Sentencia 2006-01440 de febrero 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., 7 de febrero de 2018.

Exp.: 42623

Rad.: 050012331000200601440 01

Actor: Rubén Darío Sánchez Gómez

Demandado: Municipio de Puerto Berrío

Naturaleza: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia.

13. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso que, por su cuantía, tiene vocación de doble instancia (fl. 7, cdno. 1)(1).

III.(sic) Hechos probados.

14. Según las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes para la litis(2):

15. El 15 de septiembre de 2001, el señor Rubén Darío Sánchez Gómez celebró un contrato de “prestación de servicios sin formalidades plenas” con el Instituto del Deporte, la Recreación y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, Indeport, de Puerto Berrío, por un valor de un millón cuatrocientos mil pesos ($ 1 400 000), mediante el cual se comprometió a prestar sus servicios como monitor de baloncesto del instituto, entre el 15 de septiembre y el 30 de diciembre de 2001 (original del contrato, fls. 29-30, cdno. 1).

16. Entre dicha fecha y el 11 de septiembre de 2003, el demandante prestó algunos servicios profesionales al Instituto del Deporte, la Recreación y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, Indeport, de Puerto Berrío como coordinador deportivo (declaración rendida por Octavio de Jesús Loaiza Cano(3), fls. 173-174, cdno. 1; declaración rendida por el señor Jorge Luis Muñoz(4), fls. 174-176, cdno. 1; declaración rendida por el señor Carlos Mario Jaramillo Cano(5), fls. 176-177, cdno. 1; declaración rendida por el señor Francisco Luis Barrientos Sossa, fls. 177-179; declaración rendida por el señor Marco Aurelio Atilano Arroyave, fls. 182-183).

17. El 12 de septiembre de 2003, el señor Rubén Darío Sánchez Gómez celebró un nuevo contrato de prestación de servicios con Indeport, con el propósito de “coordinar actividades recreativas con las diferentes juntas de acción comunal del municipio y estamentos educativos y dirigir los seleccionados municipales de baloncesto”, a cambio del pago de un total de dos millones novecientos seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($ 2 906 667). Dicho contrato vencía el 31 de diciembre de 2003 (copia del contrato Nº 003, fl. 132, cdno. 1).

18. En el formato único de hoja de vida, suscrito para efectos de la celebración del anterior contrato, en el aparte de experiencia profesional, el señor Rubén Darío Sánchez Gómez expresó lo siguiente: “EMPRESA O ENTIDAD: INDEPORT PTO. BERRIO (...) // FECHA DE INGRESO: 15 SEP 2000 // FECHA DE RETIRO 14 OCT 2000 (...) TIMO CARGO O CONTRATO: MONITOR DPTVO (...) // EMPRESA O ENTIDAD: INDEPORT (...) // FECHA DE INGRESO: 15 SEP 2001 // FECHA DE RETIRO 15 DE SEPT 2001 (...) TIPO CARGO O CONTRATO: MONITOR DPTVO” (copia formato hoja de vida, fls. 143-147, cdno. 1).

19. El 30 de diciembre de 2003, el señor Rubén Darío Sánchez Gómez remitió al alcalde de Puerto Berrío una comunicación mediante la cual afirmó haber prestado a la administración sus servicios profesionales en la calidad de tecnólogo deportivo de Indeport, por lo cual solicitó el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas, desde el 1º de febrero de 2002 hasta el 2003 (copia de la comunicación con la respectiva constancia de recibido de la alcaldía municipal, fl. 21, cdno. 1).

20. El 15 de enero de 2004, el alcalde municipal de Puerto Berrío contestó la solicitud incoada por el señor Sánchez, de la siguiente manera (copia de la comunicación, fl. 23, cdno. 1):

De acuerdo a su oficio del 30 de diciembre de 2003, le comunico que revisados los archivos de la Administración Municipal, no reposa contrato alguno suscrito entre el municipio y usted. 

Igualmente, le informo que usted suscribió un contrato con el Instituto del Deporte, la Recreación y al Aprovechamiento del Tiempo Libre “Indeport”, desde el 12 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2003, el cual tiene por objeto la coordinación de actividades recreativas con diferentes juntas de acción comunal del municipio y estamentos educativo[s], así mismo el de dirigir los seleccionados municipales de baloncesto. 

Por lo tanto, consideramos de que (sic) el Municipio de Puerto Berrío en mí representado, no podría cancelarle ningún tipo de salario o prestaciones sociales, teniendo en cuenta que en ningún momento se ha formalizado contrato alguno, pues estaríamos incurriendo en una irregularidad que lógicamente iría en detrimento del erario público; máxime que Indeport es un ente descentralizado del sector público, en caso de tener copia de algún contrato u orden de servicio o trabajo, favor hacérnosla llegar para iniciar las gestiones correspondientes.

21. A través del Decreto 110 de 31 de agosto de 2004, proferido por la alcaldía municipal de Puerto Berrío, se dispuso iniciar el proceso para la supresión y liquidación del Instituto del Deporte, la Recreación y del Aprovechamiento del Tiempo Libre, Indeport (copia del acto administrativo, fls. 18-19, cdno. 1).

22. Finalmente, mediante resolución Nº 2 de 30 de junio de 2005 se declaró disuelto y liquidado el Indeport, correspondiéndole el pago de las acreencias que este debiera al Municipio de Puerto Berrío(6) (copia del acto administrativo, fls. 2-3, cdno. 1).

III. Problema jurídico.

23. Le corresponde a la Sala establecer si la acción de reparación directa —en su modalidad de actio in rem verso— que incoó el señor Sánchez Gómez fue interpuesta dentro del término bienal previsto por la ley. De encontrar que fue presentada en tiempo, deberá establecerse si se cumple con los presupuestos para configurar la responsabilidad del Estado, por cuenta del enriquecimiento sin justa causa que obtuvo el Municipio de Puerto Berrío a raíz de los servicios personales que le prestó el ahora demandante.

IV. Análisis de la Sala.

24. Como asunto previo, recuerda la Sala que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

25. Por ese motivo es posible afirmar que el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia y el juez debe declararla, en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente(7).

26. En el caso concreto, el demandante adujo que el Instituto Municipal del Deporte, la Recreación y del Aprovechamiento del Tiempo Libre, Indeport, sucedido por el Municipio de Puerto Berrío, se enriqueció sin justa causa al beneficiarse de los servicios que le prestó, como técnico deportivo y recreacionista, y no reconocerle a cambio los honorarios a que tenía derecho. Adicionalmente, aseguró que la causa de este traslado patrimonial injustificado, fue la no suscripción del respectivo contrato de prestación de servicios.

