Sentencia 2006-01664 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Número de referencia: 05001233100020060166402

Número Interno: 1184-2012

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Alfredo de Jesús Hincapié Galeano

Demandado: Área Metropolitana del Valle de Aburrá.

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones

En el asunto objeto de estudio y de acuerdo con el recurso de apelación presentado, el problema jurídico, se contrae a establecer si el señor Alfredo de Jesús Hincapié Galeano, cumplió labores de profesional universitario lo que según su criterio le otorgaría la condición de funcionario de hecho, con los consecuentes derechos que de ello se derivarían.

Con el fin de establecer si son viables las pretensiones del demandante, comenzará la Sala por analizar el fundamento jurídico de las pretensiones, posteriormente revisará el acervo probatorio allegado al expediente, relacionado con las actividades que desarrollaba el actor, y finalmente determinará si deben o no prosperar las pretensiones de la demanda.

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 122 dispone que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en Ley o reglamento y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Además que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Posteriormente, el Decreto 2503 de 1998(1) definió el empleo como el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Así mismo la Ley 909 de 2004(2) estableció que el empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública y complementó la definición anterior al indicar que por empleo se entiende el conjunto no solo de funciones, sino también de tareas y responsabilidades que se asignan a una persona.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el empleo público está regulado por la Constitución y la ley, y para la vinculación del funcionario se requiere de un acto de nombramiento o elección y la posesión. Cumplido lo anterior, este queda investido para realizar las funciones y tareas asignadas y cumplir con las responsabilidades a su cargo.

Ahora bien, en recientes pronunciamientos esta sección(3), en relación con la figura del funcionario de hecho, ha establecido que:

“Un funcionario de hecho es aquel que ejerce efectivamente las funciones públicas, como si realmente fuera funcionario” y la denomina “investidura plausible” que se configura por la existencia de dos requisitos: 1. De jure del cargo y de la función y 2. Que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una persona nombrada regularmente”.

“Los funcionarios de facto o de hecho son aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular(4), desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado(5) y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen estos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública”.

Es decir, que para que prosperen las pretensiones del demandante, es necesario que haya probado que el cargo existía en la planta de personal de la entidad demandada y que además desempeñaba las funciones de profesional universitario.

Las pruebas allegadas al expediente, relacionadas con la existencia del cargo y las funciones desempeñadas por el actor, son las que se relacionan a continuación:

— Resolución metropolitana 854 de 26 de agosto de 2005, por medio de la cual se decide una reclamación administrativa (Fl. 2 y 3, cdno. 2).

— Acta de declaración extra proceso rendida por los señores Carlos Ignacio Escobar Pérez y Roberto Molina Medina, en la cual manifiestan que las labores realizadas por el señor Hincapié Galeano durante el lapso comprendido entre el 30 de abril de 1998 y 15 de noviembre de 2000 son las mimas desempeñadas por el señor Alirio León Gomez Pérez, auxiliar administrativo (Nómina) las cuales están contenidas en el manual de funciones y en el acuerdo metropolitano 011 de 1999 (Fl. 5 y 6, cdno. 2).

— A folios 9 a 165 del cuaderno 2 allega diversos documentos en su gran mayoría en copia simple, que corresponden a memorandos y otras actuaciones, los cuales al parecer se elaboraron entre el 18 de julio de 2001 y el 23 febrero de 2005. Estos documentos en la parte inferior, en letra pequeña tienen el texto “Alfredo H”.

— Resolución Metropolitana 1081 de 29 de diciembre de 2003 correspondiente al manual de funciones y requisitos de los empleos para la planta de personal globalizada del Área Metropolitana del Valle de Aburrá (Fls. 236-285, cdno. 3).

— Gaceta Oficial Nº 1045, la cual registra el Acuerdo metropolitano 011 de 1999, por el cual se establece el sistema de nomenclatura de los empleos del área metropolitana del Valle de Aburrá (Fls. 286-305, cdno. 3).

— Oficio de fecha 29 de abril de 1998, remitido por la terapeuta ocupacional a la jefe del departamento de servicios y personal del área metropolitana, en el cual se aconseja reubicar de manera temporal al actor por un período aproximado de 2.5 meses y se planea como alternativa la ubicación temporal en trabajos de oficina (Fl. 336 cdno. 3).

— Memorando interno 10702-1055, de fecha 21 de septiembre de 2001, enviado al señor Hincapié Galeano, en el que se le informa de conformidad con lo consagrado en los artículos 8º de la Ley 443 de 1998 y 3º del Decreto 1552 del mismo año, que no reúne los requisitos de experiencia especifica exigida en el manual de funciones de la entidad para el cargo de profesional universitario, adscrito a la subdirección de control interno (fl. 337 cdno. 3).

