrativos, donde las partes llegaron a un acuerdo en relación al pago de “salarios” con ocasión de la prestación de sus servicios (fls. 105 a 107):

“la cancelación del capital por la suma de $ 34.670.638, más los intereses de esta entidad liquidados al 1% mensual por el período de 19 meses, equivalentes a $ 6.587.414, para un total de $ 41.258.052 con lo cual queda solucionado la totalidad de las pretensiones y aceptamos la forma de pago propuesta por la entidad”.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, el 25 de agosto de 2005 decidió improbar la conciliación celebrada ante el Procurador Judicial 46 de asuntos administrativos, el día 7 de junio de 2005 entre las partes, pues consideró que respecto al “salario” (sic) de diciembre de 2002 la acción estaba caducada, ya que su término se contaba a partir del día siguiente en que se debió cumplir la obligación objeto del contrato, y en relación a los demás “salarios” (sic) impagados, no había soportes probatorios, lo que hacía que el acuerdo conciliatorio, resultara lesivo para los intereses de la administración (fls. 108 a 113).

Interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior (fls. 115 a 119), el cual fue resuelto mediante providencia del 11 de enero de 2006, notificada el 27 de enero, no reponiendo lo decidido el 25 de agosto de 2005 (fls. 120 a 124).

Conforme al certificado de fecha 15 de enero de 2009, expedido por el subgerente administrativo de la empresa social del estado Hospital José Cayetano Vásquez, el demandante prestó sus servicios como médico especialista en ginecología en calidad de contratista bajo la suscripción de contratos de prestación de servicios, que eran amparadas bajo disponibilidad presupuestal respectiva desde el 12 de marzo de 2001 al 31 de julio de 2003, así (fls. 255 y 256):

Vinculación No. Duración Honorarios
Contrato de prestación de servicios 2001-03-12 12 al 31 de marzo del 2001 $ 5.000.000
Otrosí 124-2001 1 al 30 de abril de 2001 $ 7.000.000
Otrosí 224-2001 1 al 31 de mayo de 2001 $ 7.000.000
Contrato de prestación de servicios 044-2001 1 al 30 de junio de 2001 $ 7.000.000
Otrosí (1) - 044 - 2001 1 al 31 de julio de 2001 $ 7.500.000
Otrosí (2) - 044 - 2001 1 al 30 de agosto de 2001 $ 7.500.000
Otrosí (3) - 044 - 2001 1 al 30 de septiembre de 2001 $ 7.500.000
Otrosí (4) -044 - 2001 1 al 31 de octubre de 2001 $ 7.500.000
Otrosí (5) - 044 - 2001 1 al 30 de noviembre de 01 $ 7.500.000
Otros (6) - 044 - 2001 1 al 31 de diciembre de 2001 $ 7.500.000
Contrato de prestación de servicios 21-2002 1 al 30 de enero de 2002 $ 7.500.000
Otrosí (1) 21 - 2002 1 al 28 de febrero de 2002 $ 7.500.000
Otrosí (2) 21 - 2002 1 al 30 de marzo de 2002 $ 7.500.000
Contrato de prestación de servicios 40 - 2002 1 al 30 de abril de 2002 $ 8.418.000
Contrato de prestación de servicios 38 - 2002 1 al 30 de mayo de 2002 $ 8.073.750
Contrato de prestación de servicios 47 - 2002 1 al 27 de junio de 2002 $ 8.073.750
Otrosí (1) 47 - 2002 1 al 27 de julio de 2002 $ 8.073.750
Otrosí (3) 47 - 2002 1 al 27 de septiem de 2002 $ 8.073.750
Contrato de prestación de servicios 59 - 2002 1 al 27 de octubre de 2002 $ 8.073.750
Otrosí (1) 59-2002 1 al 27 de noviem de 2002 $ 8.073.750
OPS 280 Julio y agosto de 2002 $ 843.100
OPS 027 1 al 27 de enero de 2003 $ 8.073.750
OPS 114 1 al 27 de febrero de 2003 $ 8.073.750
OPS 150 1 al 27 de marzo de 2003 $6.783.250
OPS 174 Marzo 2003 $ 294.500

Previamente a resolver el problema jurídico la Sala observa que el actor demandó un acto expreso el cual se refiere a la remuneración adeudada por el demandado (mientras duró la vinculación a través de los contratos de prestación de servicios), y un acto ficto producto de la falta de respuesta en relación al reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, sobre este último acto conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no opera el fenómeno jurídico de la caducidad, sin embargo sobre el primero sí, por lo que pasará a analizarse si la decisión de primera instancia de declarar probada la excepción de caducidad de la acción se encuentra ajustada.