27. Es evidente entonces, que la causa petendi invocada responde a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa —o actio in rem verso. Esta corporación ha señalado que esta es la vía para perseguir la declaratoria de la responsabilidad del Estado, en los siguientes eventos: (i) cuando el afectado, a solicitud de la Administración, ejecutó prestaciones a su favor luego de que ésta le adjudicara un contrato, pero antes de su celebración(8); (ii) cuando un contratista de la administración, luego de terminado un contrato, sigue ejecutando prestaciones a su favor ante la perspectiva de la futura celebración de otro contrato con el mismo objeto(9); (iii) cuando un contratista ha ejecutado obras por fuera o más allá del objeto contractual con el visto bueno de la entidad contratante(10); (iv) por la prestación de un servicio ordenado por la entidad estatal sin haberse celebrado el contrato respectivo y que no es cancelado(11); (v) por la ejecución de obras que han debido contar con un contrato adicional y éste no se perfeccionó(12); y (vi) por el suministro de bienes y servicios sin mediar contrato(13).

28. En lo relativo al medio pertinente para reclamar la pretensión de enriquecimiento sin causa y al término de caducidad que debía observarse, la jurisprudencia de esta corporación ha tenido diversas posiciones a lo largo del tiempo. Así, en un primer momento, esta Sección consideró que debía hacerse uso de la acción de reparación directa(14):

El último requisito exigido para la procedencia de la actio in rem verso es el referente a que esta acción sea la única que pueda ejercer el demandante. 

En primer lugar, se excluyen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, porque requieren de la existencia del respectivo acto administrativo cuya ilegalidad se pretenda de manera principal y en el presente caso no se está en presencia de ninguno.  

En segundo lugar, tampoco se puede hablar del ejercicio de la acción relativa a “controversias contractuales” —artículo 87 del mismo código— porque la obligación de reparar en este caso no tiene su origen en ningún contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, sino en el hecho de haberse ejecutado unas obras por la firma PAVIMENTOS AMERICA LTDA a instancias y por instrucciones de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR.

Al respecto la Sala en sentencia de 28 de enero de 1994, expediente Nº 6306, actor: José Ramón Vásquez Arroyave, consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, ha dicho que: 

“...la ausencia de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, no da lugar a la declaración de nulidad, si no a la ausencia del contrato, llamada comúnmente Inexistencia como grado máximo de ineficacia negocial”. 

En este punto la Sala comparte lo expresado por el ministerio público en su concepto (cdno. 1, fls. 153-168), en los siguientes términos:  

”...Más que de una relación contractual, se debe hablar de una de hecho, relación que le da sustento a la actio in rem verso si se entiende —como en estricto sentido jurídico debe hacerse— que el enriquecimiento sin causa, como fuente de derechos y obligaciones, tiene la categoría de hecho. De ahí que la jurisdicción haya decidido que a la actio in rem verso le corresponde el trámite de las acciones de reparación directa. La administración, apremiada por el cumplimiento de sus compromisos con la comunidad del barrio Ciudad Bolívar, acordó y ordenó a un constructor la ejecución de unas labores que —a pesar de las promesas de la propia administración— nunca tuvieron respaldo en un contrato administrativo debidamente perfeccionado. Después, no encontró la causa legal a la cual pudiera imputar el pago de lo debido”. 

Lo que lleva a concluir que la vía procesal escogida por el demandante —acción de reparación directa— es idónea, si se tiene en cuenta que se dio una relación de HECHO entre la sociedad actora y la CAJA, más que una jurídica o de derecho. 

29. En lo relativo a la caducidad de la acción, adujo que el término de dos años debía principiar a contarse a partir del momento en el que la entidad que presuntamente se enriquecía se pronunciaba respecto de la solicitud de pago incoada por el tercero, así(15):

Finalmente, la Sala debe anotar que se abstendrá de declarar probada la excepción de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que, conforme a lo expresado anteriormente, es claro que no obra en el proceso prueba alguna de la entrega al municipio de las mercancías cuyo pago se solicita, por lo cual es obvio que no podría estar demostrado en qué fecha se efectuó dicha entrega ni en qué fecha debía efectuarse el pago correspondiente. Por lo demás, con fundamento en lo expresado en la demanda, en el sentido de que “Barón Gómez suministró la mercancía relacionada entre los meses de septiembre de 1991 y marzo de 1992”, y dado el carácter sucesivo de la prestación a que en ella se alude, podría tomarse esta última fecha, para comenzar a contar el término respectivo, lo que permitiría concluir que la acción, ejercitada mediante demanda presentada el 6 de diciembre de 1993, no estaba caducada. 

Sin embargo, la Sala considera necesario reiterar que, en casos como el presente, el término de caducidad debe contarse a partir de la fecha en que se deba entender consolidado el daño reclamado, lo que aquí habría ocurrido en la fecha en que se le comunicó oficialmente al señor Eulises Barón, por parte de la entidad demandada, la imposibilidad de cancelarle las cuentas de cobro presentadas por los bienes que, según sus afirmaciones, le había suministrado. Reitera la Sala, en relación con este tema, lo expresado en la sentencia del 6 de septiembre de 1991, citada anteriormente, en el sentido de que “Exigirle a la... actora una actividad jurisdiccional previa a la negativa oficial de pago y sancionarla porque no demandó el reconocimiento de un derecho cuya negativa antes ignoraba, sería ir en contra del sentido común y de una equitativa valoración de lo sucedido”(16). 

30. Posteriormente, el Consejo de Estado cambió su posición jurisprudencial en el año 2009, al asegurar que la acción de reparación directa no era la vía procesal para intentar la reparación del enriquecimiento sin causa, bajo el entendido de que su fin era meramente compensatorio —y no resarcitorio—, motivo por el cual dicha pretensión era una verdadera acción autónoma regida, íntegramente, por las reglas previstas en el Código Civil. Literalmente se adujo(17):

En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.  

Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.  

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. Lo anterior, como quiera que, tal y como se precisó en el acápite anterior de esta providencia, la citada fuente de las obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida —que al haber actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecución de las obras o del servicio por fuera del ámbito contractual—, de ser al menos compensada en el monto en que su patrimonio fue aminorado.

En consecuencia, la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —esta última de naturaleza indemnizatoria—(18).  

Se trata, como ya se mencionó de una acción de naturaleza autónoma e independiente(19), dirigida, precisamente, a retrotraer los efectos que produjo una situación de traslado patrimonial injustificado, motivo por el cual no es posible, en sede de su ejercicio, formular algún tipo de pretensión de carácter indemnizatorio, sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de una situación que se encuentra fuera de la órbita contractual o extracontractual, que amerita la adopción, por parte del juez competente, de una medida netamente compensatoria.  

En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal —en los términos establecidos en el artículo 82 del CCA— tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.(20)

31. Bajo la lógica de la autonomía de la actio in rem verso, se consideró que no era aplicable el término de caducidad de 2 años previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Por ese motivo, se acudió a la prescripción de la acción civil ordinaria, la cual, en los términos del artículo 2536 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002, es de 10 años.

32. Finalmente, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió sentencia de unificación jurisprudencial, el 19 de noviembre de 2012(21), en la cual se advirtió que la pretensión de compensación de los perjuicios causados por cuenta de un enriquecimiento sin causa debía presentarse por conducto de la acción de reparación directa. Literalmente se adujo:

(...) 

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.  

(...) la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. 

Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución. 

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. 

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. 

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. 

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más. 

33. Como consecuencia de lo anterior, se dijo en cuanto a la caducidad de la acción:

Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción.  

Así las cosas, cuando se formulen demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la actio de in rem verso, el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido en los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento.  

Por consiguiente, de la actio de in rem verso, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales, conocerán en primera instancia los jueces administrativos(22) y en la segunda instancia los tribunales administrativos. 

Ahora, de aquella cuya cuantía exceda los 500 SLMLM conocerán en primera instancia los tribunales administrativos(23) y en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la salvedad que las decisiones serán adoptadas por las respectivas subsecciones. 

34. Ahora bien, nada se dijo allí respecto del momento a partir del cual debe contarse el término de dos años que el Código Contencioso Administrativo prevé para la acción de reparación directa. En otras palabras, no se determinó si estos empezaban a correr a partir de la causación del daño —entendido este como la producción del empobrecimiento del actor correlativo al enriquecimiento de la entidad— o desde la respuesta negativa de la administración de cancelar la suma adeudada.

35. A pesar de que en el pasado se ha sostenido la segunda de las tesis enunciadas(24), considera la Sala prudente establecer que la caducidad debe contabilizarse desde el momento mismo del acaecimiento del daño, por tres argumentos, a saber: (i) es la regla general que aplica para todas las acciones de reparación directa; (ii) el empobrecimiento se produce tan pronto el afectado termina de prestar el servicio personal; y (iii) de otra forma la configuración de la caducidad se dejaría a entera voluntad del demandante.

36. Efectivamente, de conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —luego de la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998—, los dos años se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho dañoso, salvo en aquellos casos en los que se demuestre que el actor solo tuvo conocimiento de éste en un momento posterior.

37. Nótese como en lo relativo a esta acción el término de caducidad no está sujeto a la expedición de un acto administrativo o a la producción de un silencio administrativo negativo, como sí sucede en la acción de nulidad o en la acción de reparación directa, por el sencillo hecho de que lo que se demanda es el enriquecimiento sin causa, propiamente dicho, y no la decisión voluntaria y consciente de la entidad pública de no pagar al particular una suma de dinero.

38. De otro lado, tratándose de una actio in rem verso por cuenta del no pago de un servicio personal prestado el daño que se demanda es el empobrecimiento que al actor le produjo el correlativo enriquecimiento de la demandada, el cual acaece inmediatamente el afectado termina de prestar a la entidad los servicios personales no remunerados, puesto que es ahí cuando culmina la realización de una labor que de ordinario conlleva a una prestación, sin que exista esperanza de recibirla, comoquiera que no media un contrato estatal en tal sentido.

39. No se está ante una omisión, teniendo en cuenta que el daño no deriva del incumplimiento del deber de la entidad de pagarle al demandante una suma de dinero por sus servicios, sino del hecho mismo de su enriquecimiento sin causa, puesto que, como ya se dijo, en cabeza de ella no existía ninguna obligación en tal sentido, ante la ausencia de un contrato que sirviera como título jurídico para el efecto.

40. Finalmente, debe advertirse que la caducidad de la acción es un fenómeno objetivo, cuyo conteo inicia por virtud de la ley. En ese entendido, bajo ninguna circunstancia debe permitirse que una de las partes, fuere el motivo que fuere, pueda fijar de forma unilateral y sin sujeción a circunstancias objetivas el inicio del término de caducidad de la acción, pues si así fuera la misma existencia de la figura procesal carecería de sentido, en la medida en que bastaría con decir que la demandante puede acceder a la jurisdicción en cualquier tiempo. Sobre el particular, esta Subsección del Consejo de Estado se ha pronunciado así(25):

18. Al respecto, considera la Sala que la caducidad constituye una sanción objetiva de carácter legal, que no se puede sujetar a circunstancias personales, motivo por el cual el inicio del término de la misma no puede depender, en exclusiva, de la voluntad o el hacer de las partes. Así lo ha dicho esta corporación: 

El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no.  

Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina “contra non volenten agere non currit prescriptio”, es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse(26). 

19. De este modo, para efectos de contabilizar la caducidad de la acción no se debe esperar a que la parte demandante pierda sus esperanzas de que los bienes que aduce ha perdido por causa de la administración aparezcan, puesto que sería tanto como establecer el inicio del término al arbitrio de la voluntad de uno de los contendientes. 

41. En materia de la teoría del enriquecimiento sin causa no puede pretenderse que el término de caducidad se cuente desde el momento en el que el actor pierde toda esperanza de ser resarcido, en la medida en que tal expectativa, además de ser imposible jurídicamente, no revela un desconocimiento del daño, sino, en realidad, un deseo de que el mismo se resarza, sin tener que acudir a la justicia administrativa. 

42. Según la jurisprudencia citada, aceptar tal cosa significaría permitir que sea el demandante quien fije, a su arbitrio, el momento a partir del cual empieza a correr el término legal, en la medida en que tal evento no dependería del acaecimiento de un hecho objetivo, sino de un mero ejercicio de voluntad suyo.

43. La posición atrás antedicha, aplicada al caso concreto, en principio daría lugar a la declaratoria de la caducidad de la acción, toda vez que hasta el 11 de septiembre de 2003 el señor Rubén Darío Sánchez Gómez estuvo prestando asistencia al Indeport, sin que su labor estuviera amparada por un contrato. De ahí que el tiempo para presentar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo corrió hasta el 12 de septiembre de 2005, fecha para la cual aún no se había presentado la demanda.

