Sentencia 2006-01429 de julio 21 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 050011102000200601429-01

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Registro de proyecto: 19 de julio de 2011

Aprobado según acta de Sala Nº 069 de la fecha

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia. Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al artículo 256-3 Ibídem conocer de las faltas en que incurran los abogados en ejercicio de la profesión, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, artículo 112-4 para resolver en apelación de algunas decisiones emitidas por los consejos seccionales de la judicatura, normas estas en consonancia con los artículos 3º y 194 del Código Disciplinario Único.

El caso. Se trata de resolver por vía de apelación, sobre la sentencia del 28 de febrero de esta anualidad, por la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, sancionó con suspensión de doce (12) meses en el ejercicio del cargo, como Fiscal 23 Especializado de la ciudad de Medellín, al Dr. Guillermo de Jesús Acevedo Montoya, con ocasión de la información disciplinaria suministrada por el entonces señor Procurador General de la Nación, Dr. Edgardo José Maya Villazón, según la cual el disciplinado concedió en forma irregular amnistía impropia al desmovilizado Luis Eduardo Zuluaga Arcila “alias Mc Guiver”.

Solución de la controversia disciplinaria. Existe en el plenario como prueba, entre otras, la actuación procesal surtida con el expediente tramitado bajo la cuerda y dirección del Fiscal Especializado, Dr. Guillermo de Jesús Acevedo Montoya, al igual que se tiene el recurso de apelación que confronta la decisión disciplinaria a quo, en punto de la falta de ilicitud sustancial, el reconocimiento de error como justificación de la conducta, la inexistencia de falta por ser casos decididos por los fiscales especializados conforme a parámetros o directrices marcadas por la misma Dirección Seccional de Fiscalías, no valoración de pruebas practicadas, inconsistencias en la interpretación de competencias para tramitar asuntos de reinsertados tratándose de delitos de concierto para delinquir, violación al derecho de defensa por la incongruencia de los cargos entre otros factores que puso de presente en búsqueda de la revocatoria de la sentencia apelada.

Por consiguiente, la Sala decide en esta oportunidad si la doble presunción de acierto y legalidad que revisten las decisiones judiciales, se mantiene en definitiva, contrario sensu, se debe modificar o revocar. Lo anterior, por cuanto no se advierte causal de nulidad que vicie lo actuado como pasa a explicarse.

La nulidad. Está planteada sobre la base de una presunta incongruencia desde la formulación de cargos por haberse endilgado a su defendido el haber concedido un indulto, cuando ello es figura impropia de los jueces en tanto corresponde al ejecutivo tal determinación, pero sobre este tópico no se detiene la Sala en tanto la misma defensa aceptó que el presunto error fue corregido en la emisión de la sentencia que ahora apela, por ende, no tiene sentido divagar sobre hechos superados y que no trascienden a la decisión final ni a la afectación de derechos y garantías de los sujetos procesales.

En lo que más hizo énfasis fue en el hecho de que el seccional al emitir la sentencia apelada, no le definió la nulidad deprecada en su momento, consistente en que la extensión de los plazos para agotar fases procesales conlleva nulidad por la dilación del proceso disciplinario, en tanto para las preliminares y la investigación se tomó más del tiempo fijado en la ley disciplinaria, aunque acepta que en las motivaciones de la sentencia a quo se hizo referencia al tema, pero en la resolutiva se omitió tal situación, quedando entonces, dice, en estado de indefinición. Por lo tanto, insistió en que persiste la nulidad por el desconocimiento de dichos términos procesales.

Al respecto, bien puede precisarse que la sentencia como cuerpo es uno solo, y bien pudo suceder como ocurrió, que la primera instancia en un lapsus calami no remembró aquello que trató puntualmente en las consideraciones de su providencia, pero tal olvido no trasciende al efecto de las nulidades, pues para los sujetos procesales quedó claro que tal supuesto vicio no daba al traste con el proceso surtido en todas sus fases, por ende, la mera formalidad de no incluirse en el decisum no implica que pueda dejarse de lado o desconocerse la fundamentación vertida sobre el punto en discusión, pues se itera, el acápite de los hechos, pruebas, alegaciones, razones de la decisión y la decisión misma, si bien son obligatorias en toda sentencia judicial, no son partes aisladas sino que forman un todo incluyente, es decir, partes dependientes de esa pieza procesal.

No es la forma por la forma la que puede conllevar vicios de trascendencia para el proceso, porque si bien es cierto se han establecido términos perentorios por el legislador para agotar etapas del proceso, en tanto los términos indefinidos no responden al debido proceso, también lo es que el sobrepaso de ellos no es elemento que condicione decisiones en uno u otro sentido.

Falta sería que el vencimiento de un término en fase procesal para definir la instrucción, la investigación o el juzgamiento termine indefectiblemente en nulidad o sea causal de archivo como símbolo o castigo de aparente indiligencia, ello desconocería lo imperativo de las normas que fijan términos rigurosos para el agotamiento de esas fases, cuya imperatividad consiste en que pasados dichos lapsos procesales la obligación es definir dicha etapa, pero solo le da opciones de terminar el procedimiento, abrir, formular cargos o proferir sentencia, mas no es de su resorte anular por ello, menos puede afirmarse que deviene de derecho una decisión favorable como el archivo de las diligencias.

Precisa entonces referir como lo hizo el a quo, lo que tiene estimado la Corte Constitucional “Del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional”(5).

Se pregunta la Sala, tratándose de nulidades que se rigen por principios debidamente estipulados por el legislador, en tanto no pueden haber otros no previstos como tampoco causales no regladas debidamente, pues “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo”(6), ¿cuál sería el fin de decretar una nulidad porque se venció un término para calificar una fase procesal, si el fin de las nulidades es sanear el proceso mas no finiquitar esa etapa?, la respuesta es que solo se trataría de una dilación adicional, en tanto al retrotraerse la actuación a los estadios supuestamente viciados, el Estado debe emprender nuevamente su potestad disciplinaria.

Es decir, el principio de trascendencia impide que se decreten nulidades por hechos que no afrentan a derechos fundamentales, ni impiden que se logre el fin último del proceso, como es la verdad procesal y la justicia material; por lo tanto, siendo las nulidades un problema de la teoría general del derecho se aplica a situaciones de anormalidad jurídica de acto determinado porque se encuentran vicios que impiden lograr esas finalidades. Es que si la nulidad expresa la inidoneidad del acto para alcanzar las consecuencias jurídicas, no otra que los fines perseguidos con el proceso, implica que dicho instituto tiene una función normativa y deja de ser una sanción para el proceso, las partes o sujetos procesales y el Estado mismo.

A diferencia del instituto jurídico de la prescripción, que impide la prosecución de la acción disciplinaria, por el vencimiento del término previsto en la ley, cuya naturaleza es liberadora para el sujeto disciplinable, la nulidad es para enmendar y corregir vicios que tengan la potencialidad de impedir la consecución del fin procesal.

El principio de trascendencia que rige las nulidades, impone ciertas cargas a quien alegue el vicio preciso de sanear, como demostrar que el supuesto yerro constituye en realidad una afectación de las garantías que le son inherentes como sujeto procesal o que se socavaron las bases del debido proceso, es decir, debe afectar material y ostensiblemente tanto garantías como la esencia misma del proceso, por ende, alegar que por vencerse el término para formular cargos, a manera de ejemplo, como lo hace la defensa, conlleva automáticamente la pérdida de competencia de la jurisdicción, es una utopía e interpretación acomodaticia en la búsqueda de decisión favorable, aunque no cae en cuenta la mandataria en la inmensa contradicción que planteó, pues, si el vencimiento del término genera pérdida de competencia, ¿cómo puede invocar nulidades que tienen como fin sanear actuaciones retrotrayéndolas a estadios procesales que implican retomar la actuación?

Entonces, si le asiste el deber de demostrar, tal labor no se suple con meras especulaciones y presentación de argumentos que son el resultado de su interpretación, por cuanto no se ha previsto en la legislación colombiana y menos en el derecho disciplinario tal circunstancia como causal de nulidad, menos que el vencimiento de un término para calificar una fase procesal conlleve fatalmente decisión de archivo o pérdida de competencia, si esto fuera cierto, tendría que haberlo previsto el legislador disciplinario en el artículo 73 - C.D.U., como causal de terminación, lo cual no hizo, por ende, es motivo extraño que no se aviene con el instituto de las nulidades.

Alegó igualmente la defensa que no se le apersonó de la fase de instrucción a su defendido, por cuando era su interés que se le investigara disciplinariamente, pero tan sólo se le vinculó en fase de formal investigación, pese a que él mismo hizo la solicitud, para lo cual disiente del hecho de que se la vinculara cuando estaba el proceso acumulado con otro, cuando lo pertinente “era compulsar copias para que en proceso diferente sea investigado y no tener que cargar el nuevo disciplinado con todo el acontecer probatorio y procesal, en el que por no ser vinculado sin razón alguna, no pudo participar en ejercicio de su derecho de defensa”.

En ese orden de ideas, lo que planteó la defensa como nulidad, es el hecho de no haberse surtido una fase de preliminares con vinculación directa del disciplinado de autos, pero para mejor comprensión, ha de advertirse que cuando se abrieron las preliminares por la información entregada por el señor Procurador General de la Nación, se dispuso de la misma para indagar quién o quiénes fueron los fiscales a cargo del proceso penal fuente de este disciplinario, razón de ser de las diligencias previas.

Por ello, cuando la Sala a quo tuvo la información que entre los fiscales a cargo de ese proceso penal, estaba el Dr. Acevedo Montoya, procedió en forma inmediata con auto de apertura de formal investigación disciplinaria, fase que incluso se puede surtir con prescindencia de aquella preprocesal, por lo tanto, el magistrado instructor no tenía el dato a quién notificar, por cuanto estaba en averiguación la condición de sujeto disciplinable o por determinar tal situación, nada le impedía que obtenida la misma se notificara y vinculara a quien resultó ser el autor de la resolución de preclusión a favor de alias “MC Giver”.

Así las cosas, siendo vinculado y habiendo ejercido su defensa a partir de que fue debidamente identificado como autor de la posible falta disciplinaria, ningún reparo merece desde el punto de vista procesal y de los derechos y garantías a él inherentes.

Lo que hizo el disciplinado como dice la defensa (fl. 19) fue requerir del coordinador de la unidad especializada de la Fiscalía General de la Nación para “adelantar las diligencias que sean necesarias tendientes a que se ordene en mi contra la investigación que corresponda, para mi bien y el de la institución”, y ello fue precisamente lo que se hizo, investigar y llevar hasta el final de la primera instancia la averiguación pertinente, solo que ahora en sede de apelación se resolverá sobre esa doble presunción de legalidad y acierto que revisten las decisiones recurridas en alzada.

No ve entonces la Sala el vicio alegado, pues una vez identificado como posible autor de la falta y abierta la investigación disciplinaria, ha venido ejerciendo a plenitud sus derechos de contradicción y defensa, por lo tanto no se detiene la Sala en responder si era mejor o no la compulsa de copias o averiguar bajo una misma cuerda procesal sobre asunto identificado por el mismo hecho, por cuanto sería entrar en controversia de apreciaciones subjetivas que no trascienden al campo de las nulidades.

Alegó violación al principio de congruencia. Sobre este punto, sostuvo su desacuerdo con el seccional de interpretar los tipos disciplinarios como regidos por el sistema de numerus apertus, pero deja claro que su inconformidad con los cargos no fue la imputación de normas de remisión, lo equivocado dice, fue la integración con normas referidas a figuras jurídicas diferentes a las definidas por su cliente en la providencia del 22 de noviembre de 2006, por cuanto lo que hizo fue reconocer una preclusión, sin embargo el a quo fincó el análisis sobre la base de haber concedido el indulto. Aunque puso de presente que tal interpretación fue corregida en la sentencia ahora apelada, pero sigue considerando que en el momento de los cargos existió esa falencia, lo que determina una inadecuada defensa.

Punto este sobre el que no se prodiga la Sala en análisis de profundo calado, al aceptar que la misma sentencia apelada se encargó de enmendar la presunta inconsistencia, el juicio ad quem estará basado entonces sobre los demás aspectos impugnados, pues si bien en los cargos se tuvo el lapsus de mencionar la figura del indulto, como beneficio otorgado al desmovilizado alias “MC Giver”, lo cierto es que al finiquitar la primera instancia, esa mención no fue objeto de análisis, en tanto su basamento fue el proferimiento de la preclusión, tal como se hizo igualmente en la formulación de cargos, cuyo presupuesto objetivo fue la emisión de la resolución del 22 de noviembre de 2006.

Por lo tanto, mal puede pregonarse violación al derecho de defensa como se hace en este caso, bajo el sofisma que la información disciplinaria para iniciar este proceso se dio sobre la base de haberse concedido por el Fiscal Acevedo Montoya una amnistía impropia. Es decir, pretende la apelante que todo el proceso se surtiera bajo esa y exclusiva denominación, cuando lo cuestionado desde el comienzo es la presunta emisión ilegal de esa resolución de preclusión.

No puede caer entonces la Sala en esa distracción presentada a manera de irregularidad, con el fin de que se nulite lo actuado, para reversar un proceso que por parte alguna adolece de vicios susceptibles de aplicación de tan extrema medida.

Tipicidad. Objetivamente se tiene demostrado que el Fiscal 23 Especializado de Medellín, Dr. Guillermo Acevedo Montoya, expidió resolución el 22 de noviembre de 2006 por la cual PRECLUYÓ la investigación a favor de Luis Eduardo Zuluaga Arcila, alias “Mc Guiver”, quien estaba vinculado con medida de aseguramiento por el delito de concierto para delinquir agravado, por lo tanto, revocó la medida de aseguramiento que le había impuesto mediante resolución del 20 de octubre de ese mismo año.

Tal conducta funcional, según rezan los artículos 16 y 69 de la Ley 975 de 2005 —Ley de Justicia y Paz— es contraria a esos postulados legales, por cuanto correspondía a los tribunales creados por esa ley y reglamentados por el Consejo Superior de la Judicatura, definir sobre los beneficios o situaciones jurídicas a que refiere precisamente el artículo 69 en cita(7), bajo el entendido que el procesado estaba debidamente certificado por el Gobierno Nacional como desmovilizado. Es esa la condición que le quitaba competencia al fiscal disciplinado, pero al expedir dicha resolución, se abrogó competencias de otros funcionarios, competencia debidamente reglada en la ley, por lo que la costumbre alegada no le quita el tinte de conducta típica a la luz del derecho disciplinario.

Sin desconocer que, como lo señaló la primera instancia, los beneficios a otorgar están condicionados a que se trate de los delitos previstos en el inciso primero del artículo 340 del C.P. como lo previó el artículo 69 de la Ley de Justicia y Paz, mas no era reconocible tales beneficios en tratándose de aquellos delitos a que refiere el inciso segundo del mismo artículo.

Objetivamente se tiene que ese comportamiento encuadra debidamente como desconocedor del deber previsto en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en tanto irrespeta y deja de cumplir con la ley, pues en consonancia con el artículo 24 de la Ley 782 de 2002, impone que el reconocimiento de esos beneficios de cesación de procedimiento, preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria para quienes no hayan sido condenados, solicitud que debía tramitarse por la Dirección Seccional de Fiscalías según la competencia reglada en la Ley 975 de 2005, circunstancia que debió permitir el disciplinado, acudiendo a esas instancias o remitiendo el caso a dicha dirección, es decir, impartiendo el trámite que correspondía, pero se apersonó sin competencia del mismo. No en vano se creó la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz como reza el artículo 33 de esa ley, todo ello, en consonancia con el artículo 69 Ibídem.

Estas imputaciones jurídicas, en tanto confluyen y cierran el tipo disciplinario previsto en el artículo 153-1 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a las voces del artículo 196 de la Ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria, es entonces el presupuesto objetivo por el cual se procede en análisis del comportamiento.

La falta y la responsabilidad. En este acápite se entra a valorar los demás aspectos de controversia presentados por la defensa en el recurso de apelación, cuyo orden no será el planteado en el memorial de alzada, sino conforme a la estructura que dogmáticamente se ha concebido de la falta disciplinaria.

Autonomía funcional y procedencia de la acción disciplinaria frente a decisiones judiciales. Al respecto apuntó, en general, al hecho que el juez disciplinario entre a terciar como juez de segunda instancia en el caso penal, para ello trajo a colación sentencia de la Corte Constitucional, pues la competencia del juez disciplinario no va hasta permitirle calificar el contenido de la decisión, para ello, dice, está la justicia penal, que en segunda instancia debió conocer de la preclusión origen de este disciplinario y la misma Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín que le archivó las diligencias penales al Dr. Acevedo Montoya por el mismo caso disciplinario —providencia que agregó con el recurso de apelación—.

Sobre este punto, tanto la Sala como la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, han reconocido el derecho de los jueces a proferir decisiones conforme al análisis que de las normas hacen, pero no como derecho absoluto que permita la emisión de providencias que solo tienen apariencia de serlo, sino fincadas en derecho y conforme a los hechos. El subjetivismo del funcionario judicial comporta malas maneras de administrar justicia y afrenta en forma directa deberes funcionales, custodiados precisamente por el derecho disciplinario.

Es cierto como lo alega la apelante y así lo ha previsto en múltiples oportunidades la Corte Constitucional no solo aquellas providencias anunciadas en el escrito de alzada, sino en muchas otras en las cuales ha venido defendiendo la autonomía del funcionario judicial para proferir sus decisiones, circunstancia de la que no ha sido ajena esta jurisdicción que también reconoce dicha autonomía, pero ambas corporaciones son contestes en que se recriminen comportamientos alejados de la sana interpretación jurídica cuando se profieren decisiones contrarias a derecho.

Sobre el punto en concreto, la Sala ha precisado que

“… es cierto como lo sostiene la magistrada inculpada xxxx, que se respeta el principio de la autonomía e independencia de los jueces, no solo por haberlo dicho la Corte Constitucional, también lo viene desarrollando y aplicando esta colegiatura superior disciplinaria, al punto que lo ha catalogado como un derecho de los administradores de justicia, no obstante, es preciso reiterar que tal garantía no constituye una permisión para burlar el derecho o se pueda convertir en patente de corzo para proferir decisiones judiciales, que por la subjetividad allí plasmada o el apartamiento grosero del ordenamiento legal, no puedan catalogarse como tal, sino un remedo de providencia judicial.

No ampara ese derecho de independencia y autonomía irresponsabilidades judiciales o liberalidades que conlleven al absurdo o desdigan de otros principios rectores de la administración de justicia, pues dejaría de tener sentido y significado normas estatutarias como la prevista en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, elevada a falta disciplinaria por el artículo 196(8) de la Ley 734 de 2002, cuando previó como deber aquella, el respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Norma de rango estatutario avalada por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, cuando en el control de constitucionalidad previo como corresponde con las leyes de esta naturaleza, consideró que “Los deberes que se estipulan en la disposición bajo examen son, en principio, constitucionales habida cuenta de que propenden por el ejercicio respetuoso, responsable —tanto profesional como patrimonial— y serio de la administración de justicia (C.P., art. 228). Adicionalmente, los compromisos en mención se convierten en reglas de conducta mínimas que deben ser observadas en todo momento por los funcionarios judiciales, de forma tal que, por una parte, las relaciones autoridad-asociados se tornen en amables y deferentes; y, por la otra, se logre el cumplimiento oportuno de los objetivos y obligaciones que tanto la Constitución como la ley le imponen a los miembros de la rama judicial”.

Es claro entonces, el vínculo que tiene el incumplimiento de deberes al no acatar la Constitución y la ley o no hacerla cumplir cuando es de la órbita de su competencia, con el derecho disciplinario custodio de esa relación de sujeción entre el funcionario y la función pública encargada de administrar justicia, de allí que no están excluidos los funcionarios judiciales de ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria cuando sus decisiones atentan contra deberes como el puesto de presente, sin que la pregonada autonomía —reconocida por este juez disciplinario—, pueda convertirse en barrera para el cumplimiento y ejercicio de la jurisdicción asignada a esta colegiatura”(9).

Con tal claridad puede advertirse entonces que el caso de autos no está dentro de aquellos emitidos por funcionarios a los que les pueda reconocer la autonomía a manera de derecho absoluto, en tanto, como se verá más adelante, la decisión fuente de este disciplinario impide el otorgamiento de esa especie de fuero frente a la acción disciplinaria.

La misma Corte Constitucional en más reciente pronunciamiento, precisó:

“… en desarrollo de esas misma pautas, contrario sensu la Corte ha señalado que la autonomía no se extiende, y por ende, el amparo no resulta procedente, frente a otro tipo de situaciones, entre ellas, cuando se ha producido una conducta o actuación material con incidencia dentro del (los) proceso(s) a cargo del juez, que sin embargo no constituye un acto de interpretación y ampliación de una norma jurídica, o cuando, aun tratándose de una decisión en la que aplica se(sic) el derecho, aquella se aparta ostensiblemente de los marcos de la lógica y objetivamente condicionan dicha aplicación”(10) (resaltado fuera de texto).

Previamente en esa misma decisión, motivó en el sentido que:

“Así pues, es claro y no ofrece ninguna duda que los funcionarios judiciales se encuentran sujetos en sus actuaciones a la potestad disciplinaria del Estado. Empero, es igualmente diáfano que esa sujeción no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues este es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial. Como es obvio, esta regla general no impide que en situaciones verdaderamente excepcionales, en las que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o contraríen textos legales cuya claridad no admita interpretación razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos” (el resaltado es fuera de texto).

Pero esa no es posición aislada de la Corte Constitucional, pues en providencias anteriores ha precisado esos alcances de la autonomía judicial como relativa en tanto el funcionario judicial está condicionado por el estricto cumplimiento de la ley, así por ejemplo, refirió en la misma providencia a la Sentencia T-958 de 2010, donde

“se abstuvo de tutelar el derecho invocado por un juez de penas que fue suspendido del ejercicio de su cargo al haber concedido la libertad a un condenado en condiciones en que ese tipo de decisiones no resultaba legalmente procedente. En este caso, al haber desatendido el juez el cumplimiento de un requisito claro e indispensable para la concesión de ese beneficio, consideró la Corte que su actuación no podía entenderse amparada por el principio de autonomía judicial, por lo que la decisión sancionatoria no iba en contra de ese principio” (se resalta fuera del texto).

Razones más que suficientes, para mostrar la falta de razón de la recurrente en punto de reconocer la autonomía en decisiones que se apartan del cumplimiento de la ley. Es decir, que frente a decisiones judiciales sí procede la acción disciplinaria por el comportamiento funcional de quien la profirió, lo contrario, sería dejar sin efecto y en letra muerta el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, que establece como deber el cumplir la Constitución y la ley, así como hacerlas cumplir, cuyo desconocimiento a la luz del artículo 196 de la Ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria.

Entonces, teniendo claro que las providencias judiciales son susceptibles de control disciplinario en punto del comportamiento del funcionario que la profiere, se entra a valorar si la actuación que se le viene reprochando al Dr. Acevedo Montoya, una vez se determinó en precedencia su tipicidad, conforme a los planteamientos de la apelación, es ilícita, culpable y reprochable, por lo que se precisa de resaltar nuevamente el supuesto de hecho endilgado, consistente en que al definir la fase de investigación penal seguida contra el señor Zuluaga Arcila, alias “MC Giver” en principio, esto es, en resolución del 20 de octubre de 2006, definió la situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por el delito de homicidio agravado, precluyó la instrucción por el delito de tortura por no reunirse las exigencias del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, a la vez, impuso medida de aseguramiento como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado; solo que ante la reclamación de la defensa, mediante resolución del 22 de noviembre de 2006, resolvió precluir la investigación y revocó la medida de aseguramiento precisamente por el delito de concierto para delinquir agravado, condicionando el disfrute de la libertad a la constitución de caución prendaria en el valor allí impuesto.

El asunto en concreto, para no divagar en extenso y con ello no emular la apelación, la conducta vigilada disciplinariamente se circunscribe a que no tenía la competencia para emitir tal decisión, a raíz de la entrada en vigencia de Ley de Justicia y Paz, pues se trataba de un ciudadano reintegrado que buscaba los beneficios de la ley en cita. Además, el haber reconocido beneficios por delitos no permitidos en esa misma ley.

Para no distraer la valoración del comportamiento funcional que concita la atención de la Sala, este, fue endilgado en los cargos conforme se reseña:

“Así las cosas, tenemos que al parecer dicho reinsertado no se hacía merecedor al beneficio invocado dado que, como primera medida, por parte del señor fiscal director del proceso penal no se había finiquitado las pesquisas, aun se trataba de una investigación en trámite donde no se encontraban demostradas o probadas las actividades desarrolladas por el sindicado como miembro activo del grupo armado al margen de la ley de tal forma que se pudieren descartar acciones que comportaran grave violación a los derechos humanos; igualmente el señor Luis Eduardo Zuluaga Arcila aún continuaba vinculado a la investigación por los punibles de tortura y homicidio agravado en consideración a que aún la resolución por medio de la cual se había abstenido la Fiscalía Especializada de imponer medida de aseguramiento aún no cobraba ejecutoria dada la apelación que sobre la misma había presentado el señor Procurador Judicial 140 Delegado y, además, teniendo en cuenta que se había dictado la medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del aludido señor, como probable autor responsable de la conducta punible de concierto para delinquir…

“Por demás, otro aspecto en el que aprecia este juez colegiado irregularidad es en lo que hace alusión a haberse dispuesto la libertad de alias MC Giver por parte del señor Fiscal 23 Especializado previo el trámite antes referido, habida cuenta que conforme a las normas vigentes expedidas por el Gobierno Nacional, esa decisión no era del resorte exclusivo del servidor público hoy investigado, significa lo anterior que el doctor Acevedo Montoya irrumpió en una competencia que no le había sido asignada y con ello desconoció disposiciones legales vigentes”.

Así mismo, y en plena congruencia, contrario a lo expuesto en la apelación como argumento de nulidad, la sentencia a quo, refirió como supuesto de hecho el que “… es clara la imputación típica disciplinaria efectuada en contra del Dr. Guillermo de Jesús Acevedo Montoya, que se encuentra fundamentada en el incumplimiento de uno de los deberes que asistían al funcionario judicial como lo es el cumplimiento de las leyes que inmediatamente fueran descritas, como consecuencia de la emisión de la resolución del 22 de noviembre de 2006, dentro del proceso penal Nº 869.254”.

Sobre tal punto se pronuncia la Sala en proyección de responsabilidad disciplinaria para el Dr. Acevedo Montoya, pues se advierte de entrada, en consonancia con el a quo, que siendo típica la conducta como se describió, la misma comporta ilicitud del orden sustancial, contrario a lo alegado en apelación, cuya exigencia es de ley, en tanto la conducta antijurídica en materia disciplinaria, como lo señala el artículo 5º del C.D.U. y lo reclama la apoderado del disciplinado, requiere de esa condición que sobrepase la mera formalidad.

Tipicidad dada entonces en el sentido de haber proferido decisión judicial sin competencia para ello, es decir, por fuera de los cánones legales, y con aplicación indebida de beneficios por tipos penales no permitidos, comportamiento que lo hace incurso del deber previsto en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, en consonancia con los artículos 23 y 34 de la Ley 782 de 2002 y artículo 69 de la Ley 975 de 2005.

Ilicitud. Frente a esta fase en la estructura de la falta disciplinaria ha de analizarse la existencia o no de causal de justificación para impedir la continuación del estudio hacia instancias posteriores en las fases formales de la falta disciplinaria, teniendo en cuenta en este caso, que tal ilicitud, como se dijo, debe tener la connotación de ser grave afectación al deber funcional.

Pues bien, para este caso del comportamiento del Fiscal Acevedo Montoya, es obvia esa afectación y sin mayores disquisiciones al respecto, se demostró que la alegada autonomía funcional, ni la improvisada aplicación de competencia para decidir sobre la libertad del entonces sindicado del delito de concierto para delinquir agravado, pueden constituir justificación a su antiético proceder. Al respecto se tiene:

“En términos textuales de la previsión dada por el legislador en la codificación disciplinaria dispuesta para controlar y corregir la conducta oficial de los servidores públicos, se desarrolló como principio de lesividad y se define como aquella falta antijurídica por afectar el deber funcional sin justificación alguna(11), con la consecuente exigencia que esa ilicitud sustancial no solamente debe ir acompañada de la afectación del deber funcional, sino con la afectación de la eficiencia y de la eficacia del destinatario en el cumplimiento de la función o con el daño causado a la administración pública.

Ello, es así, por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en las relaciones especiales de sujeción, es decir, el servidor público tiene especiales deberes para con el Estado, que deviene del ejercicio de la función pública, lo cual implica que lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial. Es la razón por la que solo debe sancionarse aquellos comportamientos que examinados en el contexto de su realización, implique la afectación sustancial de los deberes, de contera de la función encargada.

Tales afirmaciones ponen en evidencia que el ilícito disciplinario se funda, como se dijo, en la norma subjetiva de determinación y que por lo tanto el dolo y la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales, pues “El grado de culpabilidad constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción, precisando que tal elemento tiene una faz intelectiva (conocimiento) y otra volitiva (motivación)”(12).

Pensar en la infracción al deber por la sola ocurrencia de la conducta, contribuye al inicio de un retroceso frente a los pasos de avanzada que ha dado la dogmática para hacer evolucionar, dentro de la estructura de la falta disciplinaria, el principio de lesividad el cual desarrolla precisamente la ilicitud sustancial en esta materia, es decir, se aportaría negativamente al renacimiento de la proscrita responsabilidad objetiva, en tanto la exigencia legal de la sustancialidad en la infracción, impide valorar el comportamiento por el simple hecho de su ocurrencia, sino que debe hacerse conforme a las responsabilidades inherentes a la función, en cumplimiento de esa relación de sujeción que le ata y le vincula con los fines del Estado.

Es por ello que la ilicitud sustancial, como principio rector de la ley disciplinaria, permite que la conducta sometida al juicio valorativo implique la vulneración formal de la norma, que contiene el deber y la razón de ser de ese deber.

La conducta objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del deber. De ahí que la imputación disciplinaria desvalore la infracción de los deberes funcionales que le competen al sujeto disciplinable, de donde no queda duda, como se viene desarrollando, que el principio de lesividad en esta materia ético-funcional, obedece a la relación con la función pública, cuyos elementos son el decoro, eficiencia y eficacia, son ellos los acompañantes del deber funcional necesario para no lesionar ni poner en entredicho la buena marcha de la administración”(13).

Quiere decir entonces, que quedó demostrado el incumplimiento de ese deber funcional —respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución y las leyes—, en desmedro de la autonomía y reglada competencia que tienen otros funcionarios judiciales, abrogándose motu proprio el conocimiento de asuntos que están fuera del resorte de su órbita funcional, de contera burlando el orden jurídico al cual está vinculado en su aplicación.

Bien puede afirmarse que no se trató de un desconocimiento formal de ese deber, se trata de una infracción sustancial del mismo, en tanto se atentó contra el buen funcionamiento de la administración de justicia, no en vano las nulidades sobrevinientes por haber expedido dicha resolución que estaba a cargo de otro funcionario, tal situación, implica entrabar el cumplimiento de los fines del Estado, siendo el derecho disciplinario herramienta útil en esa dirección. Propuso sin querer con su actuación inseguridad jurídica y contrarrestó principios de eficacia y eficiencia que rigen esta función pública.

Para casos como el presente, no es aceptable la teoría planteada del error invencible, según se extrae —lo matricula indistintamente de hecho y de derecho—, pero lo describe de la mano de varios tratadistas, como “una equivocación o desacierto en la aplicación de una determinada norma, para nuestro caso, como se ha venido sosteniendo en razón de las directrices que se habían impartido en la Fiscalía Especializada por la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín”.

Soporta su argumento en declaraciones de dos fiscales de esa ciudad, los doctores Héctor Cárdenas Larrea y Álvaro Castaño García, quienes aseveraron que evidentemente los fiscales especializados venían definiendo situación jurídica en casos similares, en general, pretende hacer valer una supuesta costumbre arraigada en esa dirección seccional.

Lo primero que descarta la Sala es la aceptación de una costumbre que alega se practicaba en esa Dirección Seccional de Fiscalías, en tanto no puede aplicarse el viejo apotegma de que la costumbre hace ley, aceptarlo sería derogar de tajo las normas de competencia, que por ser de orden público comportan obligatoria observancia, por lo tanto, los testimonios vertidos en este disciplinario no están llamados a servir de excusa o exclusión de responsabilidad como para contrarrestar la ilicitud del comportamiento, independientemente que al unísono hayan declarado a favor del proceder del funcionario acá cuestionado.

Esas afirmaciones de sus colegas, no tienen la potencialidad de permitirle el desconocimiento e inaplicabilidad de normas de orden público, máxime en la delicada función de administrar justicia, cuando por cierto dependen de una dirección seccional que imparte directrices en materia funcional para todos sus integrantes o dependientes.

Tampoco se avala su constante afirmación de ser esa la directriz dada en dicha dirección seccional, pues no aportó documento alguno que acredite esa distribución de competencia en cabeza de los fiscales especializados, lo que tampoco se espera haya sucedido, pues la Ley 975 de 2005 consagró en forma clara y expresa dicha órbita funcional, como para entender interpretaciones en contrario de sus superiores, lo cual se ratifica con el hecho que la resolución origen de este disciplinario, fue objeto de nulidad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, precisamente por ese factor(14). Se precisa sí, que la nulidad la decretó el fiscal especializado que reemplazó al funcionario acá cuestionado disciplinariamente, pero en el mismo sentido de falta de competencia del Fiscal Acevedo Montoya.

Entonces, con esa decisión del superior, que bien tenía claro el asunto de competencia y, acuciosamente dejaba a la Dirección Seccional la asignación del fiscal delegado ante tribunal para resolver esos casos, mas no como ligeramente decidió motu proprio el disciplinado de autos, mal puede reconocerse una causal de justificación basada en la costumbre y en el error invencible, bien sea de hecho ora de derecho.

Sobre el alegado error, bien puede afirmarse en forma reiterativa, que no le asiste razón a la apelante bajo los supuestos presentados en la alzada, pues el error no es otra cosa que lo denominado por la doctrina como error de tipo. Al respecto, preciso es señalar que tal justificación o exonerativa requiere de unas circunstancias sin las cuales no puede reconocerse la atipicidad del comportamiento bajo la égida del error invencible, como la concurrencia de presupuestos fácticos que le impiden tener conciencia de la configuración del tipo, en otras palabras, es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo, en cuanto es la falla de la conciencia de los elementos del tipo, ya sea por error o ignorancia, quiere decir, que es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.

Al respecto, ha definido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como error de tipo, el que se “presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado “error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación”). Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

“De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible aquella falsa representación que el agente puede superar…”(15).

Preciso es señalar que puede existir diferencia entre el error y la ignorancia, en tanto el primer concepto refiere al conocimiento deformado de una realidad que le atañe, incluso de su significancia socio-jurídica en el entorno, mientras el segundo concepto refiere a la ausencia total de conocimiento perceptivo, también valorativo respecto de algo; no obstante, aunque suelen presentarse como diferentes, tienen efectos similares, por lo menos aquellos jurídicos, pues son indiferenciables en punto de que el sujeto menoscabe un deber funcional, porque pareció un error invencible o simplemente ignoraba que era un bien normativamente concebido como valioso para los demás y protegido por un sistema coercitivo.

Lo que interesa para el caso de autos, es diferenciar ese error que dice recayó en el disciplinable, para establecer lo vencible o invencible del mismo, al igual que determinar si la falta por la que se le cuestiona es dolosa o culposa, de cuya ecuación deviene la exigibilidad de otra conducta o no para el juicio de reproche.

Error invencible: Es aquel que no tenía la posibilidad de evitarse, es decir que cualquier persona en la situación del autor y aún actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica.

Error vencible: Es el error que se podía haber evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El autor de la conducta puede actuar con dolo al igual que en el error invencible, así mismo se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si no ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige.

Así las cosas, debe reflexionarse si el Fiscal Acevedo Montoya tenía o tuvo la posibilidad de vencer la ignorancia de la norma prohibitiva, que le impedía precluir una investigación respecto del individuo que aspiraba a los beneficios de justicia.

Al respecto, puede afirmarse que la preparación académica, la trayectoria laboral que le acompaña, así mismo el deber que le impone la Ley 270 de 1996 de cumplir la ley y hacerla cumplir (art. 153-1), son percepciones y condicionamientos que le exigían actuar de otra manera. Esos deberes son de simple y fácil actualización y conocimiento por parte de quien incursiona en el campo de la administración de justicia. Es decir, la función que cumple le impone conocer reglas mínimas que enmarcan su ejercicio, no hacerlo es manifiesto desconocimiento y tendiente a franca rebeldía con las normas de competencia que le vinculan.

Una simple mirada a la Ley de Justicia y Paz (975/2005) al igual que aquellas previstas en el Ley 782 de 2002, o consultar con sus superiores —sin que se esté obligando que adopte decisiones colegiadas en la Fiscalía como lo insinuó la defensa—, pues el superior como se vio, tenía sumamente clara las reglas de competencia, u otras fuentes a su disposición le permitía salir del error, mas no determinarse voluntaria y conscientemente al contravenir la ley, por lo tanto, el error en esas condiciones no trasciende a lo invencible. Lo cual tampoco demarca la culpabilidad como en el derecho penal, en tanto la flexibilidad de los tipos abiertos que caracteriza el derecho disciplinario, en tanto el legislador expresamente no lo haya cerrado, implica que el dolo o la culpa se deducen por lo demostrado en el proceso.

No le mereció ningún estudio la nueva ley de competencia en materia de justicia y paz que tenía más de un año de vigencia para el momento de los hechos, así lo denota la misma resolución del 22 de noviembre de 2006, en la cual para nada se hizo mención al factor de competencia como para asegurar la convicción que tenía de estar obrando en derecho.

No se trató entonces de una simple y posible equivocada interpretación de normas que puede dar fe del errado proceder, lo materializado fue un propósito de no acatar preceptos de competencia de su entero conocimiento, para con ello dar vía libre al capricho y personal proceder, que finalmente fue dejado sin validez ante la actuación oportuna del Ministerio Público, por cuanto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín al resolver en apelación la nulidad que decretó quien reemplazó al disciplinado en el cargo una vez expidió la ilegal resolución. Razón por la cual no se atienden los extensos argumentos de la apelante sobre la supuesta interpretación de normas en la autonomía que le asistía al fiscal cuestionado.

Quiere decir, que ninguna de las alegaciones y hechos puestos de presente por la defensa tienen vocación de prosperidad para pregonar la no ilicitud del comportamiento acá investigado, por el contrario, se trata de falta antijurídica en tanto con confluyó en ella justificación alguna para afectar el deber funcional como lo hizo.

Finalmente, otro factor que impide el reconocimiento de la licitud en su favor, es que si bien aludió la defensa a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y dijo que el asunto se resolvió cuando en pronunciamiento del mes de abril de 2007, sostuvo que la competencia estaba en cabeza de los tribunales superiores “es decir, 4 meses después de su providencia, en esas condiciones no le era posible al disciplinado adelantarse a los acontecimientos”, no es ello del todo cierto, pues en varias providencias emitidas en ese sentido, fue expresamente claro ese tribunal de casación, a manera de ejemplo, cuando sostuvo:

“Por último, en una ratificación de su competencia, el artículo 69 —refería a la Ley de Justicia y Paz—, señala que las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria o preclusión en los supuestos allí indicados, en materia que necesariamente acorde con el conocimiento que ya les fuera atribuido por estar esta materia comprendida dentro de los asuntos establecidos entre otras leyes en la citada 782, pertenece, con exclusividad ser decidida por los recientemente integrados tribunales de justicia y paz”(16) (se resalta fuera de texto).

Con tan meridiana claridad en esas providencias del órgano de cierre en materia penal al interior de la jurisdicción ordinaria, mal puede invocarse, como la defensa, una especie de permisión para actuar como actuó, pues es tajante el hecho de haber trazado desde antes de expedir la resolución del 22 de noviembre de 2006, parámetros de competencia en esos asuntos específicos, en tanto la data de dicha providencia es del 22 de agosto de 2006.

Tan clara era la posición en materia de competencia, que venía sosteniendo esa misma Sala de Casación, que advirtió entonces

“Es un indiscutible hecho que con antelación a la Ley 975 de 2005 —a través de la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley— y concretamente de la creación, integración y puesta en funcionamiento de los tribunales de justicia y paz —cuya instalación se concretó el pasado 9 de junio—, era de competencia de las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial pronunciarse en relación con beneficios jurídicos de que trata, entre otros, el artículo 13 del Decreto 128 de 2003, por así preverlo las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 (arts. 21 y 24)”(17) (se resalta fuera de texto).

