Sentencia 2006-01545/0177-2015 de noviembre 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-31-000-2006-01545-01(0177-15)

Actor: Jorge Armando Uribe Carvajal

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y otro

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

Anotación preliminar.

Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, como en este caso, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Se necesita la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem.

Respecto de la carga procesal de argumentación en materia del recurso de apelación la jurisprudencia ha advertido lo siguiente(1):

“[…] Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […]”(2) (negrilla fuera de texto).

En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:

“[…] Esta Sala con ponencia de este Despacho(3) sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice:

“Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Código Contencioso Administrativo.

Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.

En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] 

Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. 

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. […]”.

Con lo anterior queda claro que el recurrente en apelación tiene la carga de exponer las razones por las cuales la decisión proferida en primera instancia debe ser modificada total o parcialmente como quiera que la labor del ad quem consistente en analizar los eventuales yerros en que haya incurrido aquella no es oficiosa sino que debe circunscribirse a lo manifestado por la parte disidente.

En el sub lite, se observa que el apelante limitó su manifestación de inconformidad al hecho de que no hubiera existido un criterio que permitiese seleccionar entre los funcionarios que continuarían en su cargo y aquellos que serían retirados del servicio a raíz de la modificación de la planta de personal, lo que a su modo de ver fue valorado incorrectamente por el juez de primera instancia quien entendió que por ser esta una facultad discrecional podía ejercerla de manera arbitraria. Así las cosas, sobre ello ha de girar la controversia puesta en conocimiento de esta Sala, pues las demás cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad del demandante, lo que impide a esta judicatura hacer un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte.

Problema jurídico.

Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

¿Cuál es la naturaleza y el alcance de la facultad que tiene la administración para elegir cuáles de entre los varios funcionarios incorporará cuando se realiza una supresión parcial de cargos?

Para la solución de este interrogante se abordarán los siguientes temas: i) modificación de las plantas de personal, ii) facultad discrecional de la administración ante la supresión parcial de cargos y iii) caso concreto.

i) Modificación de las plantas de personal.

Las plantas de personal permiten darle una estructura organizacional y funcional a las entidades públicas a través de la relación de los diferentes cargos o empleos públicos que la componen. A pesar de que ellas, en principio, tienen una vocación de permanencia a efectos de darle estabilidad y continuidad al desarrollo de la función pública que ejerce la respectiva entidad, estas son susceptibles de ser modificadas en aras de la satisfacción de los fines esenciales del Estado y del interés general, conclusión que tiene sustento en los artículos 2º y 209 de la Constitución Política.

Una consecuencia de ello, es que la modificación de las plantas de personal tiene que estar fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, además de basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. Esto evidencia que las reestructuraciones administrativas corresponden a una actuación reglada en la que la administración debe actuar dentro del marco legal establecido para el efecto, de manera que no pueden ser caprichosas o arbitrarias sino que han de estar debidamente justificadas.

En ese sentido, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone lo siguiente en su artículo 46, modificado por el 228 del Decreto-Ley 909 de 2012:

“ART. 46.—Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública —ESAP—.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública”.

De la anterior disposición se desprende que las necesidades del servicio deben estar demostradas, para lo cual el legislador consagró que toda reestructuración administrativa tiene que fundamentarse en el estudio técnico respectivo, documento éste que contiene la aptitud técnica y legal del proceso, pues en él se debe ver reflejada la motivación que lleva a la modificación de la organización o entidad y que se erige como presupuesto sine qua non de la legalidad de la misma.

Tal estudio técnico debe ser elaborado por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, contener las causas que llevan a la modificación de su estructura y la metodología que se implementará para el correspondiente análisis, tal como lo prevén los artículos 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998.

Al respecto, el artículo 96 precisó que las modificaciones de las plantas de empleos deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general y estableció que se entiende que la modificación está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de las que se enuncian a continuación:

“96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

96.2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

96.6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

96.7. Introducción de cambios tecnológicos.

96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

96.9. Racionalización del gasto público.

96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas”.

Por último y según la causa que origine la necesidad de fusionar, suprimir o crear cargos o dependencias, dentro de la entidad, los estudios para las modificaciones de las plantas de empleos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: i) análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; ii) evaluación de la prestación de los servicios; y iii) evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos (D. 1227/2005, art. 97).

ii) La facultad discrecional de la administración ante la supresión parcial de cargos.