44. Sin embargo, resulta de cardinal importancia tener en cuenta que para el momento en que se interpuso la demanda, el 14 de diciembre de 2005, la posición jurisprudencial vigente era otra, esto es, la señalada en la sentencia de 30 de noviembre del 2000 —ver párrafo 29 y nota al pie 15—, según la cual el término de caducidad de dos años debía contabilizarse a partir del momento en el que la administración se negó a pagar al señor Sánchez la suma que, en su opinión, le adeudaba.

45. Aunque por los motivos expuestos dicha interpretación es equivocada, en la medida en que no se ajusta a la naturaleza de la actio in rem verso y deja librado a la voluntad de una de las partes la configuración del fenómeno procesal de la caducidad, en el caso concreto debe ser respetada, a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante.

46. Ciertamente, para resolver un caso los jueces deben aplicar, en principio, la jurisprudencia vigente para el momento en el que se adopta la decisión, teniendo en cuenta que es esta la que en principio resuelve de forma más apegada a los principios constitucionales el problema jurídico que se le pone de presente al juzgador. Sin embargo, cuando dicho cambio afecte de forma desproporcionada las garantías y derechos fundamentales de los usuarios de la administración de justicia, en especial el acceso a la misma, deben modularse sus efectos. Al respecto ha dicho esta corporación(27):

13.2. En el marco del modelo del Estado social y democrático de derecho, adoptado en Colombia por la Constitución Política de 1991, este desafío adquiere el carácter de obligación en tanto que los jueces están en el deber de asumir un rol proactivo en la defensa de los contenidos constitucionales(28) y, como se explicó, algunos de estos pueden resultar seriamente afectados por la aplicación inmediata y, por ende, retroactiva de la nueva regla jurisprudencial; de allí que el juez deba ser garante del texto constitucional no sólo cuando adopta la decisión mediante la cual la fijará, sino a la hora de precaver los efectos que la aplicación de la misma conlleva para el caso en el cual se establece y para los que se resolverán con posterioridad.  

13.3. En esta perspectiva es necesario interrogarse entonces sobre la regla que, en materia de aplicación de cambios jurisprudenciales —efectos inmediatos y, por ende, retroactivos o prospectivos—, mejor garantizaría los contenidos constitucionales que el juez está en la obligación de proteger y, dado el caso, las circunstancias en las cuales habría lugar a aplicar la excepción. Al respecto se tiene que, en principio y en tanto supone que la solución dada al caso concreto se estima mejor a aquella en la que se fundaba el precedente, esto es, en mayor acuerdo con el ordenamiento jurídico, más aun cuando es establecida expresamente como de unificación de jurisprudencia, la nueva regla jurisprudencial debería aplicarse de manera inmediata, salvo que dicha aplicación afecte de modo tal el derecho a la igualdad, al debido proceso, a la defensa o principios como el de la seguridad jurídica u otros consagrados por el mismo ordenamiento, que el costo resulte abiertamente desproporcionado en relación con las razones que justificaron el cambio, caso en el cual sería necesario optar por fijarle efectos prospectivos que, establecidos para cada situación, eviten las consecuencias indeseables desde el punto de vista del ordenamiento jurídico.  

13.4. Adoptar la posición contraria, esto es, aquella según la cual la regla general en materia de cambios jurisprudenciales debe ser la de su aplicación prospectiva implicaría que en escenarios de congestión como los que lamentablemente se presentan en buena parte de despachos judiciales, dentro de los cuales se encuentran varios órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones, aquéllos no puedan operar sino varios años después de que hayan sido fijados, lo que podría retardar notablemente la evolución jurisprudencial implícitamente buscada con la estructura institucional establecida por la Constitución Política de 1991, sin que en todos los casos se evidencien razones que así lo justifiquen. En efecto, al consagrar que los magistrados que conforman dichos órganos de cierre son elegidos para períodos de 8 años (art. 233 de la C.P.), la Carta Magna optó por un modelo de justicia caracterizado por una evolución jurisprudencial más rápida de la que se produciría naturalmente de haberse consagrado períodos vitalicios, de allí que, en principio y salvo que se presenten circunstancias que, como las relatadas en el párrafo precedente, justifiquen posponer los efectos del cambio operado, la aplicación inmediata y, por ende, retroactiva del mismo responde mejor al objetivo institucional implícito a los períodos establecidos para la magistratura en los órganos de cierre de las jurisdicciones, a saber, el garantizar no sólo un examen relativamente frecuente de lo bien fundado de las reglas jurisprudenciales establecidas en un punto concreto de derecho y, de ser el caso, su renovación, sino el que esta última tenga una pronta repercusión en las realidades sociales en las intervienen las decisiones de justicia, lo que sin lugar a dudas redunda en beneficio de una mayor sintonía entre aquellas —las realidades sociales—, tal como han evolucionado naturalmente por el mero paso del tiempo, y estas últimas —las decisiones—, evitando así soluciones que, so pretexto de estar completamente fundadas en el ordenamiento jurídico, tal como era interpretado en un tiempo pretérito, resulten anacrónicas para el momento en que son proferidas.  

13.5. En este punto vale la pena insistir en que aunque hoy por hoy no puede desconocerse que, en su tarea de adjudicación, los jueces y, en particular, los órganos de cierre de las jurisdicciones, fijan reglas que completan y concretan el ordenamiento jurídico y, en ese sentido, cumplen un papel importante en la creación normativa, tampoco puede perderse de vista que, en tanto resultan de una actividad que se confronta diariamente a la necesidad de aterrizar las disposiciones del ordenamiento para los casos particulares, considerando las circunstancias específicas de cada situación, las reglas jurisprudenciales establecidas no tienen la misma envergadura ni rigidez de otras fuentes del derecho como la ley, por lo que mal podría concluirse que los principios que rigen la aplicación de esta última deban operar de la misma manera para aquellas. Al contrario, a partir de la constatación de las diferencias, en particular, del hecho de que las reglas jurisprudenciales surgen de interpretaciones normativas realizadas para casos concretos y de que sean estos últimos los que desafíen a interrogarse sobre su corrección o sobre la necesidad de cambiarlas, es posible concluir que la regla que en materia de determinación de sus efectos mejor se acompasa con su naturaleza es la de su aplicación inmediata, y por ende, retroactiva, salvo que, se insiste, dicha aplicación conlleve consecuencias indeseables a la luz de los principios, valores y derechos consagrados por el ordenamiento jurídico.  

13.6. Es por virtud de esta lógica que, como lo muestran los ejemplos reseñados tanto de derecho comparado como nacional, cuando ha surgido explícitamente la pregunta por los efectos de un cambio jurisprudencial, la regla general por la que se ha optado es por la de su aplicación inmediata, siendo la excepción la prospectividad; esquema que, sin lugar a dudas, permite una mejor consideración del momento a partir del cual debe posponerse la aplicación de la regla jurisprudencial decantada. Efectivamente, de admitirse que la regla general en materia de cambios jurisprudenciales fuera la prospectividad de sus efectos, en previsión de las situaciones en los cuales los jueces no establecieran el momento en que el cambio empezaría a tener aplicación, sería necesario fijarlo de antemano; no obstante, la adopción de una decisión en ese sentido no es sencilla en la medida en que, para que el aplazamiento de los efectos del cambio tenga la repercusión buscada, esto es, evitar que traiga consigo consecuencias indeseables desde el punto de vista de la seguridad jurídica, la confianza legítima o la protección de derechos fundamentales como el del debido proceso, la defensa y la igualdad u otros derechos consagrados, no basta con que la prospectividad se fije para casos futuros —pues bien puede ocurrir que los mismos ya estén siendo tramitados por la jurisdicción y/o en estadios en los que no sea posible tomar acto del cambio, con lo que también se sorprendería a los justiciables—, o para los casos que se presenten con posterioridad ante la jurisdicción —porque el cambio bien puede referirse a situaciones en las que lo determinante no es la regla aplicable al momento de acceder a la administración de justicia, sino aquella con base en la cual se actuó, antes de la existencia del litigio—. Así pues, es sólo en consideración a las circunstancias particulares de cada caso que podría determinarse adecuadamente —esto es, en la atención precisa que requiere el evitar que el cambio cause traumatismos incompatibles con el ordenamiento— el momento a partir del cual dicho cambio debería empezar a operar; de allí que sea más indicado adelantar esta reflexión en el marco de la prospectividad como excepción y no en uno en el que esta se plantee como la regla general en materia de aplicación de cambios jurisprudenciales.  

13.7. Se tiene entonces que, en principio, estos últimos deben ser de aplicación inmediata, salvo que, a la luz de un juicio de ponderación de los derechos y principios constitucionales en pugna, se concluya que la misma contraría principios, valores y derechos consagrados por el ordenamiento jurídico, esto es, que dicha aplicación implica consecuencias constitucionalmente inadmisibles, de modo que sólo en este último caso sería necesario poner en práctica mecanismos que, como la modulación en el tiempo de los efectos de la decisión, eviten o temperen dichas consecuencias. Es precisamente lo que ocurrió en la providencia de 27 de marzo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, antes citada, en donde, en un proceso cuyo conocimiento se asumió por razones de importancia jurídica(29), la máxima instancia de lo Contencioso Administrativo, sin mayores desarrollos, pero dejando clara la prevalencia del respeto a la seguridad jurídica y, en particular, el derecho al acceso a la administración de justicia, constitucionalmente consagrado, definió que la regla jurisprudencial allí adoptada no afectaría las demandas en curso, esto es, que sólo tendría efectos para las demandas presentadas con posterioridad.  

13.8. Esta decisión pone en evidencia que, por ejemplo, la aplicación inmediata de cambios jurisprudenciales que restrinjan el acceso a la administración de justicia allí donde los precedentes vigentes legitimaban a los justiciables a esperar que sus pretensiones serían estudiadas en sede jurisdiccional constituye uno de esos eventos en los que, por justificado que esté, el cambio automático conlleva consecuencias constitucionalmente inaceptables y, por lo tanto, se hace necesario modular en el tiempo sus efectos. Lo mismo podría afirmarse en situaciones en las que: i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) lo bien fundado de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iii) el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no sólo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas.  

13.9. Ahora bien, aunque el principal llamado a realizar el juicio de ponderación propuesto y, de ser el caso, a determinar el mecanismo a través del cual se velaría porque la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no afecte de manera desproporcionada principios y derechos constitucionales, sería el mismo juez que la fija, en los casos en que se haya abstenido de hacerlo, los demás operadores de justicia, también obligados a hacer prevalecer la superioridad de la Constitución Política, podrían determinar que, en una situación concreta, la aplicación de la misma desatendería injustificadamente los postulados superiores y, en consecuencia, después de cumplir con la exigente carga argumentativa que les incumbiría por apartarse de la regla tácita de su aplicación inmediata, podrían decidir, fundadamente, que el cambio jurisprudencial invocado no tiene efectos para el caso sometido a su consideración(30). 

13.10. Es importante señalar que todo lo dicho hasta aquí supone verificar previamente que, por una parte, existía una regla jurisprudencial clara y de aplicación si no uniforme al menos sí mayoritaria —y no sólo un pronunciamiento insular sobre el mismo punto— y, por la otra, que dicha regla realmente cambió, esto es, que constituye una auténtica modificación de la precedente, pues bien puede ocurrir que no sea más que una subregla de la anterior, establecida en atención a circunstancias fácticas particulares, o que, siendo radicalmente distinta, sea el producto de cambios normativos, casos en los cuales el justiciable no podía esperar, legítimamente, que se le aplicara el precedente pretendido. En efecto, para hablar de un cambio jurisprudencial es necesario constatar que, sobre el mismo punto de derecho y sin que mediaran cambios en el ordenamiento jurídico que así lo justificaran, se adoptó una regla sustancialmente diferente a la que venía aplicándose, de manera generalizada, y que implica que el problema jurídico planteado a la jurisdicción sea resuelto de manera opuesta a como venía haciéndose. Es sólo en este escenario en que podría advertirse la vulneración a los derechos y principios constitucionales que daría lugar a modular la aplicación de la regla jurisprudencial últimamente fijada.  

