Sentencia 2006-01416 de agosto 11 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2006-01416-01 (17512)

Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil once.

Actora: Transporte Romar Internacional C.A.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió de efectuar pronunciamiento de fondo.

I. Antecedentes.

I.1- La Sociedad Transportes Romar Internacional C.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, proferida por el Jefe de Grupo de Determinación de Sanciones Aduaneras de la División de Liquidación de la Administración Local de Cúcuta, por medio de la cual se resolvió investigación administrativa y se ordenó sancionarla con la suma de $ 152’866.000 m/cte.

2. A título de restablecimiento del derecho:

2.1 Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Administración Local de Aduanas de Cúcuta, notificó en forma indebida el acto administrativo acusado, violando el debido proceso y su derecho a la defensa.

2.2 Que por ser sucursal extranjera con domicilio principal en Bogotá, según lo previsto en el artículo 471 del Código de Comercio, el único domicilio para notificarla es el que se encuentra protocolizado en una Notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, que en el presente caso es la Notaría 49 del Círculo de Bogotá, escritura pública 2610 de 7 de noviembre de 2002, mediante la cual se hace apertura de una sucursal en Bogotá.

2.3 Que por no llenar los requisitos de ley detallados en el numeral anterior, puesto que se le notificó en un domicilio diferente al que se señaló como domicilio de la sucursal, la supuesta notificación realizada, no se dará por hecha ni produce efectos legales las decisiones derivadas del acto administrativo.

2.4 Que consecuencialmente no está obligada a cancelar a favor de la DIAN el valor indicado en la Resolución demandada.

2.5- Que en el evento de que en el proceso haya tenido que pagar suma alguna como consecuencia de la multa señalada en la Resolución acusada, se ordene a la demandada devolverla debidamente indexada, de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el DANE, o el organismo que haga sus veces, entre la fecha de pago y la de devolución del dinero, junto con los intereses moratorios sobre el valor indexado.

2.6 Que se retrotraigan los términos a fin de que la DIAN deba volver a notificar el acto administrativo y de esta manera pueda interponer los recursos de ley.

3. Se condene a la entidad demandada y a su favor al pago de costas y agencias en derecho, que con ocasión del presente proceso se causen.

I.2 La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que es una sociedad comercial con domicilio principal en Venezuela; que en asamblea general extraordinaria de accionistas de Transportes Romar Internacional C.A. celebrada el 17 de mayo de 2001, mediante acta 3 se aprobó la apertura de la sucursal de Bogotá, Colombia, la cual contempla dentro de su objeto social la explotación del negocio del transporte automotor, distribución y detal de todo tipo de mercancías de contado y a crédito, así como también su distribución, importación, exportación, y representación de compañías nacionales o extranjeras, acto que se protocoliza en Colombia mediante la escritura antes mencionada.

Relató que realizó las operaciones de transporte internacional, entre las ciudades de Cúcuta (Colombia) y Teresa del Tuy, Estado Miranda, Valencia, Caracas, San Antonio, Estado Táchira (Venezuela), así:

— Para el mes de julio el transportador expidió los siguientes documentos: Cartas de Porte Internacional 0026/31, 32, 36 a 39, 41 y 42 y los manifiestos oficiales 072002004000/1492, 1585, 2495, 3040, 2881, 3219, 3249, y 3325, los cuales indican la fecha de embarque.

— Para el mes de agosto el transportador expidió los siguientes documentos: cartas de porte internacional 0026/44, 46, 47 y 49, 0028/27, 28, 31 a 38, 40 y 42 a 46 y los manifiestos oficiales 072002004000/2540, 4203, 4228, 4364, 4429, 4652, 4953, 3648, 5226, 5338, 5296, 5285, 5690, 5752, 6116, 6493, 6800, 6842 y 7376, los cuales indican la fecha de embarque.

— Para el mes de septiembre el transportador expidió los siguientes documentos: Cartas de porte internacional 002850, 002926, 002927, 002928 y 002931 y los manifiestos oficiales 072002004000/7655, 8038, 8301, 8645 y 8686, los cuales indican la fecha de embarque.

Señaló que cuando los vehículos asignados por la empresa transportadora para realizar el transporte, pasan la frontera de Colombia y Venezuela, es decir, entre las ciudades de Cúcuta y Teresa de Tuy, Estado Miranda, Valencia, Caracas y San Antonio Estado de Táchira, la empresa está en la obligación de digitar en el sistema SYGA la información correspondiente a cada uno de los manifiestos que amparan la carga transportada, dentro de un tiempo determinado previsto en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999; que una vez digitada la información mencionada, el sistema SYGA debía emitir un reporte dentro de un término no mayor a 48 horas, según lo previsto en el citado decreto.

Expresó que digitó dentro del término la información relativa a cada uno de los manifiestos de carga, a los cuales el sistema SYGA automáticamente les otorga los números de manifiestos oficiales; sin embargo, por problemas técnicos que se presentaron en dicho sistema este no permitió la impresión de los mencionados manifiestos oficiales; que dichos problemas fueron persistentes y como no fue la única afectada, se convocó, mediante un vocero de Colfecar, a una reunión el 2 de diciembre de 2004,con funcionarios de la DIAN, a la cual asistieron varios transportadores, en la que expusieron su preocupación por los incumplimientos que se estaban presentando, en razón al tema de los términos que se debían cumplir dentro de los procesos de exportación de conformidad con los artículos 497, numerales 2.2.1 y 2.2.2. del Decreto 2685 de 1999, tales como problemas técnicos en la red, capacitación en el manejo del sistema SYGA y el término para la entrega de los documentos.

Que como consecuencia de las reuniones y quejas presentadas por los transportadores sobre la aplicación de multas, se expidió el Decreto 3600 de 2005 de la DIAN, que modificó lo previsto en el estatuto aduanero, en especial lo que se indica en el artículo 497, dejando sin efecto, es decir sin piso jurídico, la sanción por no entregar dentro del término que establezca la DIAN, el manifiesto de carga de manera física, dentro de las 48 horas siguientes al embarque.

Anotó que la DIAN de Cúcuta mediante oficio 00317 de 1º de diciembre de 2004, abrió investigación preliminar a la empresa, por el presunto incumplimiento del artículo 497, numeral 2.2.2 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001 y por medio de edicto le notificó el requerimiento especial 0928 de junio 1º de 2005, por medio del cual se propone sancionarla por incumplimiento en la entrega física del manifiesto de carga dentro de las 48 horas siguientes al embarque, notificación que hasta la fecha es irregular, en tanto que no se sabe por qué se realizó por edicto, sin previamente practicar la notificación personal.

Manifestó que mediante la Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, se le impuso una multa en la suma de $152’866.000.oo, por el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas en los manifiestos oficiales 072002004000/1492, 1585, 2495, 3040, 2881, 3219, 3249, 3325, 2540, 4203, 4228, 4364, 4429, 4652, 4953, 3648, 5226, 5338, 5296, 5285, 5690, 5752, 6116, 6493, 6800, 6842, 7376, 7655, 8038, 8301, 8645 y 8686.

Que fue notificada de la Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, por correo, en una oficina de Cúcuta y no en la dirección judicial, como debe realizarse para sociedades extranjeras con domicilio en Colombia, cuando ese no es el domicilio protocolizado donde debe ser notificada, de conformidad con el artículo 471 del Código de Comercio y como lo dispone el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, por lo que no conoció de la actuación administrativa y, por lo tanto, no pudo interponer los recursos que la ley concede para hacer uso del debido proceso y del derecho a la defensa.

I.3. Citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política, 469 a 471 del Código de Comercio 48 y 49 del Código de Procedimiento Civil; 3º, 28, 30, 34, 35, 44, 56, 57 y 62 del Código Contencioso Administrativo; 280, 497, 520 y 562 del Decreto 2685 de 1999; 11 del Decreto 3600 de 2005; el Decreto 1232 de 2001 y la Resolución 10219 de 31 de octubre de 2005.

Lo anterior, por cuanto por ser persona jurídica debió ser notificada en su único domicilio, tal como lo señaló en la escritura pública 2890 de la Notaría 49 de Bogotá. Que bajo el marco legal del artículo 471 del Código de Comercio, las notificaciones judiciales deben hacerse, en este caso, en la carrera 43 Nº 70-38, piso segundo, en Bogotá, luego no correspondía hacerla en Cúcuta.

Que el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo dispone que se debe hacer notificación personal del acto que pone fin a una actuación administrativa, al interesado o a su representante legal o a su apoderado, lo que no ocurrió en este caso.

Que el artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, consagra que la notificación de los actos de la administración aduanera deberá efectuarse a la dirección informada por el declarante en la declaración de importación, exportación o tránsito o a la dirección procesal, cuando el responsable haya señalado expresamente una dirección y que si estos no existen, se podrá notificar a la dirección que aparezca en los registros de la DIAN; que el artículo 564 ídem, modificado por el artículo 55 del Decreto 1232 de 2001, estipula lo relacionado con la notificación personal y la forma de realizarse por parte de la administración aduanera.

Insiste en el hecho de que la Administración Local de Aduanas de Cúcuta no le envió citación por correo certificado, sino que se limitó a remitir directamente por correo la resolución que ponía fin a una actuación administrativa y a una dirección que no era la del domicilio principal de su sucursal, por lo que se violó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y el principio de publicidad de la función administrativa, que tratan los artículos 209 ídem y 3º del Código Contencioso Administrativo.

Que el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo dispone que sin el lleno de los requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales, lo que no aconteció en este caso, por lo cual el acto administrativo no se encuentra ejecutoriado.

Trajo a colación jurisprudencia de esta corporación, en la cual se expone que la notificación personal busca asegurar el derecho de defensa, ya que al dar carácter obligatorio a este tipo de actuación procesal, se está garantizando que el directamente afectado en su derecho o interés o quien lleva su representación, tenga plena certidumbre del contenido de providencias trascendentales en el curso de un proceso administrativo o jurisdiccional y que no basta con la simple afirmación de la imposibilidad de hacerlo para hacer una notificación por edicto, pues ello se debe probar.