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece la supresión del empleo como una de las causales de retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. Adelantado el estudio técnico respectivo, puede suceder que los resultados del mismo sugieran que las necesidades del servicio requieren suprimir algunos de los cargos de la misma nomenclatura, denominación y grado, conservando otros.

Naturalmente, esta circunstancia conducirá a que la administración se vea ante la problemática de elegir los funcionarios de la misma categoría de empleo que continuarán vinculados a la entidad y aquellos que han de ser retirados del servicio, lo que de suyo implica el ejercicio de una facultad discrecional.

En lo que respecta a la discrecionalidad administrativa debe señalarse que la doctrina(4) y la jurisprudencia del Consejo de Estado(5) han referido tres teorías que, desde un enfoque diferente, pretenden explicar el concepto, su alcance y naturaleza. Así, encontramos, la tesis “material o positiva”, la “formal o negativa” y la “mixta”.

La concepción “material o positiva” parte de que en una disposición donde la noción de interés general no sea clara, la administración, después de realizar una ponderación de los hechos e intereses del caso, puede tomar una decisión salvaguardando la conveniencia pública(6).

Por su parte, la noción de discrecionalidad “formal o negativa”, desplaza el concepto de interés general, y da mayor trascendencia a la formalidad en que deviene la facultad discrecional, es decir, en si la facultad discrecional esta conferida al órgano o no, o si su regulación es parcial, circunstancia que habilita a la administración a decidir entre “alternativas igualmente justas para el derecho” o entre “indiferentes jurídicos”, ubicando la discrecionalidad en la consecuencia jurídica(7). Esta construcción teórica es objeto de fuertes críticas ya que el principal objetivo de la administración pública es la salvaguarda del interés general y, por tal razón, siempre habrá una decisión que satisfaga en mayor medida y de mejor manera dicho propósito, con lo que se queda sin sustento la posibilidad de que determinaciones de diferente índole puedan resultar indistintas.

Por último, la concepción “mixta”, a la que suscribe esta Sala, entiende que la discrecionalidad administrativa, faculta al órgano para completar o estructurar el supuesto de hecho de la norma imperfecta o incompleta, estableciendo criterios objetivos que determinarán o no la aplicación de una consecuencia jurídica, posición que se ajusta más a los postulados de un Estado de derecho(8).

Así, la concepción mixta agrupa elementos de la “formal” y la “material”, y puede ser entendida como

“el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad o imprecisión de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos —aun de componente extrajurídico— en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico”(9).

Lo anterior conlleva a sostener que aunque al ejecutar una facultad discrecional la administración goza de un margen de libertad de elección, este no es absoluto pues en cualquier caso su actuación estará restringida por los límites que imponen los fines esenciales del Estado (C.N., art. 2º) y los principios rectores de la función administrativa (art. 209 ibidem). Así las cosas, en estos eventos se considera imperativo para la administración respetar los principios de imparcialidad, objetividad, moralidad, igualdad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En línea con lo anterior, es preciso anotar en cuanto a la supresión parcial de cargos que aunque la administración goza de una facultad discrecional para seleccionar los funcionarios que conservan su cargo y los que son retirados del servicio, la misma no es absoluta, de manera que, como toda competencia de esta naturaleza, ha de responder a criterios objetivos que satisfagan el interés general, lo que en este caso debe traducirse en el establecimiento de parámetros que permitan la continuidad en el empleo para aquellos funcionarios que, por su desempeño, trayectoria y méritos académicos y profesionales, pueden ofrecerle un mejor servicio a la entidad.

En efecto, debe observarse que el artículo 37 de la Ley 909 de 2004 establece como principios que orientan la permanencia en el servicio (i) el mérito, (ii) el cumplimiento de las normas que rigen la función pública y las funciones asignadas al empleo, (iii) la evaluación y (iv) la promoción de lo público, criterios que en el marco del tema debatido deben servir de referente en el ejercicio de la facultad discrecional de la administración a la hora de escoger cuáles de los funcionarios incorpora ante un evento de supresión parcial de cargos.

Sobre el particular se ha señalado que

“[…] se otorga discrecionalidad en favor de la administración, lo que implica reconocimiento de libertad para elegir, de entre diferentes opciones, la que considere más conveniente para mejorar el servicio. Sin embargo esta prerrogativa no debe entenderse como una facultad ilimitada, sino obedecer el cumplimiento de un proceso selectivo “que debe estar rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad, so pena de incurrir el funcionario en el cual recae tan delicada responsabilidad en el vicio de desviación de poder”. Las necesidades del servicio deben guiar en todo momento la elección que la administración haga. […]”(10).