No puede desconocerse que la Ley 975 de 2005 lo que pretendió fue cimentar de la mejor forma, una especie de jurisdicción —que no lo es propiamente dicha— denominada de justicia y paz, la cual se implementaría por el legislador tal como lo definió su objeto al establecerle la finalidad de “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Razones que le asistían a la citada Sala de Casación, para profesar que

“el competente para conocer la solicitud de cesación de procedimiento en los términos de la Ley 782 de 2002, no obstante la modificación introducida por el artículo 69 de la Ley 975 de 2005, es el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por lo que se impone remitir el diligenciamiento a la Sala que ya con anterioridad había conocido, debiéndose informar a la Sala de Justicia y Paz sobre lo resuelto”(18).

Todo lo anterior para significar que no es cierto lo afirmado por la defensa en cuanto a la incertidumbre que planteó en punto de la competencia para decidir casos como el del señor Zuluaga Arcila, porque estando vigente la Ley 975 de 2005 desde hacía año y medio antes de proferir esa resolución del 22 de noviembre de 2006, teniendo además posición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, si en aras de la discusión quedara algún vacío, el mismo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo penal, previó la competencia en el Tribunal Superior de Bogotá para conocer de solicitudes como la que decidió en esa resolución el fiscal disciplinado.

Quiere decir, que por parte alguna, se les asignaba competencia a los fiscales seccionales especializados para decidir casos de personas que se acogían a los beneficios de justicia y paz, porque perdería sentido la creación de esa especialidad penal y la organización judicial dada al respecto para afrontar el reto de ejecutar dicha ley.

A lo que se suma, como se dijo con anterioridad, el afán de aplicar un beneficio por delitos que el mismo artículo 69 de la Ley 975 de 2005 no previó, en tanto restringió la declaratoria de cesación de procedimiento, preclusión de instrucción o resolución inhibitoria únicamente a los desmovilizados dentro del marco de la Ley 782 de 2002, por los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones.

Mas no autorizó aplicar esos beneficios cuando la imputación jurídica por la cual se había dictado medida de aseguramiento, consistiera en concierto para delinquir agravado, previsto en el inciso segundo del mismo artículo, pues olvidó el disciplinado que en resolución del 20 de octubre de 2006, esto es, en menos de un mes, había calificado el mismo funcionario judicial ese proceso penal seguido al señor Zuluaga Arias, imponiendo medida de aseguramiento por ese delito, para lo cual argumentó “Se procede por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, tortura y homicidio agravado, que regula el Código Penal en el artículo 340-2 de la Ley 599 de 2000…”(19), aunque a renglón seguido dejó de imponerle dicha medida por los delitos de homicidio y precluyó por el de tortura, mas conservó esa calificación por el concierto para delinquir agravado, que precisamente no está reglado en el artículo 340-1, lo cual significa que expresamente fue excluido para los beneficios aludidos. Diferente fuera que hubiese calificado por este último concierto para delinquir. Sin embargo de haberlo hecho así, igualmente no le asistía la competencia para decidir sobre esos beneficios.

Es muy significante que profiera medida de aseguramiento por un delito, pero a menos de un mes se apresure sin competencia a emitir resolución de preclusión por delito que no gozaba de los beneficios previstos en el artículo 69 de la Ley 975 de 2005, al cual era obvia la remisión por cuanto obró determinado, dice, por la certificación del Gobierno Nacional de la condición de desmovilizado del procesado Zuluaga Arias.

Se le olvidó en forma intempestiva la norma penal por la cual vinculó al procesado en resolución del 20 de octubre de 2006, pues ni siquiera a ella hizo alusión en la motivación de la famosa preclusión, como tampoco le mereció reflexión jurídica abordar en esa providencia el tema de la competencia, porque si como dice constantemente en los argumentos de defensa, era costumbre que los fiscales especializados resolvieran ese tipo de asuntos, lo mínimo que se hace en la praxis judicial es definir debidamente el factor de competencia para entender que se la tiene para decidir al respecto.

Finalmente, en este campo de valoración, ha de referirse la Sala al hecho puesto de presente en pasajes de la defensa, respecto que en esta colegiatura se tiene concebido que el proceso disciplinario debe estar supeditado al proceso penal, para lo cual referenció decisión de tutela dada en el año 2008 bajo el radicado 110011102000200800254(20); ha de precisarse que esa posición no es la creada en esta Sala, porque en la misma decisión se hizo clara y expresa diferenciación entre un derecho y otro, sólo que al concebirse los elementos comunes que les pueda identificar, como la obligación en ambos de obedecer a un procedimiento, el respeto necesario del debido proceso entre otros, se marcó una circunstancia determinante que les identificó en ese caso, como fue el hecho de haberse demostrado la inexistencia de delito de los inculpados en ambas investigaciones.

Con la diferencia marcada entre ambos derechos y para evitar interpretaciones sesgadas y tergiversadas, en aquella decisión se precisó “Una cosa es la existencia objetiva de los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación, en la que coinciden las investigaciones penal y disciplinaria, y otra es la responsabilidad de los accionantes en esas conductas, en la que difieren las decisiones”.

Por lo tanto, no viene al caso pretender ahora que se subordine el derecho disciplinario al derecho penal para que dependa de sus decisiones, pues la carta de naturalización que le dio la Constitución Política al primero, le permitió desarrollar su propia reglamentación y dogmáticamente se ha separado ostensiblemente, sin que dejen de integrarse en ciertos momentos y normas, pues el desconocimiento del deber funcional es diametralmente diferente a la lesión de bienes jurídicos, donde incluso una conducta puede que no sea delito pero puede reprocharse por la vía disciplinaria.

De allí que la prueba aportada en apelación, referida a la decisión que profirió el Fiscal Primero Delegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 17 de noviembre de 2010(21), no es motivo de sobreseimiento de este proceso disciplinario, mucho menos fuente que excuse la violación al deber funcional que se viene reprochando, empezando por los motivos de esa providencia, que simplemente no vio en el hecho de precluir decisión contraria a la ley, sin detenerse en el factor de competencia que le asistía o no para tomar esa decisión, pues como se aprecia a pie de página, el archivo de esas diligencias penales se dio por el transcurso del tiempo en adelantarlas.

Como tampoco lo es, el que un juzgado administrativo de Medellín haya anulado la resolución de la Fiscalía General de la Nación, de fecha 29 de noviembre de 2006, que declaró insubsistente en forma concomitante al Fiscal Acevedo Montoya, en tanto y por cuanto son razones que en nada advierten similitud con este expediente disciplinario, las razones para la orden de reintegro consistieron en la inmotivación del acto y la desviación de poder, con el argumento que “el acto de insubsistencia demandado fue usado para fines distintos del mejoramiento del servicio”(22). No es entonces razón para condicionar el resultado de este proceso disciplinario a esa decisión judicial de lo contencioso administrativa, que por demás, no se sabe, o por lo menos no se aportó al plenario, si hubo segunda instancia y su resultado.

Pero como sea, las causas allí fueron la declaratoria de insubsistencia, allí se debatió la actuación de la administración en punto de una situación laboral, que puede decirse es marginal del caso sub-lite en tanto refiere la conducta funcional del Fiscal Acevedo Montoya al expedir la resolución del 22 de noviembre de 2006 que dejó en libertad al procesado Zuluaga Arias. Razón suficiente para no entrar en consideraciones tendientes a refutar lo pretendido por la defensa, cuando la pone de presente esa decisión como demostrativo del correcto proceder del disciplinado.

Gravedad de la falta y grado de culpabilidad. Pretende contrarrestar la calificación a quo, en punto de la gravedad de la falta según los criterios señalados para ello en el artículo 43 del C.D.U., lo que hace a manera de exculpación, es decir puntualiza el debate en este aspecto a manera de otras formas de exclusión de responsabilidad, por lo tanto, no entra la Sala en el debate punto por punto como lo reseña la apelación, por cuanto ya estableció la tipicidad e ilicitud de comportamiento en párrafos anteriores, pues el conocimiento de la ilicitud se previó en ese grado y capacidad de ejercicio jurisdiccional, práctica diaria y especializada del tema que maneja constantemente el Fiscal Acevedo Montoya.

Por lo tanto aunque no tenga antecedentes disciplinarios, ello no le quita el carácter de grave a la falta, pues condicionar esa calificación a la existencia de estos es imposibilitar la calificación a toda conducta nueva que por primera vez se vaya a reprochar. Aunque es de resaltar que al fundamentar la controversia sobre la calificación de la falta involucró todos los criterios tenidos en cuenta para la sanción, pero todos los factores que determinan esa calificación los expone a manera de exoneración de responsabilidad.

Entonces, tal como lo hizo la primera instancia en la formulación de los cargos, la connotación de grave de la falta y la culpabilidad dolosa del comportamiento perviven en esta instancia.

Es cierto y demostrado que la gravedad de la falta está dada en el desconocimiento deliberado de las normas reguladoras del caso abreviado que debió tramitar conforme a las pruebas y la preceptiva legal para ello prevista, el sometimiento al imperio de la ley le está dado por el mismo artículo 230 de la Constitución Política, es decir, se torna grave que un funcionario judicial se aparte de las reglas constitucionales para imponer su propio derecho, al igual que hacerlo respecto de precedentes demarcados por la máxima autoridad u órgano de cierre en material penal.

Es grave que se contradigan principios rectores de la administración de justicia como los señalados de eficacia, eficiencia y seguridad jurídica, en funcionario precisamente preparado para garantizar derechos y cumplir fines de la función pública de administrar justicia, como es grave la extralimitación en el cumplimiento de esa sagrada función, para dar cabida a comportamientos subjetivos determinantes del proceder antiético que ahora se le reprocha.

Así mismo, no deja de ser doloso un comportamiento debidamente pensado y respecto del cual voluntariamente se determinó para cometerlo en detrimento sabido del perjuicio a causar a la administración de justicia, por lo tanto, al estar presentes esos elementos volitivo, cognoscitivo y capacidad de autodeterminarse conforme a ellos, para finalmente llevar a efecto el programado propósito de desconocer la ley y la realidad procesal, no es posible construir una culpabilidad diferente a la que se le imputó desde la primera instancia en la formulación de cargos. No se trata de un simple despiste o una equivocada interpretación, pues tuvo a su alcance poder actuar de otra manera y conforme.

No se trata de una interpretación peligrosista de presunción de dolo, en tanto es sabido que para hablar de ese instituto técnico jurídico en materia de culpabilidad como elemento subjetivo de la conducta, debe demostrarse mas no presumirse, pero ante realidades como ser conocedor el disciplinado de vieja data del sistema judicial, en tanto se vinculó en cargos menores por los años 1977 según su versión libre, e ingresado como fiscal seccional desde el año 2002, para luego ser designado fiscal especializado a partir de febrero de 2005(23), le hacen conocedor como el que más del medio y del régimen que regula cada caso de su competencia.

Como servidor público de tantos años atrás, es conocedor de esas especiales reglas de sujeción que le atan con el deber funcional, conocimiento que le obligaba actuar de otra manera para no incurrir en falta disciplinaria ni controvertir el orden jurídico.

El ser conocedor de la existencia de la Ley 975 de 2005, la cual relacionó en su resolución del 22 de noviembre de 2006, pero dejó de aplicar concientemente lo relativo al caso que definía en ese momento, lo hace sujeto especial de determinación para el derecho disciplinario, en tanto ese apartamiento voluntario de la regla de competencia le indicaba que la razón por ese aspecto estaban en otra instancia, incluso de mayor jerarquía.

Era sabedor de la situación jurídica del procesado Zuluaga Arias en tanto fue el mismo fiscal que menos de un mes le había proferido medida de aseguramiento, por el delito de concierto para delinquir agravado, por ende conocía que al variar sustancialmente la situación procesal por sobrevenir la certificación del Gobierno Nacional que lo reconocía como desmovilizado, también variaba la competencia, no tanto por el hecho, sino porque así estaba previsto en las leyes que se vienen citando.

La falta de motivación para la justificación de la competencia se convierte en un indicio grave de querer eludir la fijada en la Ley 782 de 2002 y 975 de 2005, pues la argumentación es la base del convencimiento hacia terceros, disipa dudas y fortalece la credibilidad, ocultarla u omitirla significa operar por el mero capricho con apartamiento de las reglas que fijan competencia.

Son todos esos factores los que orientan la deducción de la culpabilidad dolosa en el comportamiento del Fiscal Acevedo Montoya, no se trató pues, de un simple descuido o alejamiento del deber objetivo de cuidado que debe tener en el cumplimiento de la función, se está en presencia de una voluntaria, conciente y libre determinación a la realización de esa conducta contraria a la ética funcional del servidor judicial.

Retomando la gravedad del comportamiento, no puede ceñirse su valoración a la significancia que pretende darle la apelante, exigiendo para ello un grave daño social y exigiendo un resultado, que dice no se dio porque dicha resolución finalmente fue anulada y el procesado siguió privado de la libertad.

Tal forma de valorar el daño es llevar el proceso por los cauces del derecho penal que se rige por normas objetivas de valoración, contrario al disciplinario que se vincula por normas subjetivas de determinación en tanto el referente próximo y cercano es el deber funcional demarcado por actos de mera conducta, por ende, la ilicitud no puede medirse por ese resultado en concreto que exige la defensa, sino por la connotación de la conducta frente a la sociedad, los vinculados en el proceso, la administración de justicia y la juridicidad misma.

No se trata de una responsabilidad objetiva, sino de valorar como se viene haciendo ese apartamiento de las especiales reglas de sujeción que le atañen como servidor judicial con la función de administrar justicia, valor que si bien abstracto como muchos otros, está encargado a diferentes funcionarios, respecto de quienes la sociedad se siente representada para poner en custodia sus intereses litigiosos y le delega la búsqueda de la justicia material.

Finalmente, es tan arraigado el vicio y error dado por la subjetividad del Fiscal 23 Especializado de Medellín para el 22 de noviembre de 2006, que el funcionario fiscal que lo sucedió en esa delegada, vio la necesidad de enderezar el caso, para lo cual, como se viene relatando, decretó nulidad de esa resolución dictada por el Dr. Acevedo Montoya, nulidad confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, con el argumento exclusivo de haberse actuado al margen de las competencias que estaban debidamente regladas.

De la sanción. Teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la calificación dolosa de su comportamiento, habrá de tenerse en cuenta que los extremos de suspensión dados en la Ley 734 de 2002, están entre uno y doce meses, dejando de lado de una vez la imposibilidad de sanción menor a la impuesta por el a quo, por ende, ante la calificación de la falta dada, se partirá de la mínima de suspensión, pero ante el señalamiento de esa gravedad, la premeditación en la ejecutoria de la conducta, el mal ejemplo dado a los usuarios de la administración de justicia pese a la inexistencia de antecedentes disciplinarios en su hoja de vida(24), permite sin mayores miramientos tasar la misma conforme al máximo de los extremos dados por el legislador, lo que conlleva confirmación del fallo apelado.

Criterios estos que responden a los principios de proporcionalidad y razonabilidad no frente a daños jurídicos sino al concepto de lesividad en grado de ilicitud sustancial, pues el menoscabo a la función pública que se ve burlada por comportamientos caprichosos al margen de la ley y, el entorpecimiento al cumplimiento de los fines del Estado hacen razonar en este quantum, cuya proporción frente a lo que es el máximo de suspensión previsto en el C.D.U. se aviene a la realidad procesal.

Al igual que la razón de esa sanción deviene de la necesidad de corregir ese comportamiento reprochado y como preventiva que es, señalar a los administradores de justicia las consecuencias de asumir comportamientos contrarios al deber funcional en esa categoría tan peligrosa para quienes acuden a los estrados judiciales en búsqueda de juicios tan justos en lo posible como legales.

El desorden judicial es cimentado entre muchos otros factores, por el actuar voluntario bajo propias reglas de quienes están obligados a aplicar la ley, que al separarse de ellas, desconociendo de tajo roles funcionales de otros funcionarios, se desquicia el ordenamiento establecido precisamente en cada reglamentación o norma de procedimiento, cuando es la autoridad judicial la llamada a guardar ese orden.

Ahora, en el caso que el disciplinado haya cesado en sus funciones, pero sólo en esa eventualidad, se procederá conforme lo previó el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 —tercer inciso—, es decir, se convertirá el término de la suspensión en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NEGAR la nulidad deprecada conforme a las razones dadas en las consideraciones de esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia apelada por la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOCE (12) MESES en el ejercicio del cargo, al Fiscal 23 Especializado de Medellín e inhabilidad especial por el mismo término, al Dr. Guillermo de Jesús Acevedo Montoya, por desconocer el deber consagrado en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 23 y 24 de la Ley 782 de 2002 y artículo 69 de la Ley 975 de 2005 conforme las razones dadas en las motivaciones de esta providencia.