Para ello la Sala abordará el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: (i) De la conciliación prejudicial en las acciones de nulidad y restablecimiento, bajo los lineamientos de la Ley 640 de 2001; (ii) De la suspensión de la caducidad frente a la conciliación prejudicial en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; y, (iii) De la vinculación a través de contratos de prestación de servicios médicos.

(i) De la conciliación prejudicial en las acciones de nulidad y restablecimiento, bajo los lineamientos de la ley 640 de 2001(1). 

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, buscan garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia y promover su resolución pacífica, ya que es claro que ”la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas”(2).

La Ley 640 de 2001, en principio, traía la misma regulación de la Ley 446 de 1998 al disponer en el primer párrafo del artículo 37:

“ART. 37.—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”. (resaltado fuera de texto).

De la simple lectura se observa que era requisito de procedibilidad de la conciliación, “si el asunto de que se trataba era conciliable”, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, el Gobierno varios días después expidió el Decreto 131 de 2001(3). “Por el cual se corrigen yerros de la Ley 640 de 2001, “por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”(sic), el cual suprimió la facultad de conciliar sobre las materias relacionadas con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Artículo 37 de la Ley 640 de 2001:

“ART. 37.—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo Contencioso Administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PAR. 1º—Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PAR. 2º—Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente” (resaltado por la Sala).

Sobre el particular esta corporación con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, dispusó:

“Cabe entender de dicho texto que las acciones que se encuentran sujetas a la previa solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad son las de reparación directa y las de controversias contractuales, lo que a su turno significa que no están sujetas a ese requisito las demás acciones contencioso administrativas, entre las cuales se cuenta la de nulidad y restablecimiento del derecho.Pero ello no equivale a que esta acción no sea susceptible de conciliación, pues, como se dijo, son dos cosas diferentes. Lo que implica la anterior inferencia es que para intentarla o promoverla no es necesario que el accionante hubiere procurado previamente la conciliación prejudicial del asunto”(4) (subrayado y resaltado por la Sala).

Así las cosas, para la Sala, la hermenéutica de la disposición es la de establecer un requisito previo y obligatorio para acudir ante la jurisdicción contenciosa cuando de incoar las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, se trata, vale decir las de reparación directa y las controversias contractuales(5), sin que ello implique que la conciliación extrajudicial esté prohibida para las demás acciones, contenciosas, pues si las partes optan por este mecanismo es menester darle el procedimiento adecuado al mismo, sin que esto traiga de suyo una traba para acceder a la administración de justicia.

(ii) De la suspensión de la caducidad frente a la conciliación prejudicial en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece que la acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución de acto, según el caso.

No obstante lo anterior, el legislador se ha preocupado porque la caducidad no opere durante el trámite de la conciliación, con el fin de garantizarle a las partes que puedan llegar a una solución directa como anteriormente lo mencionamos.

En materia de suspensión del término de caducidad de la acción como consecuencia del trámite de conciliación extrajudicial, la Ley 640 regula tal aspecto en los artículos 21 y 37, parágrafo segundo, sobre los cuales la Sección Tercera de esta corporación se pronunció el día 15 de mayo de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez Expediente 23.659 (R-0140). Actor: María Cleotilde Mora Fuentes y otros. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio y analizó lo siguiente:

“1. Conforme al artículo 21, la solicitud de conciliación extrajudicial, suspende el término prescripción o de caducidad por una sola vez, desde la presentación de la solicitud al conciliador hasta la ocurrencia de alguno de los siguientes eventos:

1. Que se logre el acuerdo conciliatorio.

2. Que se registre el acta contentiva del acuerdo, cuando el registro sea exigido por la ley.

3. La expedición de las constancias previstas en el artículo segundo de la misma ley, cuando ello fuere necesario.

4. El vencimiento del término de los tres meses establecidos para el trámite conciliatorio, conforme al artículo 20 de la misma ley”.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001, aplicable al caso concreto, por haber sido realizada la solicitud de audiencia de conciliación prejudicial el día 3 de febrero de 2005, dispone:

“La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior(6), lo que ocurra primero. Esta suspensión operara por una sola vez y será improrrogable”.

Esta es una norma general, aplicable a toda “conciliación extrajudicial en derecho” y, por lo tanto también a los casos en que tal etapa es posible o necesaria, en materia contencioso administrativa. Agrega el precepto legal que la suspensión opera por una sola vez y es improrrogable; y, en relación con los diversos eventos, antes enunciados, que ponen fin a la suspensión, habrá de tomarse en cuenta el que primero ocurra.

Ahora, el artículo 37 establece la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el trámite de las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, y en su parágrafo 2º dispone que si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez, el término de caducidad se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

El parágrafo es del siguiente tenor literal:

“PAR. 2º—Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”.

Si bien esta última norma en principio no resulta aplicable al caso concreto, toda vez que la presente acción no tenía requisito de procedibilidad para ese momento, la Sala no desconoce lo dispuesto en el parágrafo 2º de la disposición en comento, ya que prevé el evento de un acuerdo conciliatorio improbado por el juzgador competente, caso en el cual el término de caducidad se debe reanudar a partir del día hábil siguiente a la ejecutoria de la sentencia.

En el presente caso, el apoderado judicial de la parte actora, el 3 de febrero de 2005, solicitó, la celebración de una audiencia de conciliación prejudicial, actuación que se llevó a cabo el día 7 de junio de ese mismo año llegando a un acuerdo, después de haberse suspendido en varias ocasiones la audiencia con anuencia de las partes. Entonces la etapa de conciliación prejudicial fue de 4 meses y 4 días. Empero la conciliación fue improbada el 25 de agosto de 2005, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, decisión sobre la cual el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante providencia del 11 de enero de 2006 notificada el 27 de enero, no reponiendo lo decidido.

De la lectura de lo expuesto anteriormente podemos concluir 2 cosas: (i) Una vez las partes logran el acuerdo conciliatorio se levanta el acta y es enviada al juez para la aprobación, y (ii) el solo acuerdo no garantiza la solución efectiva del conflicto, ya que requiere la aprobación, la cual no puede darse.

Es por lo anterior que se hace necesario estudiar algunos aspectos para clarificar la serie de derechos que involucra la decisión de optar por la conciliación extrajudicial en derecho y el sucesivo acceso a la administración de justicia (jurisdiccional).

En forma excepcional, el Constituyente de 1991 decidió ampliar el ámbito orgánico y funcional de administración de justicia del Estado hacia otros órdenes, autorizando a los particulares solucionar las controversias a través de personas que revestidas transitoriamente de la función de administrar justicia, actúen en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para que profieran fallos en derecho o en equidad, en los términos que la misma ley señale.

A su turno, toda actuación —tanto judicial como extrajudicial— habrá de estar permeada por las garantías que conforman el debido proceso (principio de contradicción, derecho de defensa, principio de la doble instancia, etc.) pues, el debido proceso debe aplicarse “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas(7)“.

Así, la Corte Constitucional ha sostenido que: ”El desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no solo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes(8)”.

Por la misma línea, la Constitución señala que en todas las actuaciones públicas, debe prevalecer el derecho sustancial(9). Por ende, no se puede hacer valer primero el formalismo sobre la solución justa de los casos, por el contrario, las formas solo deben ser tenidas como medios a través de los cuales se amparan los derechos subjetivos de los sujetos procesales.

Bajo los anteriores supuestos, si bien para el ejercicio de la presente acción no es necesario agotar el requisito de procedibilidad, esto no quiere decir que se le pueda forzar al actor, que hace uso de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos (conciliación), a presentar demanda ante la Jurisdicción Contenciosa, antes que finalice el trámite conciliatorio para evitar que fenezca el término de caducidad, y menos aun cuando las partes llegan a un acuerdo amigable, pues lo coherente es que termine la etapa de conciliación, para así iniciar la actuación contenciosa.

Tomar la interpretación literal del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, aisladamente, desconocería la decisión de los administrados de esperar las resultas del mecanismo alternativo(10) autorizado por el legislador (ya que no se puede olvidar que el trámite de conciliación termina al momento que el juez competente decide sobre la aprobación del acuerdo conciliatorio), para acudir a la acción contenciosa.

Así las cosas, las consideraciones del a quo, constituyen un flagrante atentado contra los derechos constitucionales del actor, pues de esa manera se lesionan gravemente el libre acceso a la administración de justicia (C. N., art. 229), el debido proceso (art. 29 ibídem) y la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 ejusdem), por cuanto se impide definitivamente, para este caso concreto, el ejercicio del derecho de acción y de contera abruptamente se aborta el trámite serial del proceso, cerrándose la posibilidad de que la presentación de la conciliación extrajudicial produzca el efecto de impedir que se consolide la caducidad(11) hasta que se surta la actuación como lo fue con la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio, pues la parte demandante se ve inhabilitada a presentar la demanda al momento de conocer la decisión definitiva de la actuación alternativa, ya que para esa época operó definitivamente la caducidad de la acción, bajo el criterio adoptado por el a quo.

En consecuencia, en el sub lite se aplicará lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, tomando como referencia para efectuar el conteo de suspensión de la caducidad y prescripción la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, articulándolo armónicamente con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 37 de la misma.

En este orden de ideas, se establece que en los eventos en los que se haya improbado el acuerdo (caso concreto), la suspensión de la caducidad se toma desde la presentación de la solicitud hasta la ejecutoria de la providencia que define la aprobación o improbación del acuerdo proferida por el juez administrativo, en atención a los derechos fundamentales inherentes a la actuación descrita, es inevitable aclarar que esta regla de interpretación será aplicable a los eventos en que el peticionario decida optar por esperar las resultas del trámite de conciliación facultativo, como fue lo ocurrido en el sub lite, pues si esta no es la decisión podrá acudir directamente a la administración jurisdiccional, en busca de la solución de su conflicto, en atención a que para la época de la vigencia de la Ley 640 de 2001, como se mencionó anteriormente no era requisito de procedibilidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En esta medida, al no existir constancia de notificación del acto demandado, para realizar el conteo del término de caducidad se tendrá en cuenta desde el 3 de febrero de 2005, día en que presentó la petición de conciliación prejudicial, por conducta concluyente, hasta la fecha de la providencia que definió la aprobación del acuerdo, (ene. 11/06, notificada el 27 de ene./06), por lo que el término de caducidad de la acción (4 meses acción de nulidad y restablecimiento del derecho) vencía el 27 de mayo de 2006.

Por lo cual la parte actora debió interponer la correspondiente demanda ante esta jurisdicción a más tardar el día 27 de mayo de 2006.

Como la demanda fue presentada el 7 de abril de 2006, es claro que en este caso no operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción.

(iii) De la vinculación a través de contratos de prestación de servicios médicos.

El actor estima que en el presente caso se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, (i) la subordinación al empleador, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) el pago de una remuneración.

La relación de subordinación, considera que se encuentra demostrada, entre otros elementos, porque tenía un superior, cumplía un horario de trabajo, según se deduce de la labor de prestar sus servicios como médico ginecólogo y recibía a cambio una remuneración.

Pues bien, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución.

En el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de estas.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(12).

En los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente:

“(...) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

(...).

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación(13).

(...)”.

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajusten al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados(14).

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado.

