Sentencia 2006-01458/38861 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. María Adriana Marín

Rad.: 25000-23-26-000-2006-01458-01 (38861)

Actor: Diva Esther Chedraui Lissa y Otra

Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección Nacional de Estupefacientes

Ref.: Reparación Directa

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia en razón de los recursos de apelación interpuestos, en contra de la Sentencia proferida el 24 de febrero de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(1).

En este caso se debate la responsabilidad del Estado por el error jurisdiccional en el que habría incurrido la Fiscalía General de la Nación, al expedir la Resolución 912 E.D. del 31 de enero de 2002, “por medio de la cual la Fiscal 14 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del dominio y contra el lavado de activos Dra. (…), ordenó iniciar el trámite de extinción del dominio, la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes inmuebles con matrícula inmobiliaria números 040-289067 y 040-289003, de propiedad de las demandantes”.

Así las cosas, la Sala es competente para conocer en segunda instancia este proceso.

2. El ejercicio oportuno de la acción

De acuerdo con la demanda, los actores formularon dos imputaciones en contra del Estado. Una frente a la Fiscalía General de la Nación y otra respecto de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Por lo expuesto, se analizará el ejercicio oportuno de la acción de manera independiente para cada una de las imputaciones.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998— la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

a. En relación con la Fiscalía General de la Nación:

La parte actora reclama la indemnización de los perjuicios derivados de la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes inmuebles de su propiedad, identificados con matrícula inmobiliaria números 040-289067 y 040-289003, medidas cautelares que la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Dominio impuso mediante la Resolución 912 de 31 de enero de 2002.

De acuerdo con la copia auténtica de la Resolución del 29 de julio de 2004, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, en grado jurisdiccional de consulta, la improcedencia de la extinción del dominio de los inmuebles de las demandantes (fls. 60-63 Cdno. pruebas 2).

Según el certificado de tradición de los referidos inmuebles, la cancelación de la medida cautelar sucedió el 15 de marzo de 2006. Dado que la demanda se presentó el 20 de junio de ese año, se hizo de manera oportuna (fls. 64-67 Cdno. pruebas 2).

b. En relación con la Dirección Nacional de Estupefacientes:

Se atribuye a la Dirección Nacional de Estupefacientes los daños derivados de la indebida administración de los bienes de propiedad de las demandantes, así como los causados por no devolverlos.

De acuerdo con la Resolución 43 del 12 de junio de 2006, la Dirección Nacional de Estupefacientes dispuso “la entrega material” de los bienes a las demandantes (fls. 34-35 Cdno. 1).

El término de caducidad se contabilizará desde del día siguiente a la ejecutoria del mencionado acto administrativo, mas no desde la entrega material, toda vez que no obra prueba en el proceso acerca de cuándo ocurrió, como se explicará más adelante.

Aunque se desconoce le fecha de la ejecutoria de la Resolución 43 del 12 de junio de 2006, lo cierto es que la demanda se interpuso de manera oportuna dado que se presentó el 20 de ese mes y año.

3. Legitimación en la causa

Las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa comparecieron al proceso como propietarias del local A-18 y del parqueadero 26, ubicados en un centro comercial de la ciudad de Barranquilla, identificados con las matrículas inmobiliarias 040-289067 y 040-289003, respectivamente.

Para demostrar tal condición, con la demanda se aportaron los certificados de tradición de los referidos inmuebles, expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, en los cuales las demandantes figuran como las propietarias para la época de los hechos que se analizan, cuya propiedad habían adquirido el 26 de mayo del 2000 (fls. 64-67 Cdno. 2).

Igualmente, la Fiscalía General de la Nación así como la Dirección Nacional de Estupefacientes se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, toda vez que contra estas entidades se dirigió la demanda.

Tal y como lo concluyó el Tribunal Administrativo de primera instancia, el Ministerio de Justicia no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, porque no profirió la decisión por la cual se reclama indemnización: la Resolución 912 del 31 de enero de 2002, por medio de la cual la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio dispuso iniciar el trámite de extinción del dominio e impuso unas medidas cautelares sobre unos bienes inmuebles de las demandantes.

El Ministerio de Justicia tampoco fue la entidad que actuó como depositaria de los bienes de las demandantes.

4. Problema jurídico a resolver

La Sala debe decidir si existe responsabilidad o no de la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Estupefacientes, sucedida procesalmente por la Sociedad de Activos Especiales SAS, por los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones para conservar y administrar los bienes de propiedad de las demandantes, por el término que se prolongó la medida cautelar en desarrollo del proceso de extinción del dominio.

