Sentencia 2006-01538 de agosto 5 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 080012331000200601538 01 (0704-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Armando Cesar Domínguez Marchena

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

El problema jurídico consiste en determinar la legalidad del acto administrativo que señala los tiempos dobles reconocidos al demandante durante el periodo en que prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional, pero sin corresponder dicha información con la que reposa en la hoja de vida del funcionario.

2. Marco jurídico y jurisprudencial para el reconocimiento de tiempos dobles.

Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y además resulta imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales.

La Ley 2ª de 1945 por medio de la cual se reorganizó la carrera de oficiales del ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de guerra y dictó otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa, en su artículo 47 señaló:

“El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción de ascensos.

PAR.—Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe en la zona afectada”.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto que para el reconocimiento de los periodos solicitados es indispensable que en la demanda se mencionen los decretos del gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (fallo, mayo 14/90, Exp. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, C.P. Dr. Reynaldo Arciniegas Baedecker).

Así lo prevén también expresamente los artículos 99 del Decreto 2340 de 1971, por el cual se reorganiza la carrera de agentes de la Policía Nacional, y 155 del Decreto 2338 del mismo año, por el cual se reorganiza la carrera de oficiales y suboficiales de la misma entidad, al determinar que “[e]l tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del consejo de ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales”. En igual sentido, se había pronunciado el artículo 92 del Decreto 3187 de 1968 por lo que, para la prosperidad de las pretensiones se exige al demandante señalar los decretos del Gobierno que expresamente autorizaban reconocer como dobles los periodos reclamados.

En Sentencia C-1406 de 2000(1) la Corte Constitucional aclaró que a partir del 15 de agosto de 1977, día en que comenzó regir el Decreto-Ley 609 de 1977 —por el cual se reorganiza la carrera de agentes de Policía Nacional—, solo se computaría doblemente el tiempo de servicio causado con antelación a la entrada en vigor de la misma disposición, aunque los preceptos que así lo hubiesen previsto estén excluidos del ordenamiento jurídico, puesto que los mismos producen efectos respecto de quienes les asiste este derecho.

Respecto a la liquidación del tiempo doble para efectos de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales de la Policía Nacional, el Decreto 2063 de 1984 estableció en su artículo 110 que se tendrá en cuenta lo siguiente:

“a. El tiempo de permanencia como soldado o alumno de la respectiva escuela de formación de agentes, con un máximo de dos (2) años.

b. El tiempo de servicio como agente de la Policía Nacional.

c. El tiempo como suboficial de las Fuerzas Militares.

d. El de servicio como auxiliar conductor o agente conductor.

e. El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas policías departamentales o municipales, excepto para cesantía.

PAR. 1º—Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los agentes favorecidos con tales reconocimientos. Dichos tiempos en ningún caso serán computables para reconocimientos de prestaciones por servicios al estado en calidad de empleado civil”.

Y más adelante, en sentencia del 22 de septiembre de 1995, Expediente 9214, consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, igualmente esta Sección precisó sobre el tema que se controvierte:

“Ahora bien, el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971 exige, para computar como doble el tiempo de servicio en estado de conmoción interior, que el Gobierno señale las zonas cuyas condiciones a juicio del consejo de ministros justifiquen la medida.

En el proceso no está demostrado que el Gobierno Nacional hubiere señalado tales zonas para que fuera posible computar como tiempos dobles, para los agentes de la Policía Nacional, el servicio en las épocas señaladas por el accionante; por consiguiente, no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda. La declaración del Gobierno constituye una condición sine quanon para el reconocimiento del tiempo de servicio, en los términos de los decretos citados anteriormente, como ya lo ha expresado esta corporación (...)”.