En el expediente obran los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la entidad demandada, en los cuales se le contrata bajo los siguientes parámetros:

“Objeto

El presente contrato tiene por objeto prestar los servicios de ginecología y obstetricia en área ambulatoria, hospitalaria, de urgencias y quirúrgica de ultrasónido pélvico y obstétrico y de colposcopia, en el Hospital José Cayetano Vásquez ESE de Puerto Boyacá (Boyacá)

Obligaciones del contratista

Por tratarse de una profesión liberal, en donde no existe ni subordinación ni dependencia para su ejercicio, el contratista se obliga a demostrar su afiliación completa la SGSSS y desde ya se excluye la relación laboral formal puesto que una vez prestado los servicios cesa la actividad de ella. Cumplir con las labores descritas en el objeto del contrato. Ajustarse a las normas institucionales vigentes. Colaborar con el funcionamiento adecuado del servicio. Ajustarse a las normas disciplinarias consagradas en la Ley 200 de 1995” (fl. 5).

Las anteriores cláusulas fueron reiteradas en todos los contratos suscritos y relacionados anteriormente. Salvo en el contrato de prestación de servicios profesionales en salud del 7 de junio de 2003 el cual dispuso:

“Objeto

El objeto de este contrato es la prestación de servicios profesionales de ginecología y obstetricia en la ESE Hospital José Cayetano Vásquez, a los usuarios debidamente autorizados por este. Así mismo efectuar ecografías pélvicas y de obstetricia, con disponibilidad de lunes a sábado.

Obligaciones del contratista

1. Ejecutar labores especializadas en actividades de promoción, protección y rehabilitación de la salud del paciente. 2. Realizar las intervenciones quirúrgicas y procedimientos médicos de su especialidad y controlar los pacientes bajo su cuidado. 3. Practicar exámenes de medicina especializada, formular diagnostico y prescribir el tratamiento que debe seguirse. 4. Realizar las ecografías pélvicas o de obstetricia necesarias para contribuir al diagnostico. 5. Ejercer las demás funciones que se le asigne con respecto a su especialidad. PAR. 1º—El contratista prestará los servicios de consulta, cirugía de ginecología a los usuarios del Hospital con plena disponibilidad de tiempo. PAR. 2º—El contratista se abstendrá de cobrar honorarios médicos a los usuarios del hospital. PAR. 3º—El contratista se obliga a diligenciar completa y adecuadamente la historia clínica, las descripciones quirúrgicas, las epicrisis, la formulas médicas y toda la papelería que sea indicada” (fl. 68).

Al respecto, se hace referencia a los testimonios rendidos dentro del expediente en relación con la vinculación del actor en el hospital demandado:

Testimonio rendido por la señora Victoria Tibaduiza López, enfermera jefe, en calidad de ex compañera de trabajo del demandante, (fls. 323 y 324):

“Contesto: Él en consulta externa realizaba la consulta los días lunes, martes y jueves en las horas de la mañana de 8:00 a.m. a 12:30 del medio día; lunes y miércoles en las horas de las tarde de 2:00 a 6:00 p.m., realizaba ecografías; los viernes todo el día realizaba cirugías programadas: y luego a partir de las 6:00 p.m. hasta las 8:00 a.m. del otro día quedaba en disponibilidad, esto quiere decir que si es necesitado en algún servicio o en urgencias, él es llamado para realizar la atención. También es llamado de urgencia para realizar cesáreas o cualquier otro procedimiento que se necesite. También a partir de las 7:00 a.m. el debía estar en los servicios revisando y dándole tratamiento al paciente hospitalizado. Al estar él en disponibilidad si se necesitaba un permiso o ausentarse del hospital debía un permiso por escrito, ya que las consultas y ecografías y todos los procedimientos que él hacía se daba la cita con anterioridad, más o menos de tres días de anticipación. Si pedía el permiso tenía que ser con anterioridad o dejar a un médico ginecólogo como reemplazo de él y cumplir las mismas funciones que él tenía. Los procedimientos realizados en cirugías eran los legrados, cesáreas tanto programadas como de urgencias, histerectomías, los partos ginecológicos cuando tenían que ser por el especialista y colposcopias, entre otros. El prácticamente se la pasaba en el Hospital casi las 24 horas. En Puerto Boyacá el volumen de las pacientes ginecológicas es bastante. A parte de ser la jefe de consulta externa también era miembro de la junta directiva del hospital, era la representante de los profesionales del hospital. Este caso se llevó a junta directiva y lo que se dejó plasmado era que el doctor Ramírez, Gerente del Hospital, hiciera una conciliación con el Dr. Camacho para que así no se perjudicara el Dr. Camacho, ni el hospital, llegamos a ese acuerdo también porque no era justo que el doctor Camacho no se le reconociera su trabajo, su dedicación al hospital. Tengo entendido que del tribunal no aceptaron esta conciliación y se siguió el caso, la nueva gerente la doctora Martha Janeth Naranjo, ella dijo que se continuara con el proceso, pues por lo que ella no había conocido al doctor, pues para esa fecha el doctor ya no trabajaba en el hospital (...).

(...).

Preguntado: Pongo de presente a la declarante el folio 67 titulado “Empresa Social del Estado José Cayetano Vásquez, Puerto Boyacá, Boyacá. Horario de atención del personal profesional especializado con vinculación laboral o por evento.”, para que se sirva exponemos si lo reconoce como contentivo a las programaciones a que hace referencia y haga sobre él los comentarios que considere importantes en cuanto a las labores realizadas por el doctor Camacho. Contesto: Si reconozco ese cronograma, ya que este se tenía que publicar en las carteleras de los servicios, porque de acuerdo con este cronograma es que se deban las citas para las consultas especializadas de ginecología, ecografía, cirugías programadas y las colposcopias. Este cronograma también se hacía para los otros especialistas de la institución, y así de esta manera las cajeras daban las citas con el horario que se les pasaba, las citas de ecografías si las daba yo personalmente para esa época. Hago la claridad que no coincide con el horario que anteriormente di porque ya hace varios años y los horarios han venido cambiando, aquí también hace falta el sábado ya que por la necesidad que se vio del número de pacientes tuvimos que anexar ese día de ecografías si las daba yo personalmente para esa época. Hago la claridad que no coincide con el horario que anteriormente di porque ya hace varios años y los horarios han venido cambiando, aquí también hace falta el sábado ya que por la necesidad que se vio del número de pacientes tuvimos que anexar ese día.

(...).

Preguntado: Teniendo en cuenta que en el Hospital José Cayetano Vásquez dentro de la planta de personal se tenía disposición para dos médicos especialistas y conforme a su respuesta anterior y al cargo que usted dice haber desempeñado como miembro de la junta directiva dígale al despacho si conoce que por parte de ese hospital se haya realizado algún tipo de trámites para ampliar el número de especialistas dentro de la planta de personal. Contesto: En junta directiva se trató, ese tema, pero es potestad del gerente si lo hace o no lo hace de acuerdo con su presupuesto. (...)”.

Testimonio rendido por la señora Liliana María Forero, médico, en calidad de ex compañera de trabajo del demandante, (fls. 325 y 326).

“Contesto: Mauricio era ginecólogo en el hospital, es un hospital de II nivel, que debe tener servicio de ginecología y lo contrataron para que prestara sus servicios como ginecólogo cubriendo el servicio de consulta externa, urgencias, hospitalización, cirugía ginecológica, ecografías y con disponibilidad 24 horas, todos los días tenía 3 días descanso al mes.

(...).

Contesto: Si el cumplía un horario, un horario estipulado por el hospital que era todos los días entraba a las 7:00 a.m. llegaba y evolucionaba a los pacientes hospitalizados y según programación establecida se dirigía allá afuera a consulta externa para las citas programada, de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., o bien a cirugía, que el horario de salida era hasta terminar las cirugías, y para las demás actividades el horario era de 8:00 a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., a excepción de los viernes que todos salíamos a las 5:00 p.m., los sábados y domingos tenía que ir a evolucionar los pacientes y disponibilidad el resto del día. Ellos tenían un cuadro de programación.

(...).

Contesto: En nómina creo que no había, pero especialistas vinculados estaban el cirujano y el anestesiólogo y el ginecólogo. Estos tres estaban como si fueran de planta, todo el tiempo permanecían allí, porque habían otros especialistas como el ortopedista el urólogo, que iban una vez a la semana, por evento. Preguntado: Además de los tres especialistas que usted menciona que estaban como si fueran de planta y que permanecían casi todo el tiempo en el hospital, dígale al despacho que otras similitudes tenían en la forma de trabajar. Contesto: Los tres se les establecía lo mismo, la programación de cirugía, de consulta, la disponibilidad 24 horas.

(...).

Preguntado: Dígale al despacho si reconoce el escrito que se le pone de presente que consta a folio 67 y que tiene por título titulado “Empresa Social del Estado José Cayetano Vásquez, Puerto Boyacá, Boyacá. Horario de atención del personal profesional especializado con vinculación laboral o por evento.”, de que lo reconoce y que comentario le amerita. Contesto: Este es el cuadro de programación de actividades de especialistas que era publicado por las enfermeras jefes de cada departamento en las carteleras de consulta externa y de cirugía. Nosotros los médicos de planta nos guiábamos para saber qué días les tocaba consulta externa a los especialistas y así referir a los pacientes. Preguntado: Dígale al despacho si durante todo el tiempo de vinculación del doctor Mauricio Camacho usted también laboró allí, y si las condiciones de trabajo tuvieron algún tipo de variación. Contesto: Si yo trabaje en el hospital desde 1997 hasta el año 2005, y todo el tiempo fue igual. No tengo nada más que aclarar. No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y se firma por quien en ella intervinieron”.

Ahora bien, una vez analizadas las declaraciones de extrabajadores del hospital demandado, recibidas en su oportunidad, se observa la unanimidad de las versiones de los deponentes al afirmar: (i) la vinculación del actor como médico ginecólogo, (ii) el cumplimiento de un horario completo desarrollando múltiples actividades referidas a la especialidad del actor, (iii) la contratación permanente del servicio, y (iv) la existencia de un cronograma para el cumplimiento de labores, (v) la necesidad de los servicios prestados por el actor con ocasión de la demanda de la especialidad, y (vi) la existencia en planta de otros cargos de especialistas que atendían una cronograma similar a pesar de tener diferente especialidad respecto de la del actor.

Atendiendo a que los testimonios no fueron tachados, ofrecen al juzgador un grado de convencimiento en relación a la vinculación de la cual fue objeto el actor y la ejecución de sus funciones.

Bajo estos supuestos, la Sala encuentra que en consonancia con las pruebas documentales allegadas es dable afirmar que el actor ejerció las funciones de médico ginecólogo para el hospital demandado, cumpliendo una jornada de trabajo, bajo subordinación mediante un cronograma completo de actividades para la prestación de sus servicios.

Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva de la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, sobre la labor del demandante, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación del servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

En estas condiciones, fluye sin ningún esfuerzo que la actividad del demandante debía estar siempre sometida a las orientaciones emanadas de dicha institución y no de otra forma o bajo su propia dirección o gobierno.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta lógico el por qué el actor debía pedir permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, y por qué la administración solicitaba justificar su ausencia(15).

Asimismo, encontramos que el objeto del contrato suscrito versa sobre el desempeño de las funciones correspondientes al giro ordinario de la administración, esto es, funciones de carácter permanente en la prestación del servicio de salud.

Ahora bien, en el presente caso, entre el 12 de marzo de 2001 y el 31 de julio de 2003 (fl. 255) fueron suscritos mes a mes contratos de prestación de Servicios entre la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, por casi dos años y cuatro meses, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como médico ginecólogo; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante prestó el servicio público de salud en la “ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá” de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos al interior de la entidad.

Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo y en su lugar se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, como quiera que el Estado no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

Así, a título de reparación del daño se ordenará entonces el pago a favor del demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñaban similar labor (especialistas), tomando como base para la liquidación los honorarios contractuales, entre el 12 de marzo de 2001 y el 31 de julio de 2003, conforme a los horarios laborales a los que estaba sujeto el actor.