Solicitó que como la notificación no se dio en debida forma y el acto no se encuentra ejecutoriado, se le aplique el principio de favorabilidad, consagrado en el Decreto 3600 de 2005, el cual es pertinente, de conformidad con el memorando 00832 de 24 de noviembre de 2005, dirigido por el subdirector de fiscalización aduanera, a los administradores de aduanas y de impuestos, jefes de división de fiscalización, de liquidación, de comercio exterior, de servicio de aduanas y a las divisiones de control carga y técnica aduanera del Aeropuerto El Dorado.

Finalmente, manifestó que la liquidación aplicada a la sanción estuvo mal efectuada, porque debió imponerla sobre 36 infracciones y no sobre 61 y, por lo tanto, en caso de considerarlo responsable la multa debió de ser de 7 salarios mínimos sobre tres manifiestos oficiales, es decir, por la suma de $ 90´216.000.oo y no la que se le impuso de $ 152’866.000.oo; agregó que la sanción no tuvo criterio de proporcionalidad y equidad y que, además, no le causó daño al Estado por lo que no puede haber sanción.

I.4. Contestación de la demanda.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos expresados por la actora, afirma que dentro del expediente AA.04.05.00793, a folio 261, obra el oficio 8107156-0978 de 24 de junio de 2005, por medio del cual se citó al representante legal de aquella para notificarlo del requerimiento especial aduanero 0928 de 1º de junio de 2005 y se le informó que si no comparecía se le notificaría por edicto; que dicho requerimiento propone a la división de Liquidación que se imponga una sanción de multa, quien por medio de la Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, en efecto, sancionó a la empresa actora; que el representante legal de la empresa demandante conocía la Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, tanto así que interpuso la revocatoria directa contra ella y que dicha sociedad tiene sucursales en todo el territorio nacional.

Una vez expone las normas relacionadas con los responsables de la obligación aduanera, su naturaleza, la certificación de embarque, el acto administrativo que decide de fondo, la importación definitiva de mercancías, la transmisión electrónica del manifiesto de carga a la aduana de embarque y la entrega física de este por el transportador, se refiere al asunto concreto en los términos que a continuación se detallan:

Que la actora no tiene su único domicilio en la ciudad de Bogotá, según se observa en el certificado de la Cámara de Comercio de la ciudad de Cúcuta y además la DIAN informó que tenía su domicilio en la Calle 0 Nº 4 - 15 barrio La Merced de dicho municipio; que el representante legal de la sociedad demandante siempre fue notificado a lo largo de la investigación en la ciudad de Cúcuta dándole oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, tanto así que presentó objeciones en todas las etapas procesales contra todos los actos proferidos y tuvo la oportunidad de controvertir la resolución acusada que le impuso una multa.

Que la actora presentó los manifiestos de carga extemporáneamente, prueba que obra en el expediente, por lo que el acto acusado, Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, fue expedido conforme a la Ley y conocido por el representante legal de la empresa, tanto así que presentó solicitud de revocatoria directa, en la cual no se refirió a la falta de notificación personal que en la presente alega.

En cuanto a la solicitud de la actora, relativa a que se le aplique el principio de favorabilidad, señaló que el Decreto 3600 fue expedido el 10 de octubre de 2005 y la Resolución acusada 4226, se dictó el 20 de septiembre de 2005, notificada por correo y recibida el 23 de septiembre según acuso de recibo de Adpostal 07-226713, luego no se puede alegar el mencionado principio, toda vez que la actora tuvo conocimiento de la Resolución sanción antes de entrar en vigencia el citado Decreto.

II. Fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declaró probada de oficio, la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió de hacer un pronunciamiento de fondo.

Hizo un recuento de las pruebas que obran en el proceso, de lo cual concluye que:

— El requerimiento especial aduanero 0928 de junio de 2005 de la división de fiscalización, propuso una sanción para la actora en razón a que no cumplió con la obligación de presentar dentro del término legal los manifiestos de carga a la aduana, pues ello se hizo después de vencido el término de 48 horas, consagrado en el artículo 242 de la Resolución 4240 de 2000, por lo cual propuso a la división de liquidación sancionarla con una multa de $ 152´866.000.oo; ordenó su notificación en los términos establecidos en el artículo 564 del Decreto 2685 de 1999, dando 15 días para que el interesado presentara objeciones y solicitara pruebas; agregó que en el reverso de este acto se lee que el mismo fue notificado por edicto fijado el 11 de julio de 1005 y desfijado el día 25 siguiente.

— Mediante comunicación de 12 de agosto de 2005, el representante legal de la empresa dio respuesta al requerimiento especial aduanero, por medio del cual solicita la reliquidación; en dicha comunicación anunció su residencia en la ciudad de Cúcuta, en papelería de la transportadora, en donde se advierten las direcciones de la sede principal en Venezuela, además de las direcciones en Cúcuta, Bucaramanga y Bogotá.

— Mediante la resolución acusada se sanciona a la empresa por la misma suma antes mencionada, porque no hay repetición de manifiesto, como lo alega la actora; en ella advierte que la obligación de entregar el manifiesto de carga se encuentra vigente y consagrada en el Decreto 2685 de 1999, antes de la entrada en funcionamiento del sistema SYGA y en la misma se ordena notificar a la empresa a través de su representante legal, de conformidad con el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 56 del Decreto 1232 de 2001, procediendo el recurso de reconsideración; en esta resolución se lee que se notificó por correo según planilla 0847 de 22 de septiembre de 2005, quedando ejecutoriada el 18 de octubre; señala que existe acuso de recibo.