3. El caso en estudio.

3.1. Hechos probados.

i) Mediante Resolución 07076 del 26 de octubre de 1972 “por la cual se causan unas novedades dentro del personal del agentes de la Policía Nacional”, se dispuso en su artículo 1º retirar del servicio a varios agentes del Departamento de Policía del Atlántico, dentro de los cuales aparece incluido Armando Domínguez Marchena (fls. 141-143).

ii) Según liquidación de servicios del actor —hoja de vida 23859— se acredita que le fueron reconocidos tiempos dobles únicamente “del 21 de abril al 15 de mayo de 1970. Decreto 739 del 15 de mayo de 1970” (fl. 146).

iii) A folio 16 del expediente reposa el extracto de la hoja de vida del agente (r) Armando Cesar Domínguez Marchena en la que se destaca:

“Total tiempo de servicio años 16 meses 11 dias (sic) 00

Incluyendo tiempo ejercito 29-dec-55 al 31-ago-57; primera época 08-jul-58 al 01-feb-59; segunda época 01-mar-59 al 01-sep-61 tiempo doble, tres meses después de alta, diferencia año laboral”.

iv) El apoderado del accionante mediante derecho de petición dirigido al director de la Policía Nacional solicitó el reconocimiento de tiempos dobles de servicio, “se le liquide nuevamente sus cesantías y se le envíe los expedientes pertinentes y prestacionales del caso, para una nueva reliquidación de asignación de retiro como agente de acuerdo a los nuevos montos de ley”. Al respecto indicó:

“Que el día 21 de mayo de 1965 mediante el Decreto Ejecutivo 1188 de esta fecha el Presidente declaró la turbación del orden público en todo el país, lo que perduró por 3 años, 6 meses y 25 (sic), lapso que se le deberá agregar a la hoja de servicios de este agente, lo que termina con el Decreto Ejecutivo 3070 del 16 de diciembre de 1968 fecha en que se levanta la anormalidad institucional. Nuevamente el día 21 de abril de 1970 en virtud del Decreto 590 de 1970, se declara turbado el orden público, y por Decreto 738 de 1970 del 15 de mayo de ese año se declara la normalidad o sea fue un lapso de anormalidad de 24 días, que se suman prestacionalmente a mi mandante (sic). Más adelante por Decreto Ejecutivo 1128 del 19 de agosto de 1970 (...) o sea que se presentaron 3 meses y 24 días de turbación de tiempo doble a favor del citado agente (...)” (fls. 13-15).

v) La anterior petición fue negada mediante Oficio 071193 GARGE del 26 de abril de 2006, acto que se acusa y que dispuso:

“(...) revisada la historia laboral microfilmada de su mandante, le figura computado los tiempos dobles a que legalmente causó derecho como son:

Decreto 739 de 1970, 21 de abril de 1970 al 15 de mayo de 1970.

Decreto 1386 de 19774, 26 de febrero de 1971 al 2 de septiembre de 1972 (fls. 11 y 12)”.

3.2. Análisis de la Sala.

En el presente proceso pretende la parte demandante que se le reconozca como dobles los servicios prestados en periodos de perturbación del orden público determinados por el Gobierno Nacional, invocándose para tal fin los decretos en los cuales se dispuso el estado de sitio, pero no señaló todos los actos proferidos por el ejecutivo que expresamente hubieran autorizado conceder como dobles los periodos reclamados. En este sentido, considera que la sola declaratoria de estado de sitio es suficiente para que se reconozca como doble el tiempo laborado, por cuanto la ley así lo estableció y ella debe aplicarse de manera directa sin necesidad de que se expidan decretos que la reglamenten.

Sin embargo, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta corporación, para ser beneficiario del reconocimiento de tiempos dobles, el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor, lo que no aparece demostrado en el sub lite. Estas medidas no resultan ser discriminatorias ni inconstitucionales porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es a este al que le corresponde definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que al haberse decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos los departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público(2), como así lo destacó el tribunal.

El establecimiento de los tiempos dobles bajo las condiciones señaladas responde a las políticas salariales y prestacionales del legislador y del gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación(3), atendiendo a factores discrecionales de necesidad, conveniencia y razones del servicio dadas las condiciones políticas, sociales y económicas por las que atravesaba el país en esa época y por ello no puede pretenderse que siempre que se haya acudido a la declaratoria de estado de sitio, dicha situación conlleve per se el reconocimiento automático de tiempos dobles de servicio para todos los funcionarios aunque no sean oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía o que aun siéndolo no acrediten en debida forma todos y cada uno de los requisitos que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia del alto tribunal de lo contencioso administrativo han previsto para dichos efectos.

Por ello no todos los periodos enunciados en la demanda pueden reconocerse como tiempos dobles de servicio para efectos prestacionales pues se itera, el militar es quien tiene la carga de demostrar qué decretos le confirieron tal derecho y, además, que en los periodos en que se decretó el estado de sitio estuvo de servicio en la respectiva zona, si es del caso.

Al entrar a estudiar el recurso de apelación, expone el recurrente demandado como fundamento de la alzada que al actor se le pagaron todos los periodos dobles a que tenía derecho, pero no desvirtuó por ningún medio probatorio la información contentiva de la liquidación del auxilio de cesantías que fue allegada por el grupo de archivo general, junto con otra documentación solicitada por el juez de primera instancia mediante Oficio 0364 y en donde se puede constatar a folio 146 del plenario que para efectos prestacionales solamente se tuvo en cuenta como tiempos dobles 25 días por el periodo del 21 de abril al 15 de mayo de 1970, y no como manifestó equivocadamente la impugnante al decir que se reconoció como tiempo doble también “del 1º de marzo de 1959 al 1º de septiembre de 1961”.

Así las cosas y a voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que dispone que corresponde “a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por no obrar dentro del proceso prueba alguna que demostrara que se le incluyeron al demandante los tiempos que el tribunal echó de menos y que en virtud del Decreto 1386 de 1974 se ordenó reconocer como tiempo doble, vale decir, “el lapso comprendido entre el 26 de febrero de 1971 y 2 de septiembre de 1972”, no hay lugar a la prosperidad del recurso de apelación.

Similar situación ocurre con la afirmación efectuada por el apoderado de la institución demandada al decir en sus alegatos de conclusión que no se podía incluir tiempos dobles durante el periodo en que el actor formó parte del personal civil de la policía, porque al estudiar la Sala los documentos contentivos de la hoja de vida, el extracto de la hoja de servicios y el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio al agente Armando Domínguez Marchena, entre otros, en ningún aparte aparece que hubiera sido vinculado como funcionario civil de la Policía Nacional. Tampoco se desprende dicha vinculación de las actas de posesión a los diferentes cargos del demandante, pues en el acta del 23 de diciembre de de 1958 se posesionó en el cargo de “agente de las fuerzas de Policía unidad ‘Cauca’” (fl. 148); en el Acta 136 se posesionó en el cargo de “agente de vigilancia” (fl. 147) y en el Acta 121 se posesionó nuevamente como “agente de vigilancia” (fl. 149).

Así las cosas y de conformidad con las consideraciones anteriores, se confirmará en su integridad la sentencia apelada que declaró probada la excepción de prescripción frente al reajuste de prestaciones sociales prescriptibles como las cesantías y ordenó a la entidad demandada incluir como tiempo doble el periodo del 26 de febrero de 1971 y el 2 de septiembre de 1972 y remitir a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional las actuaciones con el propósito de que determine si hay o no lugar al reajuste de la asignación de retiro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 8 de octubre de 2008 dentro del proceso de nulidad con restablecimiento del derecho instaurado por Armando César Domínguez Marchena que ordenó a la Policía Nacional registrar en la historia laboral del actor como tiempo doble el lapso comprendido entre el 26 de febrero de 1971 y el 2 de septiembre de 1972 para efectos de obtener una posterior reliquidación pensional y remitir a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional las actuaciones con el propósito de que determine si hay o no lugar al reajuste de la asignación de retiro y declaró probada la excepción de prescripción frente al reajuste de prestaciones sociales prescriptibles como las cesantías.

2. RECONÓCESE personería jurídica al doctor Arnubio Celis Henao, identificado con cédula de ciudadanía 16.781.964 de Cali y tarjeta profesional 75.217 del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos del poder conferido a folio 191 del expediente.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

(2) En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04). Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez (e).

(3) Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, solo extendió ese beneficio a los oficiales y suboficiales, dejando por fuera del reconocimiento de este beneficio, entre otros a los agentes de policía.