Ahora bien, dado que los actos administrativos se encuentran cobijados por una presunción de constitucionalidad y legalidad, hay que presumir igualmente que el empleador, al elegir los servidores públicos que se incorporan y los que son retirados del servicio, tuvo en consideración aspectos como sus méritos académicos y profesionales, experiencia y antecedentes laborales para tomar una decisión que redunde en la prestación de un mejor servicio y, con ello, en la satisfacción del interés general. En ese orden de ideas, para cuestionar la legalidad de la decisión es preciso probar que se retiró del servicio a alguien que según aquellos criterios podría prestar un mejor servicio con relación a quienes continuaron incorporados a la entidad.

iii) Caso concreto.

En lo que tiene que ver con el asunto único al que el apelante limitó el debate propio de esta instancia, es preciso señalar que el acto administrativo contenido en el Oficio GG-1538 del 18 de noviembre de 2005 suscrito por el gerente de la ESE Francisco de Paula Santander le informa al señor Jorge Armando Uribe Carvajal que

“[…] el cargo de médico especialista, código 3120, grado 22, con intensidad de 6 horas, que usted viene desempeñando fue suprimido de la planta de personal, fundamentados en los soportes técnicos, razón por la cual usted cesa el cumplimiento de las funciones propias de dicho cargo y queda desvinculado de la empresa a partir del 20 de noviembre del año 2005 […]”.

Esta supresión de cargo fue producto de la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander adoptada mediante el Decreto 4033 de 2005, que en el artículo 1º suprimió 11 cargos de médico especialista código 3120, grado 22, jornada 6 horas y en el 3 adoptó una planta de personal en la que dispuso de 19 de tales cargos.

De acuerdo con lo explicado en líneas anteriores, el gerente de dicha entidad gozaba de la libertad para elegir a los 11 funcionarios que en tal virtud serían retirados del servicio, sin embargo la misma se encontraba limitada por razones de interés general y necesidades del servicio que le imponían el deber de estudiar los perfiles profesionales y académicos de todos los servidores públicos para elegir entre ellos los 19 que tuvieran los mayores méritos para permanecer incorporados, cuestión que se presume hizo el gerente de la ESE en comento habida cuenta de la presunción de legalidad de los actos administrativos.

En ese orden de ideas, el demandante tenía la carga de la prueba para demostrar que le asistía un mayor mérito con relación a alguno de los 19 funcionarios que fueron elegidos para continuar prestando sus servicios en la institución después de la modificación a la planta de personal que condujo a la supresión parcial de cargos. No obstante, en el expediente no existe prueba alguna tendiente a acreditar esa situación, lo que impone la necesidad de despachar desfavorablemente la pretensión de declaratoria de nulidad del citado acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho solicitado.

En conclusión, la facultad de elegir cuáles de entre los varios funcionarios incorpora una entidad pública cuando realiza una supresión parcial de cargos es de naturaleza discrecional, de manera que para tales efectos el empleador goza de un margen de libertad relativo que se encuentra limitado por criterios que permiten objetivar la decisión tales como la satisfacción del interés público, la consecución de los fines esenciales del Estado y las necesidades del servicio. En virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, se presume que la administración actúa respetando ese margen de libertad, de manera que quien pretenda sostener lo contrario debe desvirtuar la presunción allegando las pruebas que acrediten que la administración permitió la continuidad en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el mérito suficiente con relación a otro u otros servidores, cuestión última que no hizo la parte actora.

Decisión de segunda instancia.

Conforme lo expuesto, confirmar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales, el 15 de octubre de 2014 en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Armando Uribe Carvajal contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y la ESE Francisco de Paula Santander.

2. Sin costas, por lo brevemente expuesto.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del honorable Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, 4 de marzo de 2010, rad. 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328).

(3) Nº interno: 1645-08, Actor: Gladys Stella Hernández Acevedo.

(4) Véase por ejemplo a Hugo Alberto Marín Hernández, Discrecionalidad Administrativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007 (Reimpresión 2012).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, pp. 42 y ss.

(6) Ibidem.

(7) Ibidem.

(8) Ibidem.

(9) MARÍN HERNANDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad administrativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007 (Reimpresión 2012), p. 177.

(10) RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván, Derecho administrativo laboral: empleo público, sistema de carrera administrativa y derecho a la estabilidad. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 461.