Notifíquese personalmente esta sentencia, para lo cual se comisiona a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, de no ser posible, previa citación, se realizará la notificación subsidiaria de ley.

Comuníquese conforme a los parámetros de ley a las instancias respectivas, como la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación como nominador suyo, al igual que se anotará la sanción en el registro correspondiente de esta Sala Disciplinaria.

Devuélvase el expediente al seccional de origen.

Cúmplase».

(5) A folio 209 el seccional de instancia citó la Sentencia SU-901 de 2005. Corte Constitucional.

(6) Así reza el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que como Código de Procedimiento Penal sirve de remisión conforme lo previó el parágrafo del artículo 143 del Código Disciplinario Único.

(7) Reza la norma que Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria, preclusion de la instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones

(8) Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la ley estatutaria de la administración de justicia y demás leyes.

(9) Desde mucho antes esa teoría se tiene por cierta en esta jurisdicción ratificada y ampliada a partir de la providencia emitida el 4 de junio de 2009 en el Radicado 110010102000200802850 00.

(10) Ver Sentencia de tutela T-238 de 2011. Corte Constitucional.

(11) Artículo 5º Ley 734 de 2002. Código Disciplinario Único.

(12) Sentencia SU-901 de 2005. Corte Constitucional.

(13) Lesiones de derecho disciplinario Volumen 13. Procuraduría General de la Nación. Año 2009. Tema: Ilícito disciplinario. Págs. 35 y ss.

(14) A folios 387 y siguientes, se tiene la resolución de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, de fecha 27 de diciembre de 2007, en la cual se pronunció sobre la nulidad —fecha 30 de abril de 2007— que decretó el fiscal que relevó en el cargo al Fiscal 23 Especializado Dr. Acevedo Montoya, respecto de esa resolución de preclusión del 22 de noviembre de 2006. En esa resolución de segunda instancia, se precisó: “… de ninguna manera se ha decidido que la cuestionada preclusión es procedente. Entendemos, y así lo debemos reiterar ahora, que el fiscal instructor no tenía competencia para pronunciarse sobre la petición de la defensa de Zuluaga Arcila y de ahí la necesidad de la nulidad decretada en primera instancia, la cual encontramos procedente, porque si el fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado no tenía capacidad para resolver acerca del pedimento planteado, lo adecuado, acorde con la normalidad procesal, es el decreto de la nulidad para enderezar la actuación y permitir que, en tratándose de los beneficios contemplados en la Ley 782 de 2002, la competencia, dado el estado de la actuación, está radicada en el fiscal delegado ante el respectivo tribunal que designe la Dirección Seccional de Fiscalía.

(…).

Estamos de acuerdo con el señor Procurador delegado en cuanto que al procesado Zuluaga Arcila se le imputan conductas punibles gravísimas; mas ello no puede servir de soporte para fijar la competencia para resolver una petición, como la presentada por su defensor, en el fiscal instructor. El señor fiscal a quo, se reitera, no hizo sino corregir la actuación, dejando sin valor lo resuelto por su antecesor y de ahí la orden de encarcelamiento nuevamente para el mencionado implicado. De manera que no puede suscitar alarma en el acucioso Procurador el hecho de que sea un fiscal delegado ante el tribunal (el que designe el señor Director Seccional de Fiscalías) el encargado de pronunciarse sobre la viabilidad de la solicitud tendiente a la preclusión de la instrucción por la conducta punible de concierto para delinquir por la cual soporta medida de aseguramiento en estos momentos el señor Luis Eduardo Zuluaga Arcila.

(…).

De manera que la decisión proferida por el señor fiscal a quo está ajustada a la legalidad, porque, insistimos una vez más, la decisión sobre la procedencia o no del beneficio solicitado por la defensa no corresponde al fiscal instructor” (resaltados fuera de texto).

(15) Sentencia del 11 de marzo de 2009, Radicado 25.355, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán —consulta que se extrae de los extractos de jurisprudencia, primer semestre de 2009, cuyo autor el Dr. Iván Velásquez Gómez.

(16) Ver providencia en el Radicado 25831. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, M.P. Alfredo Gómez Quintero.

(17) Así reza en las motivaciones de la misma providencia antes citada

(18) Ver providencia del 11 de abril de 2007, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Radicado No. 26939

(19) Ver resolución de fecha 20 de octubre de 2006 a folios 1 y siguientes del cuaderno anexo No. 3

(20) En esa ocasión se precisó: “en materia disciplinaria como lo sostiene el tratadista Carlos Arturo Gómez Pavajeau “no puede perderse de vista que el principio de determinación tiene su sede en el artículo 29 de la Carta Política, no es menos cierto que para el efecto también existe norma especial para el derecho disciplinario, defiriéndose a la ley la “determinación de la responsabilidad disciplinaria” (art. 124 ibíd.), por lo cual existe cierto margen de configuración legal que marca la distancia entre el tipo penal y el tipo disciplinario, sin despreciar sus elementos comunes, que tiene soporte constitucional”(1).

Siendo el elemento común para este caso en concreto el que exista delito, tanto para el derecho penal, como para el derecho disciplinario tipificar este último como falta disciplinaria, lo cierto es que ante la exclusión del mismo por su inexistencia o por lo menos que los actores no lo cometieron, se puede decir la no configuración del tipo disciplinario precisamente porque ese elemento común no se da en ambos procedimientos.

Lo anterior implica que aceptada la tesis como bien lo ha desarrollado la dogmática penal y disciplinaria se trata de dos procedimientos con marcadas diferencias por proteger el uno bienes jurídicos y el otro deberes funcionales, lo cierto es que ambos obedecen a un derecho sancionador de acto como fiel desarrollo a la disposición constitucional prevista en el artículo 29, donde a quien comete la falta se le cuestiona por lo que hace y no por lo que es, indefectiblemente se tenía que valorar al interior del derecho disciplinario, si los implicados cometieron el delito de peculado y fraude procesal, que sin ahondar en el asunto según la misma Fiscalía fue delito cometido por otras personas, es decir, dicho acto no puede trasladarse a quienes se encontró en el asunto criminal que no incurrieron en dicho comportamiento.

(21) En esa providencia estimó el Fiscal Delgado ante el Tribunal Superior que “Si en virtud de la razonabilidad del plazo, es absolutamente irrazonable, como enseña la Corte Suprema, mantener vigente la indagación sin definición alguna so pretexto de adquirir los elementos materiales probatorios que permitan la solución apegada a la literalidad de la ley; si en virtud del principio de efectividad la finalidad del proceso no es otra que la de solucionar conflictos y restablecer el orden jurídico; y, si en virtud del principio de interpretativo del efecto útil, entre varias interpretaciones de una norma debe hacerse prevalecer aquella que permita mejores y/o favorables consecuencias jurídicas sobre las que no las prevea, resultaría inaudito, contrario por supuesto a todo principio de tanto o mayor jaez, el principio de interpretación razonable, máxime cuando se está en ausencia de víctima que pueda reclamar algún derecho, mantener vigente la indagación preliminar y “bajo juicio” la presunción de inocencia de una persona, y su dignidad, tanto en su connotación social, cuando no existen elementos materiales probatorios que permitan formularle imputación .

“he ahí, sin duda alguna, la decisión que en casos como los examinados, recurriendo al principio de interpretación razonable supera el problema de la “plenitud hermética del derecho”, solución que impone el contenido del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto brinda una salida eficaz a inmediata, sin dilaciones, al mantener incólume el derecho fundamental del indiciado”.

(22) Ver folio 442, cuaderno 2 original, cuya providencia de lo contencioso administrativo completa se visualiza a folios 429 y siguientes de ese paginarlo.

(23) Relación laboral que el mismo disciplinado hizo referencia en la versión libre que rindió el 1º de agosto de 2007 ante el seccional de instancia, según se aprecia a folio 149.

(24) A folios 59 y ss. se certificó la existencia de tres antecedentes disciplinarios a nombre del Dr. Hermen Gregorio Flórez Torres, consistentes en: Multa de 90 días mediante sentencia del 30 de agosto de 2006 por infringir el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996. Suspensión de 30 días mediante sentencia del (sic).