Sentencia 2006-01624 de noviembre 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 760012331000200601624-01 (17906)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A.

Demandado: Municipio de Santiago de Cali (Valle).

Bogotá D.C, veinticinco de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS:«V. Consideraciones de La Sala

Corresponde a esta corporación decidir sobre la procedencia de la liquidación de revisión por la cual el municipio de Santiago de Cali incrementó la base gravable del ICA declarado por el año gravable 2001, con el consecuente aumento del impuesto e imposición de sanción por inexactitud, y de la resolución que decidió para confirmar el recurso de reconsideración contra la misma.

En los términos del recurso de apelación instaurado por la demandada, se debe precisar si la administración municipal contaba con la facultad legal para modificar la liquidación privada presentada por el citado contribuyente o si, por el contrario, esta debe ser confirmada.

Como consta en el certificado de la Cámara de Comercio, la actora tiene su domicilio principal y sede fabril en la ciudad de Barranquilla, donde declara ICA con todo el resultado de la actividad industrial y además realiza actividades comerciales en Bogotá, Medellín y Cali, en donde presenta declaraciones de ICA sobre ingresos provenientes de la actividad comercial obtenida en esos municipios por venta de bienes adquiridos de terceros y otras actividades gravadas, diferentes de la industrial.

En el certificado de revisor fiscal y los estados financieros aportados al proceso, se informa que la sociedad obtuvo ingresos en el año 2001 por $ 68.504.917.000, discriminados como sigue:

a) $ 51.979.438.000 obtenidos por la producción industrial y declarados en Barranquilla donde se encuentra la sede fabril.

b) $ 2.471.282.000 que corresponden a ingresos percibidos en Bogotá por actividades comerciales.

c) $ 253.016.000 de ingresos percibidos y declarados en Cali por actividades comerciales.

d) $ 73.010.000 obtenidos en Medellín por actividades comerciales.

e) Los restantes $ 13.728.171.000 percibidos por operaciones varias registradas en Barranquilla por devoluciones, descuentos en ventas, enajenación de activos fijos exportación de bienes y ajustes por inflación.

No obstante haber declarado ICA en cada uno de los municipios relacionados e incluído las cifras anotadas, la Administración Municipal de Cali incrementa mediante liquidación de revisión $ 13.516.989.000 de ingresos gravados, y le determina un total percibido por actividad comercial de $ 13.770.005.000, con el argumento de que se trata de mercancía, que si bien es producida por el actor, se comercializó en el aludido municipio donde la empresa posee un establecimiento de comercio.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983(1) coincide en su texto con el artículo 195 del Código de Régimen Municipal y el 1º del Acuerdo Municipal 35 de 1985, que para la ciudad de Cali ordena: “El impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen directa o indirectamente en el municipio de Santiago de Cali, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” .

Es claro que la normativa diferencia cada una de las actividades de las que se deriva el ingreso gravado con ICA y para ello, define la “actividad industrial” en los artículos 34 de la Ley 14 de 1983(2), 197 del Código de Régimen Municipal y 2º del Acuerdo 35 de 1995 y la “actividad comercial”, en los artículos 35 de la misma ley(3), 198 del Código de Régimen Municipal y 3º del Acuerdo 35 de Cali.

Es pertinente hacer hincapié respecto de los artículos analizados, que mientras la ley no limita el ejercicio de la actividad comercial dentro de la industrial, sí lo hace taxativamente con la figura inversa, vale decir, es posible que la actividad industrial conlleve la de comercializar los productos, pero no se puede extender la actividad comercial a las otras dos actividades gravadas, ya que la norma es clara cuando al definir la actividad comercial concluye que serán tales “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”.

Ahora, respecto del lugar donde debe ser declarado y pagado el ICA, es claro el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, cuando ordena:

“Para el pago del impuesto de Industria y Comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”.

La antedicha posición se encuentra avalada por abundante jurisprudencia de la Sala(4), que además aclara que cuando el mismo industrial comercializa lo que produce, esa comercialización hace parte del proceso industrialy, por tanto, no se puede considerar que con ello se esté realizando “otra” actividad gravada cuando vende los productos y explica la forma en que debe probarse tal circunstancia.

En materia tributaria, por principio, no es dable la imposición de un “doble gravamen” sobre el mismo ingreso, luego es obvio que si, como se desprende de todo lo anterior, una partida pertenece a la actividad industrial, no puede a su vez estar incluida en la actividad comercial.

Dado lo anterior se podría pensar que es válido pagarla como una u otra actividad, interrogante que en primer lugar absuelve la normativa transcrita al definir que una actividad solo puede calificarse de comercial “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”, luego, al ser ubicada la comercialización de bienes producidos por la misma actora dentro de la “actividad industrial” la excluye automáticamente de poder incluirla dentro de la “actividad comercial”.

Termina de dilucidar el tema la jurisprudencia citada al aclarar que independiente del municipio donde se comercialice la producción, esta pertenece a la actividad industrial y su gravamen por ICA debe pagarse “en el municipio de la sede fabril”.

Como corolario de lo anterior, explica la misma jurisprudencia que “ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”.

Luego, no es cierto como lo afirma la entidad municipal, que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 excluya “la posibilidad de imponer gravamen por la actividad comercial”, toda vez que la empresa reconoce, declara y paga el ICA en Cali sobre los ingresos que realmente provienen de su “actividad comercial” en dicho territorio, esto es, los obtenidos por la venta de artículos no fabricados por la sociedad y no incluidos en la declaración del municipio donde opera la sede fabril.

Finalmente, la administración municipal aduce que la razón para modificar la declaración presentada por Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. fue la falta de pruebas “ya que es al industrial a quien corresponde probar que sobre dichos ingresos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial”.

Obra en Cuaderno 2 del expediente el dictamen pericial rendido por la contadora pública Fabiola Cháves Aragón, T:P. 12548-T, nombrada como perito contador para el proceso, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca mediante Auto del 22 de agosto de 2007, informe que da cuenta de que se inspeccionaron los libros oficiales y auxiliares de contabilidad, junto con las declaraciones de ICA del año 2001 y sus respectivos soportes, se obtuvieron, en resumen, las siguientes cifras:

Ingresos brutos totales 2001:………………….$ 68.504.917.015,89.

De la cifra anterior, $ 51.979.438.000 fueron declarados y gravados en la ciudad de Barranquilla por “actividad Industrial”, mientras en municipios donde se vendieron artículos no producidos por la compañía, se obtuvo por dicha “actividad comercial”:

En Bogotá...…………………………………………………$ 2.471.282.181,12

En Medellín…………………………………………………..$ 73.009.848,oo

En Cali…………………………………………………………$ 253.016.421,65(5)

La cifra restante pertenece a ingresos por: exportaciones, dividendos, venta de activo fijo, ingresos financieros, indemnizaciones, corrección monetaria, ingresos de ejercicios anteriores etc.(6).

Es evidente que, no habiendo sido objetado el dictamen de la auxiliar de la justicia, y, dado que las cifras en este consignadas ya habían sido informadas en certificado de revisor fiscal aportado en la vía gubernativa, además de que, en ningún aparte la demandada cuestiona las cifras contenidas en la declaración presentada en Barranquilla, la Sala considera debidamente probado que la totalidad de la venta de producción de la empresa tributó como “actividad industrial”, en consecuencia, no debió incluirse en la correspondiente a la “actividad comercial” declarada en el municipio de Santiago de Cali.

Sin embargo, a pesar de ser procedente confirmar el numeral 1) del Fallo de primera instancia que anuló los actos acusados, no sucede lo mismo con el numeral 2), por cuanto este declara que la actora “no está obligada a presentar declaración de impuesto de Industria y Comercio, y el complementario de Avisos y Tableros por el año gravable 2001 y por consiguiente a cancelar suma alguna por dicho concepto, ni a cancelar valor sanciones” (sic), determinación que no concuerda con la realidad legal, toda vez que, si bien no es procedente la modificación hecha por el municipio de Cali a la declaración presentada allí que corresponde a la actividad comercial desarrollada en su territorio, la sociedad demandante sí tiene la obligación como en efecto lo hizo, de presentar declaración de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por el año 2001 en el citado municipio y pagar el tributo que corresponde.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1) CONFÍRMASE el numeral primero del fallo consignado en la Sentencia del 13 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2) Revócase el numeral segundo de la misma sentencia y en su lugar DECLÁRASE la firmeza de la liquidación privada presentada por Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. en el municipio de Santiago de Cali correspondiente al impuesto de Industria y Comercio, Avisos y tableros por el año gravable 2001.

3) RECONÓCESE personería para actuar a nombre del municipio de Santiago de Cali a la doctora Gloria Marina Rivilla Quiróz, en los términos del poder que obra en el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Artículo 32, Ley 14 de 1983: “El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

(2) Artículo 34, Ley 14 de 1983: “Para los fines de esta ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

(3) Artículo 35, Ley 14 de 1983. Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios.

(4) Consejo de Estado - Sentencia del 3 de diciembre de 1999; C.P. Dr. Delio Gómez Leyva; 8 de marzo de 2002, Expediente 12300, M.P. Juan Ángel Palacio H y del 8 de marzo de 2002, Expediente 12159, M.P. María Inés Ortiz B. la cual expone: “La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el Impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde esta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que, independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial la que legalmente se conoce como industrial”.

(5) Los ingresos declarados en el municipio de Cali, se discriminan a folios 18 y 19 cuaderno 2 y se encuentran soportados en los auxiliares adjuntos.

(6) Folios 9 a 77 cuaderno 2.