13.11. A manera de síntesis sobre el tema vale la pena destacar lo siguiente: i) los cambios jurisprudenciales plantean una delicada tensión entre la prerrogativa de los órganos de cierre del sistema jurídico de reevaluar los precedentes jurisprudenciales fijados y la inseguridad jurídica que pueden representar para los justiciables sorprendidos por el cambio; ii) en un entendimiento clásico de la labor judicial, se ha dicho que, en tanto interpretativas de los textos vigentes, las reglas jurisprudenciales son necesariamente retroactivas; iii) no obstante, dada la admisión de la importancia de respetar el precedente judicial como materialización del derecho a la igualdad de los ciudadanos delante de la ley, los cambios del mismo bien pueden defraudar las expectativas legítimas fundadas en su aplicación; iii) es frente a esta tensión que en varios sistemas jurídicos y, aun en algunas decisiones de esta corporación, se ha puesto en práctica la técnica consistente en posponer en el tiempo los efectos de los cambios operados o, dicho en otros términos, modular dichos efectos; iv) esos ejemplos ponen en evidencia la necesidad de que los jueces consideren las consecuencias de los cambios jurisprudenciales que realicen y no sólo la conveniencia de operar dichos cambios; v) en Colombia la consideración de esos efectos es una exigencia impuesta por el modelo de Estado adoptado constitucionalmente en tanto supone que los jueces asuman un papel proactivo en la defensa de los contenidos constitucionales lo cual se materializa no sólo en la motivación y sentido de sus decisiones sino a la hora de precaver las consecuencias de las mismas; vi) en tanto supone que la solución dada al caso concreto se aviene mejor a aquella en la que se fundaba el precedente, esto es, en mayor acuerdo con el ordenamiento jurídico, más aun cuando es establecida expresamente como de unificación de jurisprudencia, la nueva regla jurisprudencial resultante del ejercicio argumentativo reforzado que requiere el cambio de un precedente debería aplicarse de manera inmediata, salvo que dicha aplicación afecte de modo tal el derecho a la igualdad, al debido proceso, a la defensa o principios como el de la seguridad jurídica u otros consagrados por el mismo ordenamiento, que el costo resulte abiertamente desproporcionado en relación con las razones que justificaron el cambio, caso en el cual sería necesario optar por fijarle efectos prospectivos que, establecidos para cada situación, eviten las consecuencias indeseables desde el punto de vista del ordenamiento jurídico; vii) esta regla: a) responde mejor al objetivo institucional implícito a los períodos establecidos para la magistratura en los órganos de cierre de las jurisdicciones, a saber, el garantizar no sólo un examen relativamente frecuente de lo bien fundado de las reglas jurisprudenciales establecidas en un punto concreto de derecho y, de ser el caso, su renovación, sino el que esta última tenga una pronta repercusión en las realidades sociales en las intervienen las decisiones de justicia; b) se adecúa mejor a la naturaleza particular que tienen las reglas jurisprudenciales como fuentes de derecho; y c) permite una mejor consideración de las circunstancias que deben tenerse en cuenta para fijar el momento para el cual debe posponerse la aplicación de una nueva regla jurisprudencial; viii) en principio es el mismo órgano jurisprudencial que opera el cambio el llamado a explicitar el juicio de ponderación a la luz del cual sea necesario optar por una aplicación prospectiva de dicho cambio; no obstante, si se abstiene de hacerlo, los demás jueces, también obligados a hacer prevalecer la superioridad de la Constitución Política, podrían determinar que, en una situación concreta, la aplicación de la misma desatendería injustificadamente los postulados superiores y, en consecuencia, después de cumplir con la exigente carga argumentativa que les incumbiría por apartarse de la regla tácita de su aplicación inmediata, podrían decidir, fundadamente, que el cambio jurisprudencial invocado no tiene efectos para el caso sometido a su consideración. Finalmente, todo lo dicho hasta aquí supone la verificación previa de que se está frente a un auténtico cambio jurisprudencial, esto es, la constatación de que: i) sobre el mismo punto de derecho y sin que mediaran cambios en el ordenamiento jurídico que así lo justificaran, se adoptó una regla sustancialmente diferente a la que venía aplicándose, de manera generalizada; y ii) la aplicación de dicha regla implica que el problema jurídico planteado a la jurisdicción sea resuelto de manera opuesta a como venía haciéndose hasta ese momento.  

47. Pues bien, tratándose de la caducidad de la acción, es necesario aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de la presentación de la demanda, pues de otro modo se afectaría de forma grave el derecho de acceso a la administración de justicia de los actores. Ciertamente, a ellos solo les es exigible que acaten las disposiciones jurisprudenciales que sobre el particular se encuentren vigentes cuando acudan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues les es imposible prever los cambios jurisprudenciales que posteriormente la Rama Judicial acometa.

48. En ese entendido, para el caso concreto se tiene que el señor Rubén Darío Sánchez Gómez interpuesto un derecho de petición a la alcaldía de Puerto Berrío el 30 de diciembre de 2003 para obtener un pago por el servicio prestado —ver párrafos 19 y 20—. Su petición le fue resuelta el 15 de enero de 2004, a través de comunicación en la cual se le informó de la imposibilidad de obtener un pago, dado que no existía ningún contrato suscrito entre ella y el peticionario.

49. Si bien es cierto la entidad a la cual le prestó el servicio personal era el Instituto del Deporte, la Recreación y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, Indeport, establecimiento público que tenía personería jurídica propia y que aún no había sido liquidado, al cual, por ende, le cometía resolver la petición incoada, no se puede desconocer que al Municipio de Puerto Berrío le competía remitirle el escrito dentro del término de 10 días hábiles, según ordena el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo(31).

50. Así pues, acontecido ese trámite, a partir del 14 de enero de 2004 esta última entidad debía contestar el derecho de petición incoado por el señor Sánchez dentro de igual término. Como no lo hizo, para efectos de determinar la caducidad deberá tenerse en cuenta el momento en el que se configuró el silencio administrativo negativo por parte del Indeport, esto es, tres meses después(32) de la presentación de la solicitud, el 14 de abril de 2004.

51. A partir de allí contaba con dos años el señor Sánchez para interponer la acción de reparación directa. Comoquiera que acometió dicha labor el 14 de diciembre de 2005, concluye la Sala por las razones expuestas que no se configuró el fenómeno de caducidad de la acción.

52. En cuanto al fondo del asunto, en la ya citada sentencia del 19 de noviembre de 2012 —ver párrafo 32—, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado también unificó la jurisprudencia en lo relativo a los eventos en los que es procedente la pretensión de actio in rem verso(33), y sostuvo que en estos eventos en los que se ejecutan prestaciones a favor de una entidad estatal sin que se haya celebrado el respectivo negocio jurídico en la forma dispuesta por la ley, lo que se pretende es desconocer el cumplimiento de la norma imperativa, de acuerdo con la cual los contratos estatales se celebran por escrito, agotando los procedimientos de selección.