— Se deja constancia de que no se interpusieron recursos en la vía gubernativa y se solicitó la revocatoria directa el 19 de diciembre de 2005, en la cual la empresa demandante hizo constar que la Resolución 4226 quedó ejecutoriada el 18 de octubre de 2005 y se entiende agotada la vía gubernativa, pero que la firmeza del acto se configuró 6 días después de la entrada en vigencia del Decreto 3600 de 2005, toda vez que este fue publicado el 12 de octubre de 2005, por lo que solicita la aplicación del principio de favorabilidad.

— Mediante la Resolución 652 de 2 de marzo de 2006, la DIAN Local de Cúcuta, resuelve la solicitud de revocatoria directa, confirmando la Resolución acusada 4226 de 2005, al no proceder el principio de favorabilidad, porque la decisión ya se encontraba en firme.

Del recuento anterior concluyó el a quo, que el actor dejó fenecer la oportunidad legal para impugnar la resolución sancionatoria, oportunidad en la cual pudo alegar el principio de favorabilidad el que, de prosperar, lo cobijaría aunque no lo hubiere alegado.

Finalmente, reiteró que el acto acusado sí fue notificado en debida forma y respecto del fondo del asunto mencionó que la empresa no demostró que no hubiera infringido la norma consagrada en el numeral 2.2.2 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001.

Consideró que sería del caso negar las súplicas de la demanda respecto del fondo planteado en torno a una indebida notificación, pero que como la conclusión a que llega la Sala es que la resolución sancionatoria se notificó en debida forma y no se interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución 4226 de 2005, no se agotó la vía gubernativa, por lo que se ve obligada a declarar de oficio la excepción de inepta demanda y a

III. Fundamentos de la impugnación.

La parte demandante solicita la revocatoria del fallo apelado y, en su lugar, que se acceda a las pretensiones de la demanda. Presenta su inconformidad en seis consideraciones, que en resumen, expone así:

1. Argumenta que con la expedición de la resolución que la sancionó con multa, se violó el debido proceso, porque la administración debe tener en cuenta la diferencia entre la potestad sancionatoria administrativa y la potestad punitiva penal, pues según lo expresado por la Corte Constitucional, con aquella se cumple una función preventiva para proteger el orden social colectivo y su aplicación persigue un fin retributivo abstracto expiatorio, correctivo o resocializador y con esta se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales y es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones.

Considera que se debe tener en cuenta que la administración de impuestos podrá sancionar la falta de veracidad en la información enviada por entidades o personas naturales, siempre y cuando se compruebe que la omisión fue cometida con la intención de obtener un resultado final favorable, y en detrimento de la administración quien debe demostrar el daño; que la Corte Constitucional ha dicho que la sanción por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional y se encuentra sujeta a estrictos requisitos y se refiere al manejo que otros países dan a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad y a la carga de la prueba.

Estima que se debe dar aplicación a la Circular 175 de 2001, relativa a sanciones dentro de los respectivos procesos, sin señalar su origen, pero en la cual se indica que además de que los hechos estén contemplados en la ley, los procedimientos deben ser claros y se deben cumplir varios requisitos, entre ellos, la configuración del daño ocasionado al Estado por la comisión del hecho, previsión que se encuentra contenida en el literal b) del artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, en el estatuto tributario y en el Decreto 1047 de 1999, que disponen que al momento de sancionar a un particular el Estado deberá garantizar que las actuaciones de los funcionarios no vayan más allá de lo que la ley establece y que con su aplicación no se genere daño que pueda ocasionar el cierre o liquidación de la empresa o acciones de repetición en contra del Estado.

Que en el presente caso se debe tener en cuenta que no se causó daño a la Administración, ni económico, jurídico ni moral, como para que le recaiga un régimen sancionatorio, pasando por encima de los preceptos de la buena fe, pero que, además, en su caso, la norma sancionatoria fue modificada, en su beneficio.

2. Que su único domicilio principal en Colombia es la ciudad de Bogotá y no Cúcuta, pues sólo puede tener un domicilio de conformidad con los artículos 469 a 471 del Código de Comercio, por lo que la casa matriz es la titular de personería jurídica y las sucursales son establecimientos de comercio a través de los cuales actúa una sociedad; que aportó certificado de existencia y representación legal en el cual se señala la Carrera 43 Nº 70-38 piso 2º de Bogotá para las notificaciones judiciales, lo que también consta en el RUT y en la información básica del contribuyente, luego la administración no puede escudarse en que la notificó en un domicilio diferente al principal y entenderse surtida la etapa de notificación personal, cuando la norma es expresa para las sociedades extranjeras con domicilio principal; que la calle 0 Nº 4 - 15 de Cúcuta no es su domicilio principal, luego la notificación de esta dirección no es válida.

3. Que se violaron por falta de aplicación, los artículos 44 del Código Contencioso Administrativo; 562 y 564, modificados por el Decreto 1232 de 2001 del estatuto aduanero o Decreto 2685 de 1999; 29 de la Constitución política y 3º del Código Contencioso Administrativo, porque la Resolución 4226 de 2005, que puso término a una actuación administrativa, debió notificarse personalmente en la dirección establecida como domicilio principal por tratarse de una sociedad extranjera, lo que no sucedió en este caso, en el que la DIAN pretendió notificar en otra dirección, luego debe tenerse por no surtida y sin efectos legales.

Asevera que la Administración de Aduanas de Cúcuta no le envió citación por correo certificado, sino que se limitó a remitir directamente por correo la resolución que ponía fin a una actuación administrativa y a una dirección que no era el domicilio principal de su sucursal.

Que no tiene sucursal o agencia alguna en Cúcuta y que de conformidad con el parágrafo del artículo 564 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 55 del Decreto 1232 de 2001, cuando la notificación personal se envíe a dirección errada, la administración podrá en cualquier tiempo corregir la misma, enviándola nuevamente a la correcta y que en este caso los términos empezarán a correr a partir de la notificación efectuada en debida forma; insiste en que sí declaró una dirección que aparece en el certificado de existencia y representación ya mencionado.

Hace referencia a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, en la cual se afirma que la notificación tiene por fundamento la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta.

Que si la DIAN tenía la intención de notificarle en debida forma, ha debido, en aplicación del artículo 562 del estatuto aduanero, utilizar sus registros, guías telefónicas, directorios especiales, páginas web, para efectos de notificarle la decisión acusada.

Que por lo anterior, no hizo uso de los mecanismos de defensa que le otorga la ley, porque conoció de la Resolución 4226 de 2005, cuando se acercó a la entidad a conocer el estado del proceso adelantado en su contra y que los términos otorgados ya se habían vencido, de lo cual se dejó constancia mediante certificación expedida por la aduana, lo que evidencia un error en la notificación de los actos acusados.

Precisa que no es cierto lo afirmado por la apoderada de la demandada, en cuanto cita como prueba en la contestación de la demanda, un certificado de existencia de la Cámara de Comercio de Cúcuta, porque lo que en el expediente se encuentra aportado es el expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

Que tampoco es cierto que fuera notificada a lo largo de la investigación por correo a la dirección en Cúcuta, que si bien el requerimiento especial fue contestado dentro del término concedido a partir del edicto y no dentro del que supuestamente estaba concedido en caso de notificación personal, ni es cierto que dentro del expediente AA.04.05.00793 folio 237 obre documento alguno que señale que su domicilio sea la ciudad de Cúcuta.

Anota que la notificación por correo, según el estatuto aduanero, se surte mediante el envío de una copia del acto administrativo y para su demostración debe aportarse el documento que acredite que el acto administrativo a notificar fue efectivamente entregado a la empresa; que la Corte constitucional ha expresado “el acto administrativo general o particular, existe desde el mismo momento en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante”.

Estima que teniendo en cuenta la carencia probatoria sobre la debida notificación del acto acusado, no se le puede exigir el agotamiento de la vía gubernativa y, por el contrario, se encuentra justificado que la sociedad acudiera a demandar a la administración por cuanto se violó su derecho a la defensa, luego no es procedente la excepción de inepta demanda que consideró el a quo.

4. Que debe darse aplicación al principio de favorabilidad por cuanto se entiende que no se ha surtido la notificación y, por lo tanto el acto acusado no se encuentra en firme o ejecutoriado y entró en vigencia el Decreto 3600 de 2005, por el cual su conducta ya no es sancionada.

Menciona que con la nueva disposición conductas que eran sancionadas ya no lo son, tales como: transportadores que hicieron la transmisión electrónica después de las 24 horas, pero antes de los dos días que hoy otorga la norma; o hicieron la transmisión electrónica en tiempo, pero entregaron tardíamente o no entregaron el documento físico o que, no realizaron la transmisión electrónica por causa justificada y la entrega física del manifiesto se hizo después de las 48 horas, pero antes de los dos días que hoy otorga la nueva norma.

5. Se produce error de hecho y de derecho por parte de la Administración Especial de Aduanas de Cúcuta en la liquidación aplicada para la sanción, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, numeral 2.2.2., modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001, la sanción se deberá imponer por cada infracción, es decir, sobre 36 y no, como pretende hacerlo la Administración, al presentar en su liquidación 61 infracciones amparadas en los manifiestos oficiales que fueron registrados en tiempo en el sistema SYGA, cada uno con su respectiva carta de porte, luego se le debió imponer sanción sobre tres manifiestos oficiales.

Que en todo caso la sanción impuesta es inconstitucional, dado que no causó ningún daño ni lesionó los intereses del fisco nacional, ya que como empresa transportadora entregó la mercancía a la aduana de destino y sí cumplió con el objetivo de las normas citadas, sin que se presentara daño en la mercancía, y sin que el Estado hubiera sufrido mengua en su función recaudadora.

6. Expedición irregular de la Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005, por no cumplir con la correcta notificación y vulnerar el derecho de defensa de la empresa, por lo que el acto es ilegal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, expone que el a quo no valoró el alcance normativo de la notificación para sociedades extranjeras ni los procedimientos establecidos para garantizar el debido proceso y, por ello debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, declarar que la DIAN no notificó en debida forma por lo que el acto no está ejecutoriado, aplicar el principio de favorabilidad, porque se eliminó la conducta sancionada y acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. Alegatos del Ministerio Público.