— Oficio 113-628 de fecha 13 de diciembre de 2000, dirigido al señor Hincapié Galeano, en el que se le informa:

“ En atención al derecho de petición donde solicita se le certifique sobre las funciones por usted en el departamento de servicios y personal, me permito informarle, tal y como se le certificó que las labores realizadas por usted se limitaron a una mera colaboración al auxiliar administrativo, señor Alirio León Gómez Pérez, ya que todas las funciones a las que se refiere han sido ejecutadas por el señor Alirio León como titular del cargo, y es a quien se le ha exigido el cumplimiento de las mismas y la corrección en los casos que ha sido necesario, siendo responsabilidad del citado Alirio león cualquier inconsistencia presentada en el desempeño de sus funciones. Atentamente: Dalila Mery Pérez Fernández. Subdirectora administrativa”. (Fl. 353 cdno. 3).

— Diligencia de testimonios rendida el día 14 de mayo de 2008 rendida por el señor Roberto de Jesús Molina Medina, quien manifiesta desempeñar el cargo de profesional universitario I, Bienes y Seguros del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en la que interesa para el presente asunto:

“...La dependencia estaba y está bajo mi nombre, con ocasión que la entidad área metropolitana facilitó apoyo en actividades propias administrativas de mi dependencia, el señor Hincapié en general realizaba actividades de tipo administrativo sin adquirir o tomar decisiones o responsabilidades, sino que era con ocasión de labores espontáneas, más no asignadas bajo un código o funciones propias asignadas mediante acto administrativo. Yo le dictaba, que hiciera carticas, también que me apoyara al auxiliar administrativo, señor Jacobo Muñoz, nombrado y con funciones asignadas propias mediante acto administrativo, tales como realizar cotizaciones, colaborar en los inventarios siempre, siempre, como apoyo”. “..El señor Hincapié no cumplía funciones en la coordinación de bienes y seguros, porque en el manual de funciones del Área metropolitana, no existía un cargo adicional para bienes y seguros, simplemente prestaba labores de apoyo...”. “… Es así que para la dependencia de bienes y seguros, existían dos cargos, uno para la época, de coordinador bienes y seguros y el otro cargo de auxiliar administrativo, desempeñado por el señor Jacobo Muñoz...” (Fl. 432-436, cdno. 3).

— Interrogatorio de parte rendido por el señor Alfredo de Jesús Hincapié Galeano, en el que manifiesta:

“Preguntado: manifieste si es cierto que por motivos de quebrantos de salud y previa recomendación de Suratep, el área metropolitana del Valle de Aburrá, le asigno a usted tareas diferentes a las ejecutadas como conductor de transporte liviano. Contesto: Si, es verdad, haciendo la salvedad que la ARP, ordenó mi reubicación temporal por dos meses y medio, en labores diferentes a las de conductor. El Área no me dijo haga esto o aquello, me mando para la sección e nomina, debido a que el funcionario de nómina tiene carga laboral muy extensa, con base en ello me reubicaron en esa sección. Luego ya para el año 2000, en noviembre del año 2000 hasta el 8 de marzo del año 2005, fecha de mi desvinculación, me ordenaron en forma verbal, irme para la sección de bienes y seguros a cumplir actividades de apoyo como las que ejercieron las contratistas Doris Álvarez, Cristina Restrepo, Lucy Mejia, Luz Marina Lopera y Bibiana Barrera Jaramillo, entre otras. En este momento de la diligencia, el interrogado manifiesta que aporta documentación relacionada con lo que realizaba en el Área, a lo cual el despacho accede a saber: documentos consistentes en comisiones a Bogotá, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a Cajanal, al seguro social, para ejecutar cobros pensionales de cuotas partes… los cuales se enumeran del folio 1 al 87, en ese momento se dejan en traslado por tres días, a disposición de la parte contraria, para lo que estime pertinente. Preguntado: Manifieste si para las funciones o tareas asignadas a usted en la dependencia de bienes y seguros y nomina, medió acto administrativo por parte del área metropolitana del Valle de Aburrá. Contesto: Realmente no, solamente todo fue verbal. La entidad me fue acomodando tareas producto de quehacer diario, en la dependencia de personal, nomina, contabilidad y bienes y seguros. Pregunta 10. Manifieste al despacho si usted en las labores que dice haber desempeñado, firmaba documentos oficiales en ejercicio de funciones propias de la dependencia para la cual estaba asignado. Contesto: Fueron pocas pero si las firmé, porque al administración pública es reglada y firma en (sic) de la dependencia, yo firmaba como autor del documento, en algunas si firmé como responsable.” (Fl. 438-441 cdno. 3).

— Mediante memorial de fecha mayo 15 de 2007, el apoderado sustituto de la entidad demandada, hace referencia a los anexos aportados por el actor, indicando que los 87 folios allegados en la diligencia de interrogatorio de parte, al igual que los acompañados con la demanda, no pueden alcanzar el calificativo de documentos pues son hojas informales, cuya procedencia no puede dar certeza al despacho ni a las partes de su alcance y contenido, impidiendo así su valoración.

Argumenta que en la mayoría de las copias aportadas aparece al final el nombre “Alfredo H” sin embargo esto no da certeza de que la persona que elaboró el documento fue el actor (Fl. 441ª, cdno. 3).

— Resