Sentencia 2006-01558 de abril 8 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 250002325000200601558 01

Número interno: 0227-2008

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Cecilia Carrero de Garzón

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Corresponde determinar en esta providencia si debió la Fiscalía General de la Nación liquidar de nuevo el auxilio de cesantías y demás prestaciones reconocidas a la demandante, para incluir en el cómputo como base liquidatoria el 30% que a título de prima especial de servicios percibió desde el año 1992.

Cuestión previa

Se examinará, en primer término, la necesidad de agotar la vía gubernativa, en lo que concierne a cada uno de los actos mediante los cuales se liquidaron anualmente las cesantías que fueron reconocidas a la demandante.

Como muestra la demanda, la demandante dice tener derecho a que la “prima especial” sea tomada como factor para incrementar el cómputo de las cesantías a que tiene derecho porque, según su apreciación, la invalidación de los decretos que la excluían como factor salarial, ahora le otorga ese carácter de que antes carecía y, por tanto, debe tener incidencia en el cálculo no solo de las cesantías, sino de las demás prestaciones sociales.

Para la Sala, es menester recordar que año tras año se liquida el valor de las cesantías y se deposita en el fondo elegido por el servidor público; por lo mismo, que en principio deberían ser demandados oportunamente cada uno de los actos administrativos por los cuales se hizo tal liquidación anual, pues son esas manifestaciones de la administración las que hipotéticamente causarían el agravio a los derechos de la demandante.

No obstante, a partir de la sentencia de esta sección de 4 de marzo de 2010, se cambió el criterio tradicional para tomar en cuenta que no es posible exigir al empleado que impugnara cada año las liquidaciones periódicas de cesantías que se le hicieron. En verdad no puede esperarse que el interesado se anticipara a lo que tiempo después determinó la jurisdicción, cuando anuló las normas que excluyeron la prima especial como factor salarial. En suma, no estaba obligado el empleado a impugnar los actos si es que para cuando se expidieron se ajustaban a la normatividad entonces vigente, pues no podía contar la administración, tampoco los interesados, con que luego de expedidos esos actos, una de las normas aplicadas como soporte de su expedición sería retirada del ordenamiento.

Así las cosas, el ciudadano hizo lo que estaba a su alcance, pues una vez decretada judicialmente la nulidad de los actos que restringían el carácter salarial de la prima especial, encaminó su petición ante la autoridad competente para que la declaración de nulidad pudiera tener los efectos propios de ella.

No era menester ni posible exigir a la demandante el agotamiento de la vía gubernativa para cada uno de los actos mediante los cuales se liquidaron anualmente las cesantías, pues no podía anticiparse el interesado a la nulidad de las reglas limitativas de su derecho, pues mientras ellas no fueran excluidas del ordenamiento conservaban la presunción de legalidad. Si tiempo después la jurisdicción contenciosa administrativa anuló la norma que excluía la prima especial de servicios como componente del salario, a partir de ahí se generó la expectativa legítima del ciudadano a exigir que se rehiciera la liquidación.

4. Como premisas fácticas constitutivas del reclamo particular que hoy plantea la demandante, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— Obra el escrito contentivo del derecho de petición, elevado por la demandante ante la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales aplicando el 30 % de prima especial (fl. 4).

— Mediante oficio DSAF-2 020887 de 1º de diciembre de 2004, la entidad demandada respondió el derecho de petición arriba citado, en la que negó de manera parcial los reclamos de la actora, petición que tenía apoyo en la nulidad declarada por el Consejo de Estado respecto del artículo 7º del Decreto 038 de 1999, el cual decía: “el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los servidores públicos enunciados en la misma disposición, se consideraba como prima especial de servicios sin carácter salarial, razón por la cual solo se reconocerá lo correspondiente al año 1999”. Así mismo, señaló que a la entidad no le resulta viable jurídicamente pagar la diferencia de los factores salariales causados y dejados de percibir, teniendo en cuenta que la decisión proferida por el honorable Consejo de Estado, no conlleva un restablecimiento patrimonial implícito.

— Obra el escrito contentivo del recurso de reposición y el subsidiario de apelación, interpuestos por la parte demandante contra la decisión que negó la petición para que se hiciera la reliquidación incluyendo la prima por el evidente carácter salarial de ella, luego de las sentencias de nulidad recaídas sobre los actos que le negaban aquella calidad (fls. 10 al 12).

— Aparece el oficio DSAF 23 21367 de 9 de diciembre de 2004, por medio del cual se confirma la decisión inicial la cual solo reconocía la reliquidación de las prestaciones sociales para el año 1999. Se concedió el recurso de alzada ante el superior.

— Se allegó la Resolución 000349 de 17 de noviembre de 2005, por medio de la cual se revoca de manera parcial el oficio DSAF-2 020887 de 1º de diciembre de 2004, estipulando no acceder a la reliquidación y pago de las prestaciones sociales del actor en ningún tiempo (fl. 13).

— Se aportó certificación expedida por la tesorera de la dirección seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, en la cual constan los pagos realizados por nómina a la doctora. Cecilia Carrero de Garzón, durante los años 1992 a 2003 (fls. 60 a 71).

2. Sobre la prescripción.

No se configura la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, porque la primera sentencia que decretó la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el Decreto 050 de 1998, fue emitida el 14 de febrero de 2002, al paso que la primera petición de la demandante fue hecha el 23 de noviembre de 2004 de lo cual se sigue que no pasaron los tres años que se toman para la prescripción. Como se aprecia, el primer límite de la prescripción, está en el momento en que la sentencia retiró del ordenamiento la norma que impedía el ejercicio del derecho a que el 30% se tomara como salario. Es notorio entonces que no puede correr la prescripción contra quien no sabe que tiene un derecho o si este no ha nacido. Y justamente es lo que acontece en este caso, pues la existencia del derecho a que se liquiden de nuevo las cesantías y prestaciones, con inclusión de la prima especial como factor salarial, emerge de la sentencia que declaró nula la exclusión de dicho factor, y si la sentencia se dictó el 14 de febrero de 2002, gozaba la parte demandante de tres años para formular su reclamación, la que hizo oportunamente el 23 de noviembre de 2004.

Tampoco se configura la caducidad porque la demanda fue presentada dentro de los 4 meses siguientes a cuando se agotó la vía gubernativa.

3. Sobre la prima especial de servicios y su evolución.

La Ley 4ª de 1992 señaló los criterios que en lo sucesivo debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; así, estableció en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la posibilidad de crear una prima especial, sin carácter salarial, no inferior al 30%, ni superior al 60% del salario básico devengado por los fiscales delegados ante el tribunal nacional y el tribunal de distrito; los jueces regionales y de circuito; el secretario general, los directores regionales y seccionales; los jefes de oficina, división y unidad de policía judicial; el fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y el fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos.

Preveía el artículo 14 antes citado que:

“El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del registrador nacional del estado civil, los registradores del distrito capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

PAR.—Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”.

En su momento el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 dispuso:

“La prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley”.

Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 476 del 7 de septiembre de 1998, aclaratorio de la Ley 332 de 1996, volvió sobre la naturaleza de la prima especial, al expresar:

“Aclárase el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4ª de 1992, no se refiere a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la de servicios a que se refiere el artículo 6º del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación”.

Como se ha hecho en otros casos, es menester reseñar que el Consejo de Estado anuló los sucesivos decretos que restringían el carácter salarial de la prima especial.

Se recuerda que anualmente, el Gobierno Nacional acude a las facultades que le otorga la Ley 4ª de 1992, para regular mediante decretos el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, entre otros. Dichos decretos coincidían en negar el carácter salarial a la prima especial equivalente al treinta por ciento (30%) de la remuneración básica mensual de algunos funcionarios de esa entidad y generalmente, su texto era del siguiente tenor:

“El treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial:

“fiscal delegado ante tribunal nacional

“fiscal delegado ante tribunal de distrito”.

Pero, los sucesivos decretos anuales por los cuales se hacía el incremento salarial, en tanto negaban el carácter salarial de la prima especial, fueron objeto de sendas acciones de nulidad; en respuesta, la jurisdicción se pronunció sobre el texto de esos decretos y en cuanto restringían el carácter salarial de la prima especial, fueron anulados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

En particular, en la Sentencia de 14 de febrero de 2002, que anuló el artículo 7º del Decreto 38 de 8 de enero de 1999, la sección segunda expresó:

“Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno Nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4ª de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el artículo 14 ibídem, se impone infirmar la norma enjuiciada.

No obstante lo anterior, ha de precisarse que tal decisión no implica que el salario fijado en el artículo 4º del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran (sic), sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.

Al desaparecer del concierto jurídico el artículo 7º del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30% del salario básico mensual de esos funcionarios el carácter de prima especial de servicios, solo subsiste el artículo 4º del citado decreto mediante el cual, se insiste, se fijó la escala salarial de los citados servidores públicos, sin que se hiciera precisión en él acerca de que determinado porcentaje de dicha remuneración ostentara la connotación de prima especial de servicios.

Por consiguiente, ha de concluirse que la anulación del artículo enjuiciado no tiene incidencia alguna en la escala de remuneración establecida en el artículo 4º del Decreto 38 de 1999, pues de la no existencia de esa norma lo único que se desprende es que la remuneración prevista en él para los servidores de la Fiscalía a que se hace mención en los artículos 1º y 2º ejusdem, en su totalidad, sin excepción alguna, esto es, incluyendo a los funcionarios mencionados en el artículo 7º, tiene exclusivamente una connotación salarial y no otra distinta, como sí la tuvo para estos últimos el 30% de sus salarios durante la vigencia de la norma demandada”.

Luego, en la sentencia de 15 de abril de 2004 que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 27 de diciembre 2000, la corporación dejó sentado que:

“… Debe añadirse, con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del Expediente 197 de 1999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial a que se contrae el artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. A esta conclusión se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la honorable conjuez que intervino en el debate del presente asunto.

“Finalmente, no sobra advertir que sin embargo de la conclusión que precede, los funcionarios que hayan recibido el referido 30% antes del presente fallo como prima de servicio sin carácter salarial, no estarán obligados a reembolsarlo a la Fiscalía, por cuanto ello ocurrió dentro del marco de la buena fe, tal como se desprende de los hechos a que se contrae la litis”.

Este precedente, que contiene una rectificación importante, se reiteró en la sentencia de 3 de marzo de 2005, que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993; 7º del Decreto 108 de 1994; 7º del Decreto 49 de 1995; 7º del Decreto 108 de 1996 y 7º del Decreto 52 de 1997.

Igualmente, en la sentencia de 15 de julio de 2004, que anuló el artículo 7º del Decreto 685 de 2002, se expresó la misma posición jurisprudencial.

El ciclo de las sentencias que decretaron la nulidad de los decretos que periódicamente incrementaron el salario y negaron el carácter salarial de la prima especial, continúa con la sentencia de 13 de septiembre de 2007, que anuló los artículos 7º del Decreto 50 de 1998 y 8º del Decreto 2729 de 2001. En este fallo la corporación explicitó que:

“… Se declarará la nulidad solo de los artículos 7º del Decreto 50 de 1998 y 8º del Decreto 2729 de 2001, en cuanto que respecto de las restantes normas acusadas debe estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 15 de julio de 2004 (Exp.11001-03-25-000-2002-0178-01 (3531-02) y 3 de marzo de 2005 (Exp.11001-03-25-000-1997-17021-01 (17021), advirtiendo que, como consecuencia de tal declaración, los servidores públicos enlistados en tales disposiciones que habían optado por el régimen se salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial.

“Se advierte igualmente que como consecuencia de la declaración de nulidad de las disposiciones aquí atacadas, no se les reducen sus ingresos mensuales, en razón a que tales normas no habían establecido un “sobresueldo”, como se expresó en la sentencia de 14 de abril de 2004 dictada en el proceso 712-02, actor: Everardo Venegas Avilan” (resaltado fuera del texto).

Las sentencias que acaban de enlistarse tienen notable importancia para la solución de este caso, porque el recurrente ha planteado que habiendo declarado la jurisdicción contenciosa la nulidad de las normas excluyentes del carácter salarial de la prima especial, es ahora imperativo el reconocimiento del 30% de este rubro como factor salarial, por cuanto en el momento actual sí tiene esa calidad que los decretos anulados le negaban. Como se evidencia, en las providencias que invalidaron los decretos que periódicamente reiteraban el carácter no salarial de la prima, se entendió que el Gobierno Nacional transgredió abiertamente las previsiones contenidas en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y esa determinación judicial debe tener algún efecto para los empleados que percibieron la prima especial como parte integral de su salario.

4. Como quedó condensado precedentemente, la parte demandante dice tener derecho a que la “prima especial” sea tomada como factor para incrementar el cómputo de las cesantías y prestaciones en su favor porque, según su apreciación, la invalidación de los decretos que la excluían como factor salarial, ahora le otorga ese carácter de que antes carecía y, por tanto, debe tener incidencia en el cálculo, no solo de las cesantías, sino de las demás prestaciones.

A este propósito debe tomarse en cuenta que el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de marzo de 2010(2), en un caso de idénticos perfiles al presente, determinó que la declaración de nulidad de los decretos 50 de 1998, 38 de 1999 y 2729 de 2001 tenía efectos positivos para los empleados, en tanto en ellos se definió que el porcentaje del 30 % constitutivo de la prima especial de servicios no era un sobresueldo sino que hacía parte del salario, lo cual debe tener necesario influjo sobre la base salarial a partir de la cual deberían hacerse las liquidaciones.

En esa misma providencia, se dispuso el restablecimiento del derecho para que en lo que toca con los años 1998, 1999 y 2001, el cálculo para la liquidación de cesantías y prestaciones se hiciera tomando el 30% de la prima especial como parte del salario. La identidad de la situación debatida en el precedente citado, permite su aplicación al caso del cual ahora se ocupa el Consejo de Estado, para acceder a las súplicas de la demanda.

En síntesis, de nada valdría la anulación de las normas que limitaban el derecho de los trabajadores, lo que sucedía al negar el cómputo de la prima especial de servicios como factor salarial, si es que las personas perjudicadas con esa determinación no pudieran hoy valerse de la desaparición de la norma restrictiva para ejercer sus derechos a plenitud. De otro lado, la nulidad debe permitir, como efecto natural, que las cosas vuelvan al estado anterior, minimizando el daño que el acto anulado causa en este caso al empleado. Entonces, al reconocerse que el 100% del ingreso es salario percibido, habrá lugar a declarar la nulidad de los actos demandados y a reconocer el restablecimiento del derecho en lo que atañe a los años 1998, 1999 y 2001, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia, pues los decretos que anularon la limitación reconocen que esa prima sí es factor salarial y por tanto, como ya se dijo, debe computar como base salarial en esos años.

Dispuesto que se haga de nuevo la liquidación por obra del presente fallo, dicha liquidación deberá ser actualizada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

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En la que R (valor presente) se determina multiplicando el valor histórico RH, que es lo que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas).

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 18 de octubre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Sub Sección “B” - en cuanto negó las pretensiones de la demanda instaurada por Cecilia Carrero de Garzón contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, en su lugar,

1. DECRÉTASE la nulidad del oficio DSAF-2 020887 del 1º de diciembre de 2004, mediante el cual se contestó el derecho de petición presentado por la demandante el día 23 de noviembre de 2004; del oficio DSAF 23 21367 de fecha 9 de diciembre a través del cual se decidió el recurso de reposición contra la decisión del 1º de diciembre de 2004 el cual confirmó la decisión allí contenida; de la Resolución 000349 de 17 de noviembre de 2005, que decide adversamente el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,

2. CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a Cecilia Carrero de Garzón la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la petición aludida, dejados de percibir en los años 1998, 1991 y 2001, tomando en cuenta el salario base sin deducir en el cómputo la denominada prima especial de servicios, todo de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de este fallo.

3. ORDÉNASE la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a lo previsto en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se acepta la renuncia del poder otorgado a la doctora Mariela González Robles, como apoderada de la parte demandante, visible al folio 160 del expediente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 69 del Código Procedimiento Civil; por secretaria, comuníquese dicha aceptación a la parte demandante.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 4 de marzo de 2010, radicación 1469-2007. Actor: Aura Luz Mesa Herrera.