El Ministerio Público, en la oportunidad procesal, guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala:

Por medio de la sentencia apelada el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió declarase inhibido de hacer el estudio de fondo, porque consideró probada la excepción de inepta demanda ya que la actora no agotó la vía gubernativa interponiendo el recurso de reconsideración contra la Resolución acusada 4226 de 20 de septiembre de 2005, acto que puso fin a una actuación administrativa, por medio de la cual se impuso una sanción a la actora en su calidad de transportadora, por infracciones aduaneras tipificadas en el artículo 497, numeral 2.2.2., del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001, consistente en que no entregó físicamente, dentro de las 48 horas siguientes al embarque de la mercancía, el manifiesto de carga, como le obligaba de conformidad con el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999.

Por lo anterior la Sala, a efectos de considerar la procedencia de un estudio de fondo de las pretensiones, examinará si la excepción de inepta demanda que el a quo encontró probada, tenía o no fundamento legal.

De conformidad con el Artículo Cuarto de la Resolución acusada 4226 de 20 de septiembre de 2005, contra esta sólo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a su notificación.

La Jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada en el sentido de que el recurso de reconsideración es obligatorio para los efectos de agotamiento de la vía gubernativa, pues se considera como un recurso de apelación, porque no es resuelto por el mismo funcionario que expide el acto administrativo y que habilita, en caso de ser desfavorable, para impetrar ante la instancia jurisdiccional la nulidad del acto recurrido(1).

El Decreto 2685 de 1999, se refiere al recurso de reconsideración en los siguientes términos:

“ART.—515. Recurso de reconsideración

Contra el acto administrativo que decida de fondo procede el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los quince días (15) siguientes a su notificación. El término para resolver el recurso de reconsideración será de dos (2) meses contados a partir de la fecha de su interposición. (Resalta la Sala)

PAR.—El término para resolver el Recurso de Reconsideración se suspenderá por el término que dure el período probatorio cuando a ello hubiere lugar.

ART. 516.—Presentación del Recurso de Reconsideración.

El recurso puede presentarse directamente por la persona contra la cual se expidió el acto administrativo que se impugna, o a través de apoderado especial y deberá presentarse personalmente ante la autoridad aduanera a la cual se dirige, con exhibición del documento de identidad del signatario y si es apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional de abogado.

El signatario que esté en lugar distinto podrá presentarlo ante Juez o Notario, quien dejará constancia de su presentación personal.

En todo caso, el Recurso de Reconsideración deberá entregarse en la dependencia competente dentro del término previsto en el artículo 515º de este Decreto para su interposición.

Artículo 517. Constancia de presentación del recurso.

El funcionario que reciba el memorial del recurso, deberá dejar constancia escrita de la fecha de presentación y de los datos que identifiquen al recurrente y devolverá al interesado uno de los ejemplares con la referida constancia.

Artículo 518. Requisitos del recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

b) Que se interponga dentro de la oportunidad legal.

c) Que se interponga directamente por la persona contra la cual se expidió el acto que se impugna, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante”.

El artículo 515 transcrito, consagra que el recurso de reconsideración debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a su notificación, luego se debe entrar a examinar cuando legalmente se debe considerar que la actora recibió dicha notificación, o si no la recibió y le fue cercenado el derecho que tenía de presentarlo en la vía gubernativa, para así acudir directamente a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, como lo señala el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989.

Argumenta la actora que el acto acusado no se le notificó de manera legal y que, por lo tanto, no pudo hacer uso del recurso de reconsideración para agotar así la vía gubernativa.

En este orden de ideas, el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, “por el cual se modifica la legislación aduanera”, que es norma especial, consagra:

“ART. 563. Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo...”. (Resaltado propio).

De lo anterior se colige que, por una parte, en materia aduanera las normas del Código Contencioso Administrativo en lo relacionado con la notificación de las decisiones administrativas no son aplicables, y, por la otra, que la ley permite que los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, etc., puedan ser notificados válidamente personalmente o por correo, por lo que es claro que están previstas como facultativas o alternativas, de modo que de la voluntad de la administración depende el uso de una u otra.

En este caso al tenor de lo dispuesto por el artículo tercero de la resolución acusada, la administración resolvió notificarlo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 56 del Decreto 1232 de 2001, que consagra:

“ART. 567.—Notificación por correo. La notificación por correo se practicará, enviando copia del acto, mediante correo certificado, a la dirección que corresponda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 562 del presente decreto y se entenderá surtida en la fecha de entrega debidamente certificada del acto en la dirección respectiva, por parte de la Administración Postal Nacional o de la entidad designada para tal fin.

Cuando el acto administrativo se envíe a una dirección errada, se podrá corregir en cualquier tiempo enviándolo a la dirección correcta. En este caso los términos empezarán a correr a partir de la notificación efectuada en debida forma.

Las actuaciones notificadas por correo que por cualquier razón sean devueltas serán notificadas mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación nacional. En este evento, la notificación se entiende surtida para la Administración en la fecha de entrega del acto en la dirección que corresponda de conformidad con el artículo 562 del presente decreto, pero el término para que el responsable responda o impugne se contará desde la publicación del aviso”. (Negrillas fuera de texto)

El artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, sobre la dirección para notificar, dispone:

“Artículo 562. Dirección para notificaciones.

