Sentencia 2006-01452/38820 de mayo 31 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000200601452 01

Exp.: 38820

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Flota San Vicente S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Transporte

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

19. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía, tiene vocación de doble instancia (fl. 7, cdno. 1)(2).

III. Hechos probados

20. Según las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes para la litis(3):

21. La sociedad anónima Flota San Vicente fue constituida mediante escritura pública del 5 de julio de 1967 e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 24 del mismo mes y año. Su objeto social principal es la explotación de la industria del transporte terrestre automotor (copia del respectivo certificado de existencia y representación proferido el 9 de febrero de 2006, fl. 3, cdno. 2).

22. Mediante resolución 1227 de 4 de marzo de 1993 del Instituto Nacional del Transporte, mediante la cual se resolvieron diversos los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 9544 de 7 de febrero de 1992, a la empresa Flota San Vicente S.A. se le asignó la operación, entre otras, de las siguientes rutas (copia del referido acto administrativo, fls. 68-88, cdno. 2):

Ruta 25 origen: 11001000 Santafé de Bogotá (Santafé de Bogotá Distr. Capital)

Viceversa 26 Destino: 25307000 GIRARDOT (Girardot-Cundinamarca)

Vía: Zipacón- La Esperanza – La Mesa

Clase de vehículo: Bus.

Saliendo de 11001000 Santafé de Bogotá (Santafé de Bogotá - Distr. Capital)

Nivel de Servicio: Corriente Frecuencias: Diario,

05:00 07:00 09:00 12:00

Saliendo de 25307000 Girardot (Girardot - Cundinamarca)

Nivel de servicio: Corriente frecuencias: Diario,

[Ilegible] 00:00 12:00 15:00

Ruta: 33 Origen: 11001000 Santafé de Bogotá (Santafé de Bogotá Distr. Capital)

Reversa 34 Destino: 25306000 La Mesa (La Mesa - Cundinamarca)

Vía: Zipacón – Cachipay – La Esperanza

Clase de vehículo: Bus

Saliendo de 11001000 Santafé de Bogotá (Santafé de Bogotá - Distr. Capital)

Nivel de servicio: Corriente frecuencias: Diario,

[Ilegible] 10:30 11:30 14:10 16:30 17:30

Saliendo de 25306000 La Mesa (La Mesa - Cundinamarca)

Nivel de servicio: Corriente frecuencias: Diario,

05:30 08:00 12:30 14:30 15:00 17:00

Ruta 67 Origen: 25123000 Cachipay (Cachipay - Cundinamarca)

Viceversa 68 Destino 25386000 La Mesa (La Mesa - Cundinamarca)

Vía: Anatoly

Clase de vehículo: Bus

Saliendo de 25123000 Cachipay (Cachipay - Cundinamarca)

Nivel de servicio: Corriente frecuencias: Diario,

13:32 18:00

Saliendo de 25306000 La Mesa (La Mesa - Cundinamarca)

Nivel de servicio: Corriente frecuencias: Diario,

[Ilegible] 16:00

23. Dicha resolución, que estableció a favor de la empresa una capacidad transportadora de mínimo 147 y máximo 177 buses o busetas, fue modificada por las resoluciones 2117 del 1º de junio de 2001, 518 del 20 de diciembre de 2001, 2799 de 16 de junio de 2002, 597 de 23 de marzo de 2004 y 1495 de 15 de septiembre de 2005, quedando, en últimas, así (certificación expedida por la directora territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, fls. 120-125, cdno. 2):

Clase de vehículoMínimaMáxima
Grupo C106128
Grupo B1012
Grupo A3237

24. Los vehículos que a continuación se relacionan se encontraban vinculados a la empresa Flota San Vicente S.A. y contaban con sus respectivas tarjetas de operación, expedidas y renovadas en las fechas que a continuación se señalan. Todas ellas vencían el 9 de diciembre de 2005 (certificación expedida por la directora territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, fls. 120-125, cdno. 2; copia de las tarjetas de operación, pólizas de seguro y licencias de conducción, fls. 12

38, cdno. 2, fl. 121, cdno. 1):

VehículoFecha de
expedición de
primera tarjeta
de operación
Fecha de
expedición de
tarjetas
posteriores
Tipo de vehículo
según las tarjetas
de operación
SUL-61806/08/199901/12/1999, 23/11/2001
y
01/12/2003
Buseta
XFA-48405/10/200018/01/2000,
22/10/2002, 22/05/2003
y 01/12/2003
Buseta
SYQ-76308/02/200201/12/2003Buseta
SYQ-35410/05/200123/11/2001 y 01/01/2003Buseta
SYM-58723/11/200101/12/2003 y
21/01/2005
Buseta
SOC-72724/04/2001
(originalmente
vinculado a Expreso
Bolivariano)
02/12/2003Buseta
SYM-97713/09/200023/11/2001 y 01/12/2003Buseta
SYT-21928/12/2004 Buseta
SYQ-80421/03/200218/12/2003Buseta
SYM-65819/09/200123/11/2001, 01/12/2003Buseta
SYR-02401/08/200201/12/2003Buseta
SUL-62316/05/200010/04/2003 y 01/12/2003Buseta
SYQ-42012/07/2001
(originalmente
vinculado a Autoboy
S.A.)
15/11/2002 y 01/12/2003Microbús

25. El 9 de diciembre de 2005, la sociedad Flota San Vicente S.A., por conducto de su representante legal, radicó ante la Dirección Regional Cundinamarca del Ministerio de Transporte un escrito, con el fin de que “[d]e carácter urgente, se entreguen inmediatamente las tarjetas de operación de los vehículos relacionados, por cuanto ya expresé los daños económicos que se causaren, deberán ser cancelados por el Propio Ministerio”. En dicho documento aseguró que de esa forma daba por agotada la vía gubernativa (derecho de petición radicado con el número 033803, con su respectiva constancia de correspondencia recibida, fls. 107-109, cdno. 1). Esa solicitud estuvo motivada por los siguientes hechos:

1. Al hacer la solicitud de renovación de las tarjetas de operación de varios vehículos afiliados a la empresa, con el lleno de los requisitos legales, me fueron negadas, alegando que era necesario cambiar el tipo de vehículo de buseta por microbús, caprichosamente sin justificación expresa por el funcionario de turno.

2. Para matricular cualquier automotor al servicio público de pasajeros, el ministerio de transporte a través de la oficina de homologación, clasifica cada automotor en qué modalidad y clase de vehículo debe ser matriculado, para la prestación del servicio público terrestre automotor de pasajeros, razón que no comprendo para este caso, que los automotores fueron matriculados de acuerdo a la homologación expedida por la misma entidad en busetas, y ahora de manera arbitraria y caprichosa, desconozco el motivo, sin sustento técnico jurídico alguno, el ministerio de transporte a través de la territorial Cundinamarca expresa de forma verbal que dichos vehículos ya no son busetas si no microbuses, este fue el caso que se aplicó para los vehículos que se relacionan en este escrito.

26. Mediante oficio MT-0425-2 de 26 de diciembre de 2005, comunicado a la ahora demandante el 3 de enero de 2006, la entidad dio respuesta al derecho de petición incoado, en los siguientes términos (copia del referido acto administrativo suscrito por el director territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, fls. 51 52, cdno. 2):

Esta dirección territorial Cundinamarca, mediante Resolución 1495 del 15 de 2005 “por la cual se aclara un error matemático en la Resolución 597 del 23 de marzo de 2004”, fijó a la empresa Flota San Vicente S.A., la siguiente capacidad transportadora así:

Grupo vehículoCap. mínimaCap. máxima
Grupo A3137
Grupo B1012
Grupo C106128

Con fundamento en lo anterior, se tiene que los grupos quedan conformados según la capacidad de pasajeros, así:

Grupo A: 4-9 pasajeros

Grupo B: 10-19 pasajeros

Grupo C: más de 19 pasajeros

Revisado el parque automotor vinculado a su representada, este se encuentra distribuido de la siguiente forma:

Grupo vehículoCap.
mínima
Cap.
máxima
Cap.
actual
Grupo A313726
Grupo B101231
Grupo C10612894

Como se puede observar el grupo B, se encuentra sobrepasado en 19 vehículos.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Decreto 171 de 2001 y al Memorando MT-44945 del 3 de octubre de 2005, suscrito por el jefe de oficina asesora jurídica, del cual anexamos copia(4), debe ajustar su capacidad de conformidad con lo antes señalado, con el fin de obtener la renovación de las tarjetas de operación.

27. El 21 de diciembre de 2005, ante la misma entidad, la sociedad Flota San Vicente S.A. presentó un nuevo derecho de petición con el fin de que se rindiera concepto jurídico sobre la interpretación de los artículos 50 y 51 del Decreto 171 de 2001 (comunicación radicada con el número MT-67998, f. 101-102, cdno. 1), por las siguientes razones:

Al solicitar Flota San Vicente S.A., la renovación de las tarjetas de operación, se quedó sorprendida cuando el funcionario que debía hacer entregas (sic) de las mismas, le manifestó al Gerente Operativo de Flota San Vicente S.A., de que (sic) los automotores busetas con capacidad trasportadora con 19 pasajeros, se incorporaban al grupo B [de 10 a 19 pasajeros] , de acuerdo al artículo 50, del Decreto en mención y por tal motivo sólo se entregaba las tarjetas de operación equivalentes a la capacidad transportadora (12), fijada a la empresa en el grupo B, pero entregaron quince (15), tarjetas de operación, y la operación dada fue que existía un error de sistema, y las restantes no las podía expedir por falta de la capacidad transportadora del grupo B.

Mi sustento jurídico lo hago con fundamento al artículo 512 del Decreto 171 de 2001, que fue la base para la unificación automática, y determinaba la clase de vehículo para cada grupo, entonces mal puede el Ministerio de Transporte por medio de la Dirección Territorial Cundinamarca a esta fecha determinar que un automotor homologado, matriculado y expedida la tarjeta de operación como buseta del grupo C, ahora pertenece al grupo B), microbús, sin sustento técnico - jurídico.

28. En respuesta a dicha solicitud, la oficina asesora jurídica de dicha entidad expidió el oficio MT-1350-2 el 25 de enero de 2006, en la cual expuso lo siguiente (copia del referido acto administrativo, f. 44-47, cdno. 2):

En el aspecto puntual de la consulta, analizamos el contenido del término “Buseta”: De conformidad con el entonces Decreto 1344 de 1970 (modificado por el decreto 1809 de 1990) define Buseta: “Vehículo automotor destinado al transporte de personas y sus equipajes con una distancia entre tres (3) y cuatro (4) metros”.

La anterior definición no hace referencia al número de sillas del vehículo, el Ministerio de transporte a través de la ficha técnica TP-4930 homologó este automotor como clase buseta.

A raíz de la promulgación de la Ley 769 de 2002, el vehículo clase buseta quedó definido de acuerdo a dos condiciones: al número de sillas con un rango de capacidad entre 20 y 30 pasajeros y a la distancia entre ejes menor de cuatro (4) metros.

Ahora bien, el artículo 50 señala que con el objeto de posibilitar una eficiente racionalización en el uso de los equipos, la asignación de la clase de vehículo con la cual se prestará el servicio, se agrupará según su capacidad así:

• Grupo a: 4 a 9 pasajeros

• Grupo b: 10 a 19 pasajeros

• Grupo c: más de 19 pasajeros

En ese sentido aunque un vehículo esté homologado como buseta (por distancia

entre ejes) continuaría bajo esta denominación, pero por su capacidad (19 pasajeros más conductor) correspondiente al grupo B, razón por la cual la Dirección Territorial Cundinamarca, aplicó los parámetros anteriores para la fijación de la nueva capacidad transportadora.

(...)

Finalmente, de acuerdo al señalamiento del artículo 2º de la Ley 153 de 1887 que reza: “la ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una Ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la posterior” (El subrayado es nuestro). Quiero (sic) ello significar que aunque un vehículo esté homologado como buseta por distancia entre ejes, tal como lo definía la norma anterior continuaría bajo dicha denominación, pero por su capacidad: 19 pasajeros más conductor corresponde al grupo B, de conformidad con la normativa vigente (L. 769/2002) que la definió el vehículo clase buseta bajo dos parámetros: distancia entre ejes y número de pasajeros.

29. El 17 de abril de 2006, con ocasión de la petición radicada por la demandante mediante el número MT-014016, a través de la cual solicitó que se le informara si a la fecha habían sido renovadas las tarjetas de operación de los vehículos, el Ministerio de Transporte contestó que dicha actuación no se había adelantado por cuanto el número de vehículos sobrepasaba la capacidad transportadora de la empresa en cuestión, como ya se le había informado en el oficio del 25 de enero de 2006. En vista de eso, sugirió lo siguiente: “(...) en la actualidad la empresa tiene 23 cupos en el grupo C disponibles, cupos que podría pasar al grupo B y así solucionar el inconveniente presentado en la renovación de las tarjetas de operación de los vehículos con capacidad de pasajeros entre diez (10) y diecinueve (19) pasajeros, es decir la solución está en manos de la empresa Flota San Vicente S.A.” (copia del oficio, fls. 187-190, cdno. 2).

30. Mediante derecho de petición radicado ante la referida entidad el 26 de mayo de 2006, la sociedad Flota San Vicente S.A. solicitó al Ministerio de Transporte, “en contra de su voluntad”, la racionalización del grupo C al grupo B de los siguientes vehículos SYR-024, SYQ-804, SYQ-763, SYM-587, SOC-727, XFA-484, SYQ-420M SYM-658, SYQ-354, SUL-618 y SUL-632, por el siguiente motivo (copia de la petición radicada con el número MT-425-20421, f. 89, cdno. 2):

Lo anterior en vista de que cuando mi representada solicitó la renovación de las Tarjetas de Operación, le fueron negadas por su despacho al no corresponder presuntamente al grupo que pertenecían, razón por la que nuevamente ya con la petición presente solicito nuevamente la renovación de las Tarjetas de Operación relacionadas cuyos documentos reposan en la entidad para su expedición.

31. Mediante Resolución 439 de 31 de mayo de 2006, el Ministerio de Transporte dispuso aceptar la racionalización solicitada, de modo que modificó la capacidad transportadora de la empresa Flota San Vicente S.A., en el sentido de cambiar 15 unidades del grupo C por quince 15 unidades del grupo B (copia del respectivo acto administrativo, fls. 92-93, cdno. 2).

32. Contra dicha resolución la Flota San Vicente S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, teniendo en cuenta que a pesar de ser anterior en el tiempo, la entidad debió aplicar el artículo 51 del Decreto 171 de 2001, por ser este más favorable para el particular (copia del recurso interpuesto el 8 de junio de 2996, fls. 95-96, cdno. 2). Mediante resolución 933 del 26 de octubre de 2006 se confirmó la decisión impugnada, por considerar que el principio de favorabilidad sólo es aplicable en materia administrativa para los procesos de carácter sancionatorio, y no puede acudirse a él en una materia expresamente reglada como la que motivó el pronunciamiento de la administración (certificación expedida por la directora territorial de Cundinamarca del Ministerio de Transporte, fls. 120-125, cdno. 2; copia de la referida resolución, fls. 218-221, cdno. 2).

33. Con ocasión de los referidos hechos, la Procuraduría Segunda Distrital inició una investigación disciplinaria en contra de los funcionarios del Ministerio de Transporte-Seccional Cundinamarca Marco Antonio Casanova Acevedo y Luis Trinidad García. Sin embargo, a través de providencia calendada el 10 de julio de 2006(5) dispuso terminar el proceso y ordenar su archivo definitivo, por el siguiente motivo (copia de la providencia indicada dentro del proceso radicado con el número 143-134743-05, fls. 168, cdno. 2):

Las recomendaciones dadas por los funcionarios del Ministerio de Transporte a la Empresa, referentes a que pueden acudir nuevamente a la modificación de la capacidad aumentando la establecida en el grupo B., y disminuyendo en igual número la del grupo C. En otras palabras, la capacidad que le sobra en el grupo C., la puede trasladar al grupo B, dando cabida en esta forma a los vehículos que está excediendo esta capacidad, sugerencias ajustadas a la normatividad vigente, pero si la Flota, además de negarse a contemplar estas posibilidades, se dedica a poner en movimiento a la Administración de Justicia en todas sus instancias con el fin de obtener su propósito y el resultado es que no sean atendidas, por cuanto son políticas generales fijadas por el Ministerio en materia de transporte.

Es evidente entonces, que los funcionarios que les correspondió atender las solicitudes presentadas por la Representante Legal de la Flota San Vicente S.A., referentes a la renovación de las Tarjetas de Operación, cumplieron con sus funciones al ejecutar en el ámbito de su jurisdicción las políticas, planes y programas aprobadas por el Ministerio relacionadas con el transporte, por tanto, en manera alguna infringieron ninguna norma de carácter disciplinario, por el contrario, los señores Marco Antonio Casanova Acevedo y Luis Trinidad García García, director territorial y coordinador grupo de apoyo de la dirección territorial – Cundinamarca del Ministerio de Transporte, estudiaron las peticiones formuladas por la referida Empresa de Transporte y las decisiones adoptadas fueron ajustadas a las Directrices y pronunciamientos del Ministerio de Transporte.

Así las cosas, la queja presentada por la doctora Esperanza Segura Caballero, en su calidad de representante legal de la Flota San Vicente S.A., se puede calificar de temeraria, porque no obstante que tanto los funcionarios competentes del Ministerio, como las diferentes instancias que ha recurrido para pretender su propósito, le han denegado sus peticiones, por no ajustarse a lo dispuesto en el Decreto 171 de 2001, que reglamenta la materia, se dirigió a este órgano de control para hacer afirmaciones tendenciosas, pero no da aplicación al parágrafo 2º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, por cuanto de una parte, es facultativo imponer la sanción para estos casos, y de otra, el despacho comprende que la signataria busca proteger los intereses de la empresa a su cargo, pero esta procuraduría le advierte que los funcionarios públicos deben cumplir estrictamente la ley, los reglamentos, los estatutos y actuar con imparcialidad respetando el orden jurídico, toda vez que las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los hechos que motivaron la presente radicación, por tanto, el Despacho no encuentra mérito para continuar con este procedimiento disciplinario, fundamento para disponer su terminación y el archivo definitivo del expediente.

III. Problema jurídico

34. Le corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al a quo al declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por haber sido indebida la acción de reparación directa que fue incoada por la Flota San Vicente S.A., teniendo en cuenta que en el libelo introductorio se cuestionó la legalidad de la actuación de la administración.

IV. Análisis de la Sala

35. En lo que tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, la Sala principia por precisar que, para acceder al trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora del daño cuyo restablecimiento se pretende, teniendo en cuenta que cada una de las vías procesales consagradas por el ordenamiento jurídico persigue una finalidad específica.

36. Ello implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo, sólo si se accedió a la jurisdicción mediante la acción pertinente, puesto que, de acuerdo con el reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial(6) indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

37. Respecto de las finalidades perseguidas por cada una de las acciones contenciosas, vale la pena advertir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad que cobija un acto administrativo y, consecuencialmente, obtener la indemnización de los perjuicios que dicho acto haya podido causar durante el tiempo en que permaneció vigente. Por su parte, la acción de reparación directa persigue la indemnización de los daños causados por “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos” o, en la modificación aportada por la Ley 446 de 1998, “por cualquier otra causa”, como sería aquella consistente en la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas por un acto legal.

38. Como se ve, aunque ambas tienen una finalidad indemnizatoria(7), se diferencian por la fuente de los daños cuyo resarcimiento puede reclamarse a través de cada una de ellas: la ilegalidad de un acto administrativo en un caso y un hecho, una omisión, una operación administrativa, una ocupación o cualquier otra causa en el otro. Al respecto, en la sentencia del 7 de junio de 2007 se dijo:

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, este deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa(8).

39. En ese sentido puede afirmarse que las demandas de indemnización de daños derivados de la supuesta ilegalidad de actos administrativos ameritan un trámite diferente a aquel de las peticiones de reparación de daños causados por otro tipo de circunstancias —hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones o cualquier otra causa—. Esta diferencia de trámite se manifiesta no sólo en las condiciones exigidas para la formulación de las demandas respectivas -agotamiento de la vía gubernativa, individualización del acto demandado, expresión de las normas violadas y el concepto de violación en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, condiciones que no tienen razón de ser en la demanda de reparación directa-, sino que tiene implicaciones claras en la aplicación de las normas de orden público relacionadas con el término de caducidad previsto para cada una de ellas —4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa—.

40. No es necesario ir demasiado lejos para encontrar las razones que justifican la consideración de la fuente del daño como criterio relevante de distinción de las demandas indemnizatorias, si se tiene en cuenta que los actos administrativos son expresiones de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Así, no es sorprendente que su impugnación, aún con fines indemnizatorios, se someta a condiciones especiales derivadas de las presunciones de legalidad y veracidad que cobijan dichas expresiones de voluntad y que se explican, en parte, porque debieron ser el resultado de un análisis previo de legalidad efectuado por la propia administración.

41. En estos términos surge la necesidad de evitar que la acción de reparación directa pueda convertirse en un sustituto de la de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ocurriría si se admitiera que, por esa vía, se estudiaran pretensiones indemnizatorias de daños originados en la ilegalidad de actos administrativos que, sin embargo, no fueron impugnados en los términos fijados por el ordenamiento.

42. Corresponde entonces al juez examinar de manera cuidadosa el petitum y la causa petendi de la acción de reparación directa interpuesta, habida cuenta de que, se reitera, son las pretensiones y los hechos de la demanda los que determinan la causa y el objeto jurídico de un litigio, para, a partir de allí y de lo que se evidencia en el expediente, establecer si, independientemente de que haya sido invocada como tal, la fuente del daño cuya indemnización se reclama es o no la supuesta ilegalidad de un acto administrativo.

43. Cabe advertir que cuando el actor escoge una vía inadecuada para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si esta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior. Así, en la sentencia del 28 de abril de 2010 adujo la Sala lo siguiente:

Cabe destacar que el artículo 85 del C.C.A., regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que, quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho, en el entendido de que la prosperidad de sus pretensiones dependerá de las pruebas que se aporten, oportuna y debidamente, para acreditar tanto la alegada ilegalidad como el deprecado restablecimiento del derecho que se alegue como vulnerado.

Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción diferente a la que por ley corresponde.

La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos –o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este es fuente de un daño, se reitera, la ley prevé como acción generalmente pertinente(9), la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, que hace improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito.

Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación (sic)(10) ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia(11), sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación “de declarar la razón por la cual no puede proveer”(12).(13).

44. Es preciso señalar, además, que si bien le corresponde al juez corregir las irregularidades procesales que se presenten, ello no infirma la obligación del demandante de escoger debidamente la vía de acceso ante esta jurisdicción. En ese sentido, no puede aquel pretender que el juez soslaye que la acción interpuesta no es la adecuada, con la excusa de que este no advirtió el yerro al admitir la demanda, comoquiera que la parte no está habilitada para invocar su propia culpa para obtener la satisfacción de las pretensiones invocadas, sino que, por el contrario, le corresponde sufrir las consecuencias que la indebida escogencia de la acción pueda provocarle.

45. Precisamente para evitar que se vean conculcados por este motivo los derechos de los ciudadanos que no tienen un conocimiento técnico sobre el particular, el artículo Código de Procedimiento Civil obliga a quienes desean acudir a la jurisdicción a concurrir a través de un abogado titulado, a quien, por su formación, le corresponde conocer con certeza cuál es el medio de control idóneo para reclamar los perjuicios de su representado.

46. En el caso concreto, advierte la Sala que la sociedad demandante pretende ser indemnizados por la negativa del Ministerio de Transporte de expedir las tarjetas de operación de los vehículos de servicio público identificados con las siguientes placas: SUL-618, XFA-484, SYQ-763, SYQ354, SYM-587, SOC-727, SYM-977, SYT-219, SYQ-804, SYM-658, SYR024, SUL-623 y SYQ-420. En su opinión, esa circunstancia le produjo un daño por no haber podido operar los referidos automotores hasta el mes de junio del año 2006, cuando se vio obligada a acceder a una racionalización de su capacidad transportadora.

47. En cuanto a la acción procedente, consideró que era la de reparación directa, por cuanto el daño se había producido como consecuencia de la omisión de la entidad en cumplir con el deber que le era exigible, consistente en la expedición de las autorizaciones correspondientes a los vehículos indicados en los párrafos anteriores.

48. Sin embargo, como bien lo expresó el tribunal a quo, en el presente caso no se configuró una omisión del Ministerio de Transporte, por cuanto, en realidad, como aparece probado en el expediente, la fuente del daño es la decisión de la administración mediante la cual se negó a expedir las aducidas tarjetas de operación, la cual está contenida en un acto administrativo.

49. Efectivamente, fue la misma sociedad Flota San Vicente S.A. quien en ejercicio del derecho fundamental de petición, mediante escrito fechado el 9 de diciembre de 2005, solicitó que se profirieran las tarjetas de operación de trece de los vehículos que se encontraban a ella vinculados —ver párrafo 25—, conociendo, de forma expresa, que estaba ante una actuación administrativa, tanto así que aseguró que de dicha forma daba por agotada la vía gubernativa, esto es, los recursos que la ley consagraba a su favor.

50. Como lo exige la ley procesal, dicha solicitud fue decidida mediante la expedición del acto administrativo contenido en el oficio MT-0425-2 de 26 de diciembre de 2005, en el cual se dispuso negar la expedición de las citadas licencias, por cuanto estas sobrepasaban la capacidad transportadora de la sociedad —ver párrafo 26—.

51. Con posterioridad la ahora demandante insistió en su petición, solicitando, esta vez, que se rindiera concepto jurídico sobre la interpretación que debía dársele a los artículos 50 y 51 del Decreto 171 de 2001 —“Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera”. Sin embargo, mediante oficio MT1350-2 el 25 de enero de 2006 la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Regional Cundinamarca del Ministerio de Transporte dio respuesta a esta petición, de forma contraria a los intereses de la solicitante —ver párrafos 27 y 28—.

52. A fin de resolver dicha situación, la representante legal de la entidad demandante presentó un nuevo derecho de petición solicitando, por sentirse obligada a ello, que se racionalizara su parque automotor, esto es, que trece de los cupos que tenía en el grupo C —para vehículos que transportan más de 19 pasajeros—, pasaran a ser cupos del grupo B —para vehículos que transportan entre 10 y 19 pasajeros—, a efectos de poder registrar allí los “microbuses” respecto de los cuales se negaba la expedición de la tarjeta de operación —ver párrafo 30—.

53. Aquella solicitud de racionalización fue aceptada por el Ministerio de Transporte, que dispuso modificar la capacidad transportadora de la empresa, con el fin de que pudieran ser expedidas las tarjetas de operación de los vehículos, ahora en la categoría B. Aquél acto administrativo fue recurrido en sede administrativa por la representante legal de la Flota San Vicente S.A. sin éxito —ver párrafos 31 y 32—.

54. De conformidad con lo antedicho, es palmario para la Sala que el daño cuya reparación pretende la entidad demandada deviene de las decisiones adoptadas conscientemente por la administración mediante la expedición de sendos actos administrativos que dieron respuesta a las peticiones invocadas por la empresa Flota San Vicente S.A. Igualmente, es claro que dicha sociedad tenía conocimiento de la existencia de los referidos actos, al punto que los aportó al proceso como pruebas en algunos casos y los recurrió en sede administrativa.

55. Por ese motivo, es impropio que en la demanda se hubiera señalado que la reparación deprecada deviene de una omisión del Estado, por cuanto es claro que en el sub lite el Ministerio de Transporte sí actuó, sólo que lo hizo en desmedro de los intereses de la ahora demandante, esto es, denegando la solicitud de expedir las tarjetas de operación y rechazando reconsiderar la decisión mediante la cual dispuso racionalizar la capacidad transportadora de la empresa.

56. De otra parte, está claro que en la demanda la parte actora cuestiona, por la vía de la acción de reparación, la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Transporte. Efectivamente, en el escrito introductorio se afirma que tanto la negativa a expedir las tarjetas de operación como la “imposición” de racionalizar la capacidad transportadora son ilegales, por cuento contradicen lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 171 de 2001(14), que permite la unificación automática del grupo de vehículo autorizado, para cada ruta, sin tener en cuenta el número de pasajeros que pueden transportar, sino, únicamente, la tipología del medio de transporte, norma que, por estar ubicada en un artículo posterior, debe preferirse frente a lo consignado en el artículo 50 ibídem(15).

57. Pues bien, de conformidad con lo dicho en el aparte inicial del presente capítulo, las decisiones de la administración sólo se pueden controvertir mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto esta es la única vía procesal adecuada para cercenar la presunción de legalidad que la ley les otorga a los actos administrativos. Esa situación da lugar a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, inhibirse para fallar de mérito.

58. Ahora bien, no desconoce la Sala que en el mismo escrito introductorio, la parte actora también invocó como fundamento para que se accediera a las pretensiones invocadas el daño especial que se le había causado, que le había significado un desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Al respecto es preciso señalar que la jurisprudencia de esta corporación(16) ha avalado la procedencia de la acción de reparación directa cuando el daño es causado por un acto administrativo legal, en los eventos en los que este hubiere significado para el demandante un sacrificio que vulnera el principio de igualdad ante las cargas públicas:

En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo”(17), así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia de Carlos Lozano y Lozano (...)(18).

Sin embargo, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales.

Un primer pronunciamiento tuvo lugar en un evento en que se demandó en nulidad y restablecimiento del derecho un acuerdo municipal que había declarado un inmueble de interés patrimonial y de conservación. Luego de estudiar los diversos cargos de constitucionalidad y legalidad propuestos, y despacharlos negativamente sobre la base de que el acuerdo estaba ajustado al ordenamiento jurídico, la Sección Primera de esta corporación señaló en forma reiterada:

“la Sala estima que el presunto daño que se puede causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial”(19).

La jurisprudencia nacional(20) de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas (...).

Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial , como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva(21), en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas(22). De antaño la jurisprudencia de esta corporación tiene determinado que:

(...)

“para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del plan de ordenamiento territorial por parte del Concejo municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 7 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

“Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

“Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa”(23). (se subraya).

(...).

La Sala al estudiar la posibilidad de demandar los daños provenientes de un acto administrativo preparatorio o de trámite puso de relieve que “la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal”(24) (se destaca).

(...)

Sobre la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, recientemente la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente. Dijo la Sala:

“Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la Administración Pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la Administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la Administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse(25). Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa(26) (se subraya).

Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado-Regulador, sea este constitucional, legal o administrativo, la jurisprudencia vigente de esta Corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas (resaltado del texto).

59. Pues bien, como se señaló en la providencia citada, la acción de reparación directa ante un acto administrativo sólo procede en la medida en que no se cuestione la legalidad de la decisión de la entidad, circunstancia que no acontece en el caso de marras, puesto que, como ya se indicó, en el escrito introductorio precisamente se señaló la ilicitud de la actuación del Ministerio de Transporte como causa del daño presuntamente incoado. En esas circunstancias, la Sala procederá a inhibirse para decidir de fondo, por la indebida escogencia de la acción en la que incurrió el demandante.

60. Ahora bien, se advierte que el tribunal a quo, en la parte resolutiva de la sentencia proferida, a pesar de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda procedió a denegar las pretensiones de la demanda, cuando lo cierto es que en los términos planteados en la parte motiva de dicha providencia le competía declararse inhibido para conocer de fondo sobre el asunto. Por ese motivo, la Sala modificará la providencia de primera instancia en lo que atañe a la declaración contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva.

VIII. Costas

61. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que quedará así:

1. DECLARAR de oficio excepción de INEPTA DEMANDA por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios materiales causados a la sociedad demandante, fue estimada en la suma de $ 500 000 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año de 2006 fuera de doble instancia ($ 204 000 000). Se aplica en este punto el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998.

3 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 1 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en “(...) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

4 En dicho documento se señala lo siguiente: “(...) como a cada empresa de transporte se le autorizó una capacidad transportadora a través de los distintos actos administrativos, solamente las direcciones territoriales pueden expedir tarjetas de operación a los vehículos que se encuentran amparados en dicha capacidad transportadora, por lo tanto, será necesario que se revise la capacidad otorgada a cada sociedad transportadora con el fin de ajustarla, otorgando un plazo de (6) meses improrrogables para que los propietarios se afilien a otra empresa de transporte, sino se acogen a esta alternativa no se deberán renovar las tarjetas de operación que se vencen y están por fuera del tope máximo de capacidad transportadora”.

5 El referido acto administrativo fue confirmado por decisión del 24 de agosto de 2007, expedida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (fls. 159 164, cdno. 2).

6 Que la adecuada escogencia de la acción es un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: auto del 22 de mayo de 2003, exp. 2002-00084 (23532), C.P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 30 de marzo de 2006, exp. 2005-00187 (31789), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 22 de agosto de 2011, exp. 1998-01456 (19787), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia de 12 de junio de 1991, exp. 6196, C.P. Juan de Dios Montes; sentencia de 17 de agosto de 1995, exp. 7095, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 23234 C.P. Enrique Gil Botero.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 1996-06022 (16474), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

9 [3] “Sin perjuicio de lo expuesto por la Sala respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la reparación del daño que proviene de un acto administrativo que se ajusta al ordenamiento jurídico; al respecto cabe tener en cuenta, entre otras, lo considerado en las sentencias proferidas por la Sección Primera de esta Corporación el 22 de mayo de 1997, exp. 4207, actor: Las Mercedes Ltda. Hnos. y Cía. En C.S., C.P. Dr. Libardo Rodríguez, el 8 de mayo de 1997, exp. 4208, actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A. Comisionista de Bolsa, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; como también la sentencia proferida por la Sección Tercera el 27 de abril de 2006, exp. 16.079, actor: María del Rosario Arias Vallejo, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra”.

10 [4] “Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976”.

11 [5] “Sección Tercera, sentencia 20746 del 4 de julio de 2002”.

12 [6] “José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid 1977, tomo I, págs. 125 y 126”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp.1997-00207 (17811), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 “Unificación automática. Las empresas podrán unificar la clase de vehículo autorizado en cada una de las rutas asignadas, de acuerdo con los grupos antes señalados, así: Automóvil - Campero - Camioneta grupo A // Microbús - Vans grupo B // Buseta - Bus grupo C. // PAR.—Con el objeto de posibilitar una eficiente racionalización en el uso de los equipos vinculados, las empresas podrán despachar en los diferentes horarios, indistintamente cualquiera de las clases de vehículos que tiene autorizados”.

15 “Racionalización. Con el objeto de posibilitar una eficiente racionalización en el uso de los equipos, la asignación de la clase de vehículo con la cual se prestará el servicio, se agrupará según su capacidad así: Grupo A: 4 a 9 pasajeros // grupo B: 10 a 19 pasajeros // Grupo C: más de 19 pasajeros // Para el cambio de grupo de los vehículos autorizado en una ruta, se tendrán en cuenta las siguientes equivalencias: Del grupo C al grupo B o del grupo B al grupo A, es decir en forma descendente, será de uno (1) a uno (1). // Del grupo A al grupo B o del grupo B al grupo C, es decir en forma ascendente, será de tres (3) a dos (2)”.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 1997 3613, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 [16] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango”.

18 [17] “CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 7 de abril de 1938, C.P. Carlos Lozano y Lozano”.

19 [18] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, Actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Sucesores y Cía. S. En C.S.C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz (...)”.

20 [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de esta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE NEGOCIOS GENERALES, Sentencia de 3 de agosto de 1949) (...)”.

21 [21] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz”.

22 [22] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (...) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad. Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”.

23 [26] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 52001-23-31-000-2002 01264-01(24027), actor: Óscar Rosero de la Rosa, Demandado: Municipio de Pasto, C. P. German Rodríguez Villamizar”.

24 [28] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601, Actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, M.P. Alier E. Hernández Enríquez”.

25 [30] “LIBARDO RODRÍGUEZ R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Décimo Tercera Edición. Edt. Temis. Bogotá. 2002”.

26 [31] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16.079, Rad. 19001 23-31-000-1996-07005-01, Actor: María del Rosario Arias Vallejo, Demandado: Municipio de Popayán, C. P. Ramiro Saavedra Becerra”.