Vale decir, que esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009(16) reconsideró postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión:

“En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

(...).

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse esta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor del actor; razón por la que sobre las cesantías reconocidas, no hay lugar a la sanción moratoria, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Una vez declarada la relación laboral, respecto a la pretensión de pagar los salarios pendientes, por los períodos: (i) del 1º al 27 de diciembre de 2002, (ii) del 1º al 27 de abril de 2003, (iii) del 1º al 27 de mayo de 2003 y (iv) los 30 días del mes de julio de 2003, la Sala encuentra que de las pruebas allegadas se evidencia que la misma entidad acepta la falta de pago de los mismos, tanto en el acto demandado como en la etapa de conciliación extrajudicial, (pero por los meses de diciembre de 2002, junio y julio de 2003 y por concepto de “eventos” de estos últimos meses). En un criterio de proporcionalidad se ordenará el pago por los meses reclamados por el actor, salvo que la entidad compruebe que haya realizado el pago por estos.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y con la siguiente fórmula:

R = Rh índice final

índice inicial

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

Finalmente, respecto de la solicitud de condenar en costas a la entidad demandada, la Sala expresa que el criterio adoptado por la corporación consiste en la aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo que solo permite tal condena en los eventos en los que se observe temeridad o mala fe en la conducta de las partes, como tal circunstancia no se observa en el presente caso, la Sala desestimará la solicitud.

Decisión:

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 21 de octubre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró probada la excepción de caducidad de la acción, y se inhibió para resolver las súplicas de la demanda instaurada por Mauricio Camacho Torres contra la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá. En su lugar:

DECLÁRASE la existencia del silencio administrativo negativo producto de la falta de respuesta de la petición del 2 de diciembre de 2004, en relación a las prestaciones sociales.

DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio de 23 de diciembre de 2004, proferido por la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, en el cual resolvió aspectos sobre la remuneración adeudada, y del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la petición del 2 de diciembre de 2004, en relación a las prestaciones sociales.

ORDÉNASE a la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor del actor, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 12 de marzo de 2001 y el 31 de julio de 2003, conforme a los horarios laborales a los que estaba sujeto el actor, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ORDÉNASE pagar al demandante los salarios pendientes por los períodos: (i) del 1º al 27 de diciembre de 2002, (ii) del 1º al 27 de abril de 2003, (iii) del 1º al 27 de mayo de 2003 y (iv) los 30 días del mes de julio de 2003, salvo que la entidad compruebe que haya realizado el pago por los mismos.

INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado».

(1) Norma modificada por las Leyes 1285 de 2009 y 1395 de 2010.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-1195 de2001. Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

(3) “ART. 2º—Corríjase el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 en el sentido de que su tenor literal es el siguiente:

“ART. 37—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo Contencioso Administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PAR. 1º—Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PAR. 2º—Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo Contencioso Administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”.

(4) Sentencia del 17 de agosto de 2006, Radicación: 05001-23-31-000-1997-01602-01, Actor: Tampa S.A.

(5) Lo cual entró a operar progresivamente.

(6) “ART. 20.—Audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término.

La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

PAR.—Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación”.

(7) En la Sentencia T-061 de 2.002, la Corte Constitucional fijó los siguientes criterios en relación con este derecho fundamental:

“La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En virtud de tal disposición, se reconoce el principio de legalidad como pilar fundamental en el ejercicio de las funciones por parte de las autoridades judiciales y administrativas, razón por la cual están obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los administrados presentar, solicitar y controvertir pruebas, y que en últimas, garanticen el ejercicio efectivo del derecho de defensa”.

(8) Ver C-540/97.

(9) Ver T-114-10.

(10) Sin importar que sea facultativo.

(11) La caducidad es una institución jurídica procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. (Sent. C-832/01)

(12) Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, M. P.: Nicolás Pájaro Peñaranda.

(13) Sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-2005, M. P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(14) Ley 80 de 1993. Artículo 32: (apartes subrayados, condicionalmente exequibles).

(...) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(15) Ver folios 22 y 23.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.