5. Validez de las pruebas que obran en el proceso

Las pruebas documentales que en adelante se mencionarán obran en copia simple. Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Sección(2), resulta posible otorgarles valor probatorio siempre que no se hubieren tachado de falsas por la contraparte, lo cual ocurrió en este caso.

6. El daño

El 31 de enero de 2002, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio inició el trámite de esta medida en contra de los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias 040-289067 y 040-289003, de propiedad de las aquí demandantes. Así mismo, decretó su “ocupación y suspensión del poder dispositivo”. Esto expuso el ente investigador en resolución de esa fecha que se aportó como anexo de la demanda:

De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 333 de 1996, procede la acción de extinción del dominio contra el titular real o presunto o los beneficiaros reales de los bienes, independientemente de quien los tenga en su poder o los haya adquirido y sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

(…)

Es importante señalar que para la vinculación de los bienes hallados en cabeza de terceros, se tuvo en cuenta la fecha de adquisición posterior a la fecha de los hechos —investigación penal— y la forma de pago de los bienes. Sin embargo, en el curso del proceso los actuales titulares tendrán la oportunidad de dar las explicaciones sobre la forma de adquisición y demás circunstancias en que los hayan adquirido.

(…)

Serán vinculados como terceros:

(…)

Beatriz Elena Chedraui de Chams

Diva Esther Chedraui Lissa

(…)

RESUELVE:

(…)

SEGUNDO:

Decrétese la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes inmuebles con matrículas inmobiliarias (…) 040-289067 y 040-289003 (fls. 3-12 Cdno. pruebas 2).

El mismo día en el que se tomó la decisión que se acaba de transcribir se registró la medida cautelar en relación con ambos inmuebles, tal y como se desprende de los certificados de tradición expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y que se aportaron con la demanda:

-Num. matrícula: 040-289003

(…)

Anotación 9: fecha 31-01-2002 Radicación 2002-3119

Doc: Ofic. 1025 E.D del 31-01-2002 Fiscalía General de la Nación

Especificación: 400 medidas cautelares ocupación y suspensión del poder dispositivo.

—Num. Matrícula: 040-289067

Anotación 11: fecha 31-01-2002 Radicación 2002-3119

Doc: Ofic. 1025 E.D del 31-01-2002 Fiscalía General de la Nación

Especificación: 400 medidas cautelares ocupación y suspensión del poder dispositivo (fls. 65 y 67 Cdno. pruebas 2).

En esa misma fecha, dicha unidad de Fiscalía adelantó diligencia de ocupación respecto de tales inmuebles, tal y como lo demuestra el acta que se aportó con la demanda (fl. 23 Cdno. pruebas 2).

Mediante Resolución del 14 de febrero de 2002 que la Dirección Nacional de Estupefacientes aportó con la contestación de la demanda, la Fiscalía de conocimiento dejó a disposición de esa entidad los referidos bienes inmuebles (fls. 98-100 Cdno. 1).

Por Resolución 776 del 9 de junio de 2004 que la Dirección Nacional de Estupefacientes aportó con la contestación de la demanda, esta entidad nombró a la sociedad Arriendos Urquijo & Compañía Ltda., como depositaria provisional de los inmuebles objeto de discusión (fls. 28-33 Cdno. 1).

El 22 de junio de 2004, la Fiscalía 16 de la Unidad para la Extinción del Dominio declaró la improcedencia de la extinción del dominio de tales inmuebles, dado que las demandantes eran terceras adquirientes de buena fe. Esta decisión judicial se aportó con la demanda (fls. 25-59 Cdno. pruebas 2).

El 29 de julio de 2004, la Fiscalía Delegada ente el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en grado de consulta la improcedencia de la extinción del dominio. Así razonó el ente investigador en Resolución de esa fecha que se aportó como anexo de la demanda:

Cuando ya el día 14 de enero de 1999 la constructora se convirtió en la legítima propietaria del bien en comento, es claro que podía disponer de él y fue cuando mucho tiempo después, casi 9 meses, procede a vendérselo dentro del giro normal de sus negocios a las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa, quienes como se advierte, nada tuvieron que ver con la adquisición originaria del bien por parte del señor (…) y solo contrataron directamente con la propietaria para el momento que ya no era el señor (…) su dueño, pues desde meses atrás lo había cambiado por otro al haber hecho parte de la forma de pago para la adquisición de uno nuevo.

(…)

Probado entonces que las señoras en mención son en realidad un tercero de buena fe exento de culpa, es evidente que no se configura ninguno de los casos previstos en la Ley 333 de 1996 ni en el artículo 2º de la actual Ley 793 de 2002 y en consecuencia sobre ese bien no puede declararse extinguido el dominio mediante Sentencia judicial (fls. 62-63 Cdno. pruebas 2).

El 15 de marzo de 2006 se cancelaron las medidas cautelares que recaían sobre ambos inmuebles, según lo indican los respectivos certificados de tradición:

—Num. matrícula: 040-289003

(…)

Anotación 11: fecha 15-03-2006 Radicación 2006-9170

Doc: Ofic. 0361 del 08-03-2006 Juzgados Penales del Cto. Especializado Bogotá

Se cancela la anotación 9

Especificación: 841 cancelación providencia judicial medida cautelar-ocupación y suspensión del poder dispositivo por improcedente.

—Num. Matrícula: 040-289067

(…)

Anotación Num. 14: fecha 15-03-2006 Radicación 2006-9170

Doc: Ofic. 0361 del 08-03-2006 Juzgados Penales del Cto Especializado Bogotá

Se cancela la anotación no. 11,12

Especificación: 0841 cancelación providencia judicial medida cautelar-ocupación y suspensión del poder dispositivo por improcedente (fls. 64 y 67 Cdno. pruebas 2).

Como consecuencia de la improcedencia de la extinción del dominio, la Dirección Nacional de Estupefacientes ordenó la entrega material de los bienes a las demandantes a través de Resolución 643 del 12 de junio de 2006, cuya copia se aportó con la contestación de la demanda por parte de esa entidad:

RESUELVE:

(…)

Artículo tercero: La entrega material de los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias 040-289067 y 040-289003, se efectuará por parte del depositario provisional removido sociedad Arriendos Urquijo & Compañía Ltda., a las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa (fls. 111-112 cdno.1).

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que aparece demostrado en el proceso la limitación al derecho de dominio por el que se demandó indemnización. En efecto, entre el 31 de enero de 2002 y el 15 de marzo de 2006 estuvo vigente una medida cautelar sobre unos bienes de propiedad de las demandantes, en desarrollo de un proceso de extinción del dominio que terminó a su favor.

En cuanto al reproche que se efectuó en la demanda en contra de la Dirección Nacional de Estupefacientes, concretamente, que esta entidad no efectuó la devolución material de los bienes a las demandantes, debe decirse que no obra prueba de que esa omisión sea imputable a la entidad, en tanto la parte actora no demostró haber solicitado la entrega de los bienes.

Esta demanda de reparación directa se presentó el 20 de junio de 2006 y la Dirección Nacional de Estupefacientes ordenó la entrega de los inmuebles el 12 de ese mes y año, es decir, ocho días antes.

Para la Sala resulta razonable que los bienes no se hubieran alcanzado a entregar en un plazo de ocho días, razón por la cual no es posible predicar la existencia de algún daño derivado de esa supuesta omisión.

Debe ponerse de presente que el Tribunal Administrativo de primera instancia decretó como prueba documental que la Dirección Nacional de Estupefacientes explicara por qué no había devuelto los bienes, cuya respuesta fue señalar que sí lo había hecho a través de la Resolución 643 del 12 de junio de 2006 (fls 112-115 Cdno. pruebas 2).

Si en realidad la parte actora consideraba que la Dirección Nacional de Estupefacientes incurrió en falla en el servicio por no devolver los bienes, debió demostrar que esa entidad se negó a hacerlo a pesar de que ya había expedido la Resolución 0643 del 12 de junio de 2006, para lo cual tuvo la oportunidad probatoria del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo(3) como escenario adicional a la primera instancia para acreditar la supuesta dilación injustificada, pero no hizo uso de ella.

En suma, se descarta una falla en el servicio en cabeza de la Dirección Nacional de Estupefacientes por no devolver los bienes, pero se la declarará responsable junto con la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios derivados de su indebida administración, como se explicará en el acápite siguiente.

7. La imputación de responsabilidad en contra de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Nacional de Estupefacientes

En relación con la responsabilidad del Estado derivada de la indebida administración de los bienes, cuya gestión y conservación se traslada temporalmente a alguna entidad estatal como consecuencia de una investigación penal, se ha pronunciado esta Corporación:

La Sala considera que la responsabilidad por la pérdida de bienes que son decomisados corre a cargo tanto de la entidad que dispone la incautación de los mismos, como de aquella a la que se entrega para su depósito. Por este motivo, la parte afectada podría demandar la responsabilidad de la una o la otra, ya que ambas estarían llamadas a responder de forma solidaria. De manera que, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no haya tenido la custodia del vehículo y los equipos de computador y comunicaciones durante todo el periodo de tiempo comprendido entre la fecha en que fueron entregados a la Dirección Nacional de Estupefacientes hasta el momento en que se ordenó su entrega, no la exime de responsabilidad por la pérdida de tales bienes, en tanto, la causa eficiente y determinante del daño no es únicamente el incumplimiento de los deberes de vigilancia y cuidado exigibles a la entidad legalmente responsable de su custodia, sino también la orden de allanar e incautar los bienes de la sociedad —atribuible únicamente a la Fiscalía—(4).

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, la responsabilidad por la indebida administración de los bienes recae solidariamente sobre la entidad que decide su decomiso o la imposición de una medida cautelar, y sobre la institución que los recibe en depósito actuando como secuestre.

En este caso, la Fiscalía para la Extinción del Dominio mediante la imposición de una medida cautelar suspendió el derecho de propiedad que las demandantes tenían sobre un local comercial y un parqueadero y se los entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes, para que los administrara en calidad de depositaria, entidades que en virtud de la solidaridad antes mencionada, están llamadas a responder por los perjuicios causados, tal y como se pasa a explicar.

De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1461 de 2000, surgieron para el Estado las siguientes obligaciones en relación con los bienes de las demandantes:

“ART. 2º.—Reglas generales para la administración de bienes. La Dirección Nacional de Estupefacientes administrará los bienes de acuerdo con los distintos sistemas establecidos en la ley, ejercerá el seguimiento, evaluación y control y tomará de manera oportuna las medidas correctivas a que haya lugar para procurar la debida administración de los bienes. En ejercicio de dicha función le corresponde:

1. Ejercer los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes, de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, procurando mantener su productividad y calidad de generadores de empleo.

2. Asegurar los bienes administrados.

3. Realizar las gestiones necesarias con las autoridades pertinentes, para el pago de impuestos sobre los bienes objeto de administración.

4. Realizar inspecciones oculares a los bienes administrados.

5. Actualizar, por lo menos cada tres meses, los inventarios y el avalúo de los bienes, relacionados por categorías, la situación jurídica y el estado físico de los bienes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 306 de 1998.

Para efectos de lo señalado en el presente numeral, la Dirección Nacional de Estupefacientes diseñará y aplicará una metodología para tener actualizado el valor de los bienes, teniendo en cuenta la depreciación.

6. Efectuar las provisiones necesarias en una Subcuenta del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, para el evento en que se ordene la devolución de los bienes.

7. La Dirección Nacional de Estupefacientes podrá ordenar la destrucción de los insumos, sustancias precursoras y elementos que puedan servir para el procesamiento de cocaína o cualquier otra droga que produzca dependencia si implican grave peligro para la salubridad y la seguridad pública.

El numeral 1º de la disposición normativa que se acaba de citar imponía a la Dirección Nacional de Estupefacientes la obligación de pagar las cuotas de administración como parte de “los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes”.

Así mismo, el numeral 3º de dicho artículo obligaba a la Dirección Nacional de Estupefacientes a pagar el impuesto predial mientras los bienes estuvieran bajo su administración.

Ahora bien, en virtud de la solidaridad entre la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Estupefacientes en la administración y conservación de los bienes, las dos entidades deben responder por los perjuicios que se deriven del incumplimiento de los mandatos del artículo 2º del Decreto 1461 de 2000.

Dado que en este caso se demostró que la Dirección Nacional de Estupefacientes omitió las obligaciones que le imponían los numerales 1º y 3º del artículo 2º del Decreto 1461 de 2000, deberá declararse solidariamente responsable junto con la Fiscalía General de la Nación por el no pago de las cuotas de administración y el impuesto predial de los inmuebles de las demandantes. Lo relativo a la prueba de este perjuicio y su liquidación se explicará en el acápite siguiente de esta sentencia.

También debe atribuirse a las entidades demandadas el pago que las actoras hicieron a un abogado, por concepto de honorarios en desarrollo del proceso de extinción del dominio, toda vez que se trató de una erogación que se causó como consecuencia de una actividad del estado en la cual se configuró una falla en el servicio, constitutiva del incumplimiento de las obligaciones del Decreto 1461 de 2000. Lo relativo a la prueba de este perjuicio y su liquidación se explicará en el acápite siguiente de esta sentencia.

De otra parte, precisa la Sala que no obra prueba en el expediente acerca de que la Fiscalía General de la Nación hubiera cometido la irregularidad que se le atribuyó en la demanda. Según esta, el ente investigador incurrió en falla en el servicio porque expidió la Resolución 912 del 31 de enero de 2002, por medio de la cual inició el proceso de extinción del dominio e impuso en contra de los bienes de las demandantes una medida cautelar, sin antes verificar que eran compradoras de buena fe.

De acuerdo con la Ley 333 de 1996, vigente para la fecha en que la Fiscalía General de la Nación expidió la referida resolución, no era requisito la determinación de los compradores de buena fe con anterioridad al decreto de las medidas cautelares.

En efecto, el artículo 15 literal a de la Ley 333 de 1996, relativo al trámite del proceso de extinción del dominio y en relación con la imposición de una medida cautelar, disponía:

a) El fiscal que deba conocer de la acción de extinción del dominio, de oficio o por interposición de demanda, ordenará su iniciación mediante providencia interlocutoria apelable en el efecto devolutivo indicativa de los hechos en que se funda, los bienes y las pruebas o indicios, prevendrá sobre la suspensión del poder dispositivo y decretará la inmediata aprehensión y ocupación y las medidas preventivas pertinentes, si no se hubieren adoptado en la actuación penal;

De tal manera que no le asiste razón a la parte actora cuando aseguró en la demanda que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, al no haber determinado, antes de decretar las medidas cautelares, que las demandantes eran compradoras de buena fe, simplemente porque la ley no le imponía esa obligación en ese estadio del proceso de extinción del dominio.

Ciertamente, la determinación de los compradores de buena fe ocurría en desarrollo del debate probatorio del proceso de extinción del dominio, etapa posterior al decreto de las medidas cautelares(5).

En suma, a pesar de que la Fiscalía General de la Nación no cometió alguna irregularidad en la expedición de la Resolución 912 del 31 de enero de 2002, su responsabilidad en este caso se deriva en que fue la entidad que limitó el derecho de propiedad de las demandantes respecto de los bienes que entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes en calidad de depositaria, lo que la hace solidariamente responsable, junto con esta última, de los perjuicios derivados de su indebida administración y conservación, de acuerdo con el Decreto 1461 de 2000.

8. Indemnización de perjuicios

Como en la apelación que presentó la parte actora se solicitó que se aumentara la condena por concepto de indemnización de perjuicios, procede la Sala a verificar si resulta procedente hacerlo o no.

Traslado del proceso de extinción del dominio

Con la demanda se solicitó que se decretara el traslado del proceso de extinción del dominio que antecedió a esta demanda de reparación directa(6), petición a la que accedió el Tribunal Administrativo de primera instancia en el auto que abrió a pruebas(7).

Acerca de las pruebas trasladadas esto dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil:

Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

Las actuaciones del proceso de extinción del dominio se incorporaron al expediente.

Para efectos de analizar la pretensión indemnizatoria del daño emergente, en lo que tiene que ver con el supuesto pago de honorarios de abogado en desarrollo del proceso de extinción del dominio, la Sala se apoyará en unas actuaciones del apoderado de las demandantes en ese proceso trasladado.

Resulta procedente otorgar valor probatorio a las menciones actuaciones sin que sea necesario llevar a cabo alguna formalidad, dado que su traslado ocurrió por solicitud de la parte actora y esta, a la vez, participó en su producción ante la Fiscalía de Extinción del Dominio.

a. Daño emergente

1) Honorarios de abogado

Solicitó la parte actora en la demanda que se le reconociera la suma de $10’000.000, representados en los honorarios de abogado que las demandantes pagaron en desarrollo del proceso de extinción del dominio: “Gastos de honorarios profesionales de abogado: $10’000.000” (fl. 10 Cdno.1).

El Tribunal Administrativo de primera instancia negó esta pretensión con fundamento en que no se demostró en el proceso dicho pago, decisión que se confirmará por la misma razón.

Aunque dentro del proceso trasladado de la extinción del dominio obran diversas actuaciones de un profesional del derecho, como apoderado de las aquí demandantes, ellas no constituyen la prueba del pago de los honorarios.

Tales, actuaciones son:

—Memorial en el que manifestó su oposición a la procedencia de la extinción del dominio respecto de los bienes de propiedad de las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa (fls. 256 Cdno.6).

—Memorial en el que solicitó a la Fiscalía de Extinción del Dominio impulso procesal (fl. 280 Cdno. 6).

—Derecho de petición en el que solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá que ordenara a la Dirección Nacional de Estupefacientes la devolución de los bienes, luego de la declaración de improcedencia de la extinción del dominio (fls. 343-344 Cdno. 5).

No obstante, no obra prueba en el proceso acerca del pago de los $10’000.000 a los que habrían ascendido los honorarios, por lo que se debe negar esta pretensión.

2) El no pago de cuota de administración y del impuesto predial

El Tribunal Administrativo de primera instancia condenó a la Fiscalía General de la Nación en un 30% y a la Dirección Nacional de Estupefacientes al 70%, a pagar indemnización de perjuicios materiales, a título de daño emergente, el valor de las cuotas de administración y de impuesto predial que no se pagaron por el término que duró el proceso de extinción del dominio. La condena ascendió a $4’894.329 y $5’920.651, respectivamente.

Debe ponerse de presente que aunque en las pretensiones de la demanda no se solicitó expresamente la indemnización de tales rubros, sí resultó procedente que su reconocimiento, dado que la petición indemnizatoria de la demanda fue genérica, así:

3. CONDENAR, en consecuencia, a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección Nacional de Estupefacientes, como reparación del daño ocasionado, a pagar a la parte demandante los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de dos mil millones de pesos o lo conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica (o se regule de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil).

—Cuotas de administración

Dado que los parámetros que el Tribunal Administrativo de primera instancia aplicó para liquidar las cuotas de administración fueron correctos, la Sala procede a actualizar la condena, así:

grafica 01458-A
 

En donde:

—Ca: Capital actualizado a establecer.

—Ch: Capital histórico a traer a valor presente: $4’894.329

—Índice final: IPC vigente a la fecha de esta Sentencia: febrero 2018: 140,71

—Índice inicial: IPC vigente en la fecha de expedición de la Sentencia de primera instancia: febrero de 2010: 103,55

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Ca = $6’650.710

—Impuesto predial

En lo que tiene que ver con la condena por el impuesto predial que no se pagó, la Sala la volverá a liquidar por cuanto el Tribunal Administrativo de primera instancia incluyó el año 2001, desconociendo que la medida cautelar sobre los inmuebles se decretó y registró el 31 de enero de 2002.

La liquidación se hará desde el 31 de enero de 2002 hasta el 15 de marzo de 2006, fecha en la que se registró la cancelación de la medida cautelar.

Como pruebas para demostrar el no pago de impuestos durante ese período del local y del parqueadero, se aportaron al proceso como anexos de la demanda unos documentos expedidos por la Dirección de Impuestos Distritales de Barranquilla que contienen el estado de cuenta del impuesto predial de los bienes de propiedad de las demandantes, entre los años 2001 y 2007 (fls. 89-90 Cdno. 2).

En tales documentos aparece consignado que dicho impuesto no se pagó entre el 2001 y el 2007, tiempo que abarca el período a liquidar y que le correspondía pagar a las entidades demandadas.

Se procede a actualizar de manera independiente el valor de los impuestos correspondientes a cada vigencia:

a. Vigencia 2002: Desde el 31 enero:

grafica 01458-A
 

En donde:

—Ca: Capital actualizado a establecer.

—Ch: Capital histórico a traer a valor presente: $911.530

—Índice final: IPC vigente a la fecha de esta Sentencia: febrero 2018: 140,71

—Índice inicial: IPC vigente al finalizar el período adeudado: diciembre de 2002: 71,40

grafica 01458-C
 

Ca = $1’796.377

b. Vigencia 2003:

grafica 01458-A
 

En donde:

—Ca: Capital actualizado a establecer.

—Ch: Capital histórico a traer a valor presente: $920.123

—Índice final: IPC vigente a la fecha de esta Sentencia: febrero 2018: 140,71

—Índice inicial: IPC vigente al finalizar el período adeudado: diciembre de 2003: 76,03

grafica 01458-D
 

Ca = $1’702.887

c. Vigencia 2004:

grafica 01458-A
 

En donde:

—Ca: Capital actualizado a establecer.

—Ch: Capital histórico a traer a valor presente: $847.341

—Índice final: IPC vigente a la fecha de esta Sentencia: febrero 2018: 140,71

—Índice inicial: IPC vigente al finalizar el período adeudado: diciembre de 2004: 80,21

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Ca = $1’486.464

d. Vigencia 2005:

grafica 01458-A
 

En donde:

—Ca: Capital actualizado a establecer.

—Ch: Capital histórico a traer a valor presente: $770.477

—Índice final: IPC vigente a la fecha de esta Sentencia: febrero 2018: 140,71

—Índice inicial: IPC vigente al finalizar el período adeudado: diciembre de 2005: 84,10

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Ca = $1’289.106

e. Vigencia 2006 hasta el 15 de marzo:

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En donde:

—Ca: Capital actualizado a establecer.

—Ch: Capital histórico a traer a valor presente: $73.430

—Índice final: IPC vigente a la fecha de esta Sentencia: febrero 2018: 140,71

—Índice inicial: IPC vigente al finalizar el período adeudado: diciembre de 2006: 87,87

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Ca = $117.586

Total daño emergente por concepto de no pago de impuesto predial: $6’392.420

Indemnización consolidada daño emergente: cuotas administración + impuesto predial: $13’043.130

b. Lucro cesante

Por concepto de indemnización de lucro cesante se solicitó en la demanda el valor de unos cánones que las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa dejaron de recibir, por el arrendamiento de los bienes embargados y ocupados:

Al momento de la ocupación de los inmuebles se encontraban arrendados, renta que se encontró truncada por la ocupación de los inmuebles, por lo que la entidad demandada deberá resarcir el valor que con el error judicial impidió se percibiera la suma de $200’000.000, resultando, en consecuencia, un reclamo legítimo que permite calificar el perjuicio como cierto y directo (fl. 10 Cdno.1).

El Tribunal de primera instancia negó esta pretensión, con fundamento en la falta de prueba. La Sala confirmará esta decisión por el mismo motivo.

En efecto, la parte actora no probó en el proceso el supuesto contrato de arrendamiento al que se hizo referencia en la pretensión.

Aunque la parte actora aportó en primera instancia un documento que afirmó se trataba del “contrato de arrendamiento del mismo inmueble antes de ser intervenido” (fl. 132 y 136 Cdno. 1), lo cierto es que su contenido hace referencia a una promesa de compraventa que la señora Diva Chedraui Lissa suscribió, como promitente vendedora, sobre un inmueble con matrícula inmobiliaria 224-002480. Es decir, un contrato que nada tiene que ver con el que se indicó en la pretensión de la demanda y, además, respecto de un inmueble diferente a los que aquí interesan, cuyas matrículas eran los números 040-289067 y 040-289003.

Tampoco constituye prueba de la existencia del referido contrato un documento suscrito por la señora Beatriz Elena Chedraui de Chams y que se aportó como anexo de la demanda, en el cual aseguró recibir por concepto de arrendamiento del local comercial entre el 2002 y el 2007, la suma de $19’980.000 (fl. 82 Cdno. pruebas 2). El expediente no cuenta con los medios de prueba que soporten esta afirmación de la demandante.

Por lo expuesto, la Sala no puede concluir acerca de la existencia de los ingresos dejados de percibir por las demandantes, por el supuesto contrato de arrendamiento vigente para la fecha en que la Fiscalía General de la Nación puso los inmuebles a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

De otra parte, tampoco obra prueba en el proceso acerca del supuesto “deterioro de los inmuebles y demás relacionados”. La Sala no cuenta con elementos que permitan dilucidar el estado de los bienes para cuando fueron entregados a las demandantes. Es más, como se indicó en un acápite anterior de esta sentencia, ni siquiera se demostró en el expediente la fecha en que ellas los recibieron luego de que se declarara la improcedencia de la extinción del dominio.

c. Morales

En la demanda se solicitó la indemnización de los perjuicios morales que las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa soportaron como consecuencia de la limitación de su derecho de dominio sobre los inmuebles de su propiedad.

El Tribunal Administrativo de primera instancia negó esta pretensión por falta de prueba, decisión que será confirmada por la misma razón.

En efecto, luego de examinar el expediente, la Sala no encontró prueba respecto de dicho perjuicio.

d. Consideraciones probatorias adicionales

1. La Sala debe referirse a una serie de documentos que la parte actora aportó con la demanda, pero que no constituyen prueba de algún perjuicio que deba ser indemnizado:

—Certificación suscrita por una contadora pública, acerca de que la señora Beatriz Elena Chedraui de Chams “recibió durante el año gravable 2001 por conceptos de servicios, la suma de $12’000.000 de pesos” (fl. 78. Cdno. 2).

—Certificación suscrita por una contadora pública, acerca de que la señora Beatriz Elena Chedraui de Chams “recibió durante el año gravable 2002 por conceptos de servicios, la suma de $13’000.000 de pesos”. (fl. 80. Cdno. 2).

La Sala no encuentra relación alguna de los anteriores documentos con algún perjuicio material analizado con anterioridad, tampoco constituyen prueba de uno diferente, para efectos de indemnizar el valor en ellos señaladas como ingresos de las demandantes.

—Documento suscrito por la señora Beatriz Elena Chedraui de Chams que dice: “deuda Electricaribe $951.000” (fl. 83 Cdno.2). También otros expedidos por la Electrificadora del Caribe “estado de cuenta”, cliente Arturo Forbes, dirección Cr 43, 12 P1 apto 18A (fls. 88 y 172 Cdno. 2).

En modo alguno puede concluirse acerca de un perjuicio material por el no pago de los servicios públicos de los inmuebles de las demandantes. El documento expedido por Electricaribe no soporta la afirmación de la señora Beatriz Elena Chedraui de Chams sobre la deuda por valor de $951.000, toda vez que hace referencia a un inmueble distinto de propiedad del señor Arturo Forbes que es un apartamento y el de ella es un local comercial y un parqueadero.

2. Documentos aportados con la demanda acerca de hechos anteriores al decreto de las medidas cautelares el 31 de enero de 2002 y posteriores a la expedición de la orden de la Dirección Nacional de Estupefacientes, de efectuar la entrega material de los inmuebles a las demandantes el 12 de junio de 2006, por lo que no comprenden el período que interesa a este proceso. Tales documentos son:

—Circulares expedidas por la administración del centro comercial donde están ubicados los inmuebles de las demandantes, acerca de una deuda por el servicio público de alcantarillado y aseo en noviembre de 2008 (fls. 164-168 Cdno. 1).

—Certificaciones de la administración del centro comercial, acerca de la deuda por el no pago de la administración de los inmuebles de las demandantes entre enero de 2003 y febrero de 2009. Lo relevante para el período que interesa se liquidó en el acápite relativo al daño emergente (fls. 177-178 y 218 Cdno. 1).

—Cuentas de cobro no pagadas del impuesto predial correspondiente a los años 2009 (fls. 173-176 Cdno. 1).

9. Condena en costas

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la Sentencia proferida el 24 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. ACEPTAR el impedimento del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera.

2. DECLARAR patrimonialmente responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, por los perjuicios que las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa soportaron, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. CONDENAR solidariamente a la Fiscalía General de la Nación y a la Sociedad de Activos Especiales SAS a pagar, a título de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a las señoras Beatriz Elena Chedraui de Chams y Diva Esther Chedraui Lissa, la suma de trece millones cuarenta y tres mil ciento tres pesos (13’043.130).

4. DECLARAR la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Justicia.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Sin condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1. Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia proferida el 28 de agosto 2013, expediente radicación 050012331000199600659-01(25.022), consejero ponente: Enrique Gil Botero.

3. ART. 214.—Pruebas en Segunda Instancia. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.
3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

4. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Expediente número 66001-23-31-000-2003-00184-02(37508). Consejero ponente Danilo Rojas Betancourth.

5. Luego de que el fiscal de conocimiento decretara las medidas cautelares se debía proseguir así:
b) En la misma providencia, ordenará la notificación al Agente del Ministerio Público y a las demás personas afectadas cuya dirección se conozca, que se surtirá según las reglas generales, y dispondrá el emplazamiento de las personas respectivas, de los titulares actuales de derecho real principal o accesorio que figuren en el certificado registral correspondiente, de los terceros y personas indeterminadas con interés en la causa para que comparezcan a hacer valer sus derechos, quienes tomarán la actuación en el estado en que se encuentre al instante de su comparecencia. El emplazamiento se surtirá por edicto que permanecerá fijado en la Secretaría por el término de veinte (20) días y se publicará y divulgará por una vez dentro de este término en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora de la localidad. Cumplidas estas formalidades, si no se presenta el emplazado dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, continuará la actuación con un curador ad litem.
c) Dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de comparecencia, deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando la práctica de aquéllas en que se funda la oposición. En este mismo término, el agente del Ministerio Público solicitará la práctica de pruebas;
d) Transcurrido el término anterior, se decretarán las pruebas conducentes y pertinentes y las que oficiosamente considere el funcionario, quien fijará el término para su práctica el cual será de veinte (20) días, prorrogables por un término igual por una sola vez;
e) Concluido el término probatorio, se surtirá traslado por secretaría por el término común de ocho (8) días a los intervinientes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para su concepto.
f) Transcurrido el término anterior, cuando el trámite hubiere sido conocido por la Fiscalía, dictará una providencia de acuerdo con lo alegado y probado, en la cual concluya respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción del dominio.

6. A folio 24 cuaderno 1 obra la petición probatoria: Sírvase oficiar a la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, para que con destino al presente proceso remita fotocopia autenticada del expediente radicado bajo el 912 ED.

7. Auto del 24 de enero de 2007 que decretó las pruebas, folios 121-122 cuaderno 1: Por la parte actora. Por secretaría de la Sección y a costa de la parte interesada líbrense los oficios solicitados a partir del numeral segundo del folio 24 y folio 116 numeral IV medios de prueba adicionales del cuaderno 1 del expediente.