La notificación de los actos de la Administración Aduanera deberá efectuarse a la dirección informada por el declarante en la Declaración de Importación, Exportación o Tránsito o a la dirección procesal, cuando el responsable haya señalado expresamente una dirección, dentro del proceso que se adelante para que se notifiquen los actos correspondientes, en cuyo caso la administración deberá hacerlo a dicha dirección.

Cuando no exista declaración ni dirección procesal, el acto administrativo se podrá notificar a la dirección que se establezca mediante la utilización de los registros de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, guías telefónicas, directorios especiales y en general, la información oficial, comercial o bancaria.

Cuando no sea posible establecer la dirección del responsable por ninguno de los medios señalados anteriormente, los actos administrativos se deberán notificar mediante la publicación en un diario de amplia circulación”.

En el presente caso se tiene que la notificación por correo certificado, se hizo como lo dispone la norma, enviando el acto acusado, pero la actora alega que no se le notificó a la dirección que de conformidad con el artículo 562 transcrito, debió hacerse a la dirección procesal, cuando el responsable haya señalado expresamente una dirección.

La Administración envió el acto acusado por correo certificado a la calle 0 Nº 4 - 15 barrio La Merced, Cúcuta, Norte de Santander, según acuso de recibo 07 2267113, expedido por la Administración Postal (ver fl. 233 del cdno. Ppal.), dicha dirección aparece en la parte inicial del acto acusado, que obra a folios 222 a 232 del cuaderno principal; para la administración de aduanas la notificación se surtió el 22 de septiembre y el acto acusado quedó ejecutoriado el 18 de octubre de 2005.

La notificación y la fecha en que fue efectuada, ante todo constituye una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, que el interesado debe desvirtuar.

Para la actora la supuesta notificación que alega la DIAN, no existe porque no se le notificó en la dirección que tiene registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, según consta el certificado de existencia y representación legal (fls. 38 y 39 del cdno. Ppal.), en el cual se lee que el domicilio de la empresa es la ciudad de Bogotá y que la dirección de notificación judicial es la carrera 43 Nº 70 - 38 piso 2, que es la misma dirección comercial y agrega que a lo anterior se suma que en todas las cartas de porte internacionales por carretera y en los manifiestos de carga que fueron objeto de estudio en el acto acusado, cuyas copias autenticadas obran a folios 12, 13, 17, 18, 22, 23, 31 a 36, 40, 41, etc., aparece la dirección de su domicilio en Venezuela.

Ahora, si bien es cierto que la dirección para notificación judicial que la actora registró en el certificado de existencia y representación de fecha 26 de octubre de 2006, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, es la carrera 43 Nº 70 - 38, piso 2, no lo es menos que diferentes circunstancias llevan a la Sala a la conclusión de que la notificación sí se hizo de conformidad con la ley, en este caso de acuerdo con el artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, y que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto de notificación que por correo certificado se le hizo el 22 de septiembre de 2005 a la dirección calle 0 Nº 4 - 15, barrio La Merced de Cúcuta, según consta en el acto acusado a folio 232 anverso del cuaderno principal, de lo cual da fe el documento autenticado, acuse de recibo 07 226713, expedido por Adpostal (fl. 280 del cdno. de pruebas); dicho documento fue recibido por la señora Nancy Bayona con C.C. 37´443.381.

En efecto, el informe de la subdirección de servicios al comercio exterior de la DIAN, que obra en copia auténtica a folio 238, del cuaderno de pruebas enviado por dicha entidad, indica que el domicilio de la Sociedad Transporte Romar Internacional C.A. es la calle 0 Nº 4 - 15, barrio La Merced de Cúcuta.

— En el RUT o registro único tributario, que obra a folio 172 del cuaderno principal, la dirección que la actora registró no coincide con la que ella afirma que tiene en Bogotá.

— Mediante Oficio 8107270 -358, de 31 de marzo de 2005, (fl. 239 del cdno. de pruebas), la Jefatura de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de la ciudad de Cúcuta comunica a la actora a la dirección, calle 0 Nº 4 - 15 barrio La Merced, que mediante acto preliminar 00314 de 1º de enero de 2004, adelanta investigación preliminar en su contra por presunta infracción a la norma aduanera establecida en el artículo 497 numeral 2.2.2 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001, por no entregar físicamente dentro de las 48 horas al embarque de la mercancía el manifiesto de carga.

— Conforme lo señaló la DIAN en la contestación de la demanda, a lo largo de toda la actuación la actora siempre fue notificada en la ciudad de Cúcuta, calle 0 Nº4-15, barrio La Merced; y aquella ejerció su derecho de defensa proponiendo objeciones en todas las etapas procesales (fls. 263 a 265 ib.).

— A folio 241 ídem, reposa el requerimiento especial aduanero por infracción aduanera de los transportadores, 0928 de 1º de junio de 2005, en cuyo encabezamiento se lee que el interesado es la empresa Transporte Romar Internacional C.A., dirección calle 0 Nº 4 - 15 barrio La Merced, Cúcuta, por medio de la cual la misma oficina de la DIAN, propuso a la división de liquidación sancionar a dicha empresa por la infracción antes anotada.

— A través del Oficio 8107156 - 0979 de 24 de junio de 2005, enviado a la calle 0 Nº 4 - 15 barrio La Merced de Cúcuta (fl. 262 íd.), la administración local de aduanas solicitó al representante legal de la sociedad Transporte Romar Internacional, comparecer a esa entidad con el fin de notificarle el contenido del requerimiento especial, advirtiéndole que si no comparecía en el término de 10 días hábiles se le notificaría por edicto.

— Por edicto fijado el día 11 de julio de 2005 y desfijado el día 25 siguiente, se notifica a la actora el requerimiento especial 0928 de junio 1º de 2005, por el cual se propone una sanción (fl. 261 íd., reposa copia autenticada).

— Mediante comunicación 2153 de San José de Cúcuta, de fecha 12 de agosto de 2005, el señor José Ignacio Rojas Patiño, representante legal de la empresa actora, responde al requerimiento especial, en el que señala que es “domiciliado y residente” en la ciudad de Cúcuta y que da respuesta al edicto fijado el 11 de julio de 2005 (fls. 263 a 265 íd.). El representante legal de la empresa actora, según certificado de la cámara de comercio ejerce la representación judicial y extrajudicial.

— El escrito por medio del cual el representante legal de la entidad respondió al requerimiento especial aduanero que obra en los folios mencionados, viene en papel de la empresa sancionada, membreteado con su nombre y el logo y con las direcciones de esta, en su orden, en Venezuela, Cúcuta, Bucaramanga y Bogotá, luego la empresa tiene varias sucursales en Colombia y la dirección que allí se menciona de Bogotá es la calle 13 Avenida Centenario Nº 95 - 64 piso 4º, que no es la misma que aparece en el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá a donde dice la actora que debió notificársele el acto acusado (fl. 38 del cdno. Ppal.); en cambio la dirección de la sociedad en Cúcuta que está impresa en el escrito sí coincide con aquella a la cual se envió la notificación del acto acusado, Resolución 4226 de 20 de septiembre de 2005.

Para la Sala la DIAN Local de Cúcuta sí dio cumplimiento al artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, en cuanto envió la notificación del acto acusado a la dirección que tiene registrada en sus documentos, que es la misma que aparece en la papelería que la empresa actora usa en sus asuntos comerciales; además el representante de la entidad está domiciliado en la ciudad de Cúcuta y los hechos ocurrieron en esta ciudad.

— De otro lado se tiene que el representante legal de la sociedad Transporte Romar Internacional C.A., solicitó la revocatoria directa de la Resolución 4226 de 12 de septiembre de 2005, el 19 de diciembre de 2005 (fl. 282 del cdno de pruebas) en la misma papelería de la empresa, donde registra la dirección de marras, escrito que fue presentado a la DIAN, por la señora Nancy Torcoroma Bayona, y, casualmente, la persona que recibió la notificación del acto acusado en la sede de Cúcuta dijo llamarse Nancy Bayona.

Es de mencionar que la DIAN en respuesta a la solicitud de revocatoria directa consideró que el recurso no prosperaba, lo cual fue notificado por correo certificado el 6 de marzo de 2006, con acuso de recibo en la sede de la empresa ubicada en Cúcuta en la calle 0 Nº 4 - 15 barrio La Merced de la ciudad de Cúcuta, es decir a la dirección que la DIAN tiene registrada en sus archivos y que aparece en el papel que usa la sociedad en sus asuntos y que ha usado para este proceso, lo que da certeza de que la correspondencia sí fue recibida por parte de la actora y fue en la ciudad de Cúcuta, donde esta ejerció su derecho de defensa.

También es del caso mencionar que en la solicitud de revocatoria directa, la actora no alega que la Resolución 4226 de 2005, hubiera sido mal notificada, sino que solicita que se le aplique el principio de favorabilidad, porque en su criterio el acto acusado perdió su fuerza ejecutoria, porque para el 18 de octubre de 2005, se había expedido el Decreto 3600 de 2005, publicado en el Diario Oficial el 12 de octubre de 2005, por medio del cual derogó tácitamente las infracciones tipificadas en el artículo 497 del Decreto 2685 de 1999.

Por lo demás, y aún admitiendo, en gracia de discusión, que a la actora no se le dio la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración, conforme al inciso 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, podía acudir directamente a la jurisdicción. Empero si optó por la revocatoria directa, habida cuenta de que conforme al artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, la misma no revive los términos de caducidad, en este caso la acción estaría caducada, pues si la actora solicitó la revocatoria directa el 19 de diciembre de 2005, conforme consta a folio 292 vuelto, este día se entendería notificada por conducta concluyente de la resolución que impuso la sanción en su contra. En consecuencia, el plazo para el ejercicio oportuno de la acción vencía el 20 de abril de 2006. Y como la demanda se instauró el 31 de octubre de 2006 (fl. 26 del cdno. Ppal.) lo fue extemporánea.

Por lo anterior la Sala Confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el tribunal se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de agosto de 2011.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González, presidente,—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso, ausente con excusa.

(1) Ver sentencia de 19 de agosto de 1999, expediente 5399, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.