53. Así mismo, sostuvo que la actio in rem verso no procede para reclamar el pago de obras, servicios o bienes ejecutados o entregados sin mediar contrato perfeccionado, porque un elemento de la figura del enriquecimiento sin justa causa es que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa, y de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son solemnes, puesto que deben constar por escrito, salvo ciertos casos de urgencia manifiesta, en los que se torna consensual.

54. Se resalta en la providencia de unificación que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas, es decir, de obligatorio cumplimiento. Y que en materia de contratación estatal, el principio de la buena fe que debe obrar en el iter contractual, es la buena fe objetiva, consistente en la observancia de un comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección. Por ello, la creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico no enerva los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión.

55. Se concluye entonces en dicha providencia, que el enriquecimiento sin justa causa se admite de manera restringida, sólo en algunas hipótesis, de carácter excepcional y aplicación restrictiva (sólo por razones de interés público o general), que serían, entre otros, los siguientes:

— Cuando fue exclusivamente la entidad, sin participación y sin culpa del particular, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso la ejecución de prestaciones en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

— En los casos en que es urgente y necesario adquirir bienes, servicios, obras, etc., para prestar un servicio que conduce a evitar una amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho —fundamental— a la salud. La urgencia y necesidad deben ser manifiestas, que impidan adelantar el procedimiento de selección y la celebración de los contratos.

— Cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta, la entidad omitió tal declaratoria y procede a solicitar las obras, bienes, etc., sin contrato escrito alguno.

56. En el sub lite, el demandante adujo que Instituto del Deporte, la Recreación y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, Indeport de Puerto Berrío se enriqueció sin justa causa al beneficiarse de los servicios que le prestó como coordinador deportivo y no reconocerle a cambio los emolumentos a los que tenía derecho, lo que produjo su correlativo empobrecimiento. Y que la causa de este traslado patrimonial injustificado, fue la no suscripción del respectivo contrato de prestación de servicios, por razones imputables a la entidad demandada.

57. Al respecto, resulta necesario recordar lo establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación jurisprudencial, en relación con la procedencia del enriquecimiento sin justa causa y la buena fe del reclamante, que accedió a ejecutar prestaciones sin soporte contractual a favor de la administración:

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. 

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. 

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.  

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.  

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.  

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(34), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,(35) cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.  

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho “constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(36) . 

58. Observa la Sala que en el presente caso no se está ante un evento en el que existiera una seria amenaza a un derecho fundamental, o un caso en el que se omitiera la declaratoria de urgencia manifiesta. Por el contrario, fue el demandante quien libremente, sin apremios ni constreñimientos de ninguna índole, accedió a ejecutar prestaciones a favor de la entidad demandada sin mediar un contrato debidamente perfeccionado.

59. Para la Sala es claro que el señor Rubén Darío Sánchez Gómez tenía un verdadero deber de conocer esa circunstancia, no solamente por estar contenida en una regla de orden público —en específico en los artículos 39(37) y 41(38) de la Ley 80 de 1993—, sino también porque había celebrado con anterioridad contratos de prestación de servicios con el Indeport —ver párrafo 15—, de donde se deduce que tenía experiencia sobre la normativa que rige tales negocios jurídicos.

60. No encuentra la Sala justificación alguna para las actuaciones del demandante, más allá de su ilegítima aspiración a que sobre la marcha, la entidad “legalizara su situación” mediante la suscripción del respectivo contrato, en el que se recogieran, entre otras estipulaciones, el objeto y la contraprestación por los servicios prestados, actitud que debe ser rechazada en cuanto implica la deliberada omisión en el cumplimiento de las normas legales, imperativas y de derecho público del estatuto de contratación estatal, que de manera clara establecen los requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos estatales, sin que quepa alegar la buena fe de la demandante en el asunto, teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia de unificación jurisprudencial ya citada.

61. Es claro entonces que en el presente caso, la afectación del patrimonio del actor derivada de las labores que, sin contraprestación, ejecutó a favor de la entidad estatal demandada, se produjo por su propia culpa, al ejecutar tales prestaciones con el conocimiento cierto de la inexistencia de un soporte contractual que las justificara, razón por la cual, considera la Sala que no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno en su favor.

62. Comoquiera que la providencia dictada por el tribunal a quo se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del asunto, por cuenta de la configuración de la a excepción de inepta demanda, será revocada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

VIII. Costas.

63. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 25 de agosto de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que quedará así:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Sala de Subsección, ausente con excusa—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth».

1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 el asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumulada supera la suma de $ 406.395.200, la cual resulta superior a los 500 smlmv exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2005 ($ 190.750.000).

2 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en (...) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

3 El deponente conoce los hechos sobre los cuales declara, en cuanto también participó en el manejo deportivo del Municipio de Puerto Berrío. Al respecto adujo: “(...) sé y conozco que el señor RUBÉN SÁNCHEZ desde el año 2001 hasta el 2003, cuando el señor CARLOS DELGADO fue Alcalde Municipal del Municipio de Puerto Berrío, dicho señor SÁNCHEZ estuvo trabajando en la administración municipal manejando la coordinación de deportes; dicho argumento lo baso porque estuvo manejando la parte de los juegos escolares e intercolegiados, representándose como delegado de dicho[s] juegos en varias fases a nivel municipal, zonal, regional y departamental; soy consciente que el señor RUBÉN SÁNCHEZ estuvo en dicho periodo en dos oficinas del palacio municipal, una primera oficina, en el piso de abajo, y la segunda oficina, en el segundo piso (...) él estuvo todo ese tiempo que dije con anterioridad manejando los deportes y estos los hacía con el Instituto del Deporte del Municipio de Puerto Berrío y el asistía como delegado (...) Desconozco la forma legal como él fue vinculado manejando la parte deportiva del Municipio de Puerto Berrío. (...) PREGUNTA: Concretamente qué deportes coordinaba RUBÉN DARÍO SÁNCHEZ, CONTESTA: Eso sí está claro, las disciplinas deportivas que se han manejado son los cuatro deportes de conjunto, como son, fútbol, microfútbol, voleibol masculino y femenino, baloncesto, ambas ramas también, y los deportes individuales que son atletismo, tenis de mesa y ajedrez, estas disciplinas deportivas las manejaban los monitores de deportes de las instituciones educativas del Municipio, bajo la coordinación general del señor RUBÉN SÁNCHEZ (...).

4 El testigo conocía la situación laboral del señor Sánchez, pues era su amigo, al tiempo que se desempeñaba como funcionario municipal. Sobre el particular, adujo: “(...) inicialmente, hacía el año 2001, el señor RUBÉN DARÍO LIÉVANO MARÍN se desempeñaba como gerente encargado de INDEPORT de este municipio, yo para ese entonces trabajaba en la Inspección Municipal de Policía de este Municipio y puedo dar fe de que el señor RUBÉN SÁNCHEZ trabajaba en la coordinación de deportes municipales al servicio del municipio, desconozco la modalidad del vínculo laboral, posteriormente a mediados del año 2002, fui nombrado en comisión como Secretario de Gobierno Municipal, remplazando al señor RUBÉN LIÉVANO en ese cargo y el encargo de INDEPORT, para esa época, se le dio al señor EDISSON MOLINA CARMONA, y también doy fe de que el señor RUBÉN SÁNCHEZ coordinaba gran parte de los programas deportivos del municipio, llegué a verlo incluso de manera activa, coordinando deportes en diferentes escenarios deportivos de este Municipio, como en el Estadio El Carmelo, en el coliseo cubierto, en la cancha de COMFAMA; hacia el año 2003, asumió el encargo de INDEPORT la señora MARTHA GUTIÉRREZ MÚNERA, funcionaria de la administración municipal, con quien también el señor RUBÉN SÁNCHEZ laboró coordinando diferentes actividades deportivas, como dije anteriormente, desconozco la modalidad del vínculo laboral (...)”.

5 El señor Jaramillo es testigo presencial de los hechos, en la medida en que también se desempeñó en la misma administración como asesor deportivo. Señaló: “Yo estoy vinculado a la parte deportiva desde el año 2000, donde el señor RUBÉN SÁNCHEZ, a partir del año 2001 estuve con él en varios eventos locales y regionales, donde el señor RUBÉN SÁNCHEZ estaba a cargo del deporte como coordinador de deportes, y él en estos eventos era el que coordinaba todo en todas las disciplinas deportivas, del 2001 al 2003, inclusive me coordinaba a mí como encargo (sic) de la disciplina de ajedrez. (...) PREGUNTA: Sabe usted si al señor RUBÉN DARÍO SÁNCHEZ GÓMEZ, se le reconoció alguna suma de dinero por la coordinación de deportes, CONTESTA: No, hacia agosto del 2003 que le hicieron un contrato por un valor de ochocientos mil pesos mensuales, hasta el 31 de diciembre de 2003, nunca le reconocieron lo anterior, es de mi conocimiento que no le pagaron desde enero de 2002 hasta julio de 2003, esto lo sé porque teníamos una vinculación personal en cuanto al ámbito deportivo y yo también laboré en el Instituto de Deportes de septiembre de 2003 a noviembre de 2003 y ahí me di cuenta de todo”.

6 ART. 4º:“Indicar que cualquier reclamación o acreencias de terceros que existan contra INDEPORT, deberá ser presentada para su legalización y pago ante el Municipio de Puerto Berrío”.

7 Al respecto la Sala ha señalado: “Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina “contra non volenten agere non currit prescriptio”, es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.//Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, Exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1984, Exp. 4070, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 1991, Exp. 6306, C.P. Daniel Suárez Hernández.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 1991, Exp. 6103, C.P. Daniel Suárez Hernández.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 1991, Exp. 5686, C.P. Julio César Uribe Acosta.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 1991, Exp. 5618, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 1997, Exp. 10030, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre del 2000, Exp. 11895, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

16 [9] “Expediente 6306, actora: Sociedad Olivetti Colombiana S.A.”.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Exp. 2003-00035 (35026), C.P. Enrique Gil Botero.

18 [38] “‘El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que ésta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan sólo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable.’ DIEZ – PICASO, Luis y DE LA CAMARA, Manuel. Ob. Cit., pág. 31”.

19 [34] ”’La sentencia emanada de la Corte de Casación francesa de fecha 5 de junio de 1892 marca un hito en el tema que nos ocupa, por cuanto, por primera vez, se consagra la acción de enriquecimiento sin causa como autónoma, no sólo del principio general sino ajeno a la doctrina cuasicontractual. // ‘El caso planteado ante la Corte contempla la pretensión de un vehículo de un vendedor de abonos a un arrendatario insolvente, de reclamar el cobro de ellos al propietario del campo que se benefició con la cosecha; la resolución se inclina por la afirmativa aceptando la virtualidad de la acción in rem verso como mecanismo técnico adecuado para restablecer el equilibrio quebrado. // ‘El fallo declara que esta acción deriva del principio que prohíbe enriquecerse a costa de otro...’ AMEAL, Oscar ‘Enriquecimiento sin causa, subsidiariedad o autonomía de la acción’, en ‘RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO – Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini’, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Pág. 1067”.

20 [40] “ART. 206.—‘Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial.’ (negrillas adicionales)”.

21 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

22 [80] “Num. 6º del art. 134B del CCA”.

23 [81] “Num. 6º del art. 132 del CCA”.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, auto de 29 de agosto de 2013, Exp. 42916, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, auto del 30 de octubre de 2013, Exp. 2012-10100 (46448), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

26 [6] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2000, Exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez”.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 2013-00044 (50892), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

28 Sobre el papel de los jueces en el Estado Social y Democrático de Derecho pueden consultarse, las sentencias C-836 de 2001 y T-392 de 2010, entre muchas otras.

29 [37] “Es de señalar que, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, esta providencia debe ser tenida como de unificación jurisprudencial”.

30 [38] “Es de señalar que, por obvias razones, la carga argumentativa de apartarse del precedente fijado en una sentencia de unificación jurisprudencial es aún mayor dado que el carácter vinculante de estas últimas es reforzado”.

31 “Si el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si éste actúa verbalmente; o dentro del término de diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días”.

32 De conformidad con lo señalado por el artículo 40 del CCA: “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa”.

33 Cabe advertir que los asuntos sustanciales que unifica dicha sentencia sí son de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento para esta sala de Subsección, en la medida en que, contrario a lo que acontece con la caducidad de la acción, la posición adoptada no genera una tensión con el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante.

34 [78] “En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. Nº 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pág. 73”.

35 [79] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836”.

36 [80] “Inciso final del artículo 768 del Código Civil”.

37 “De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. // Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales(...)”.

38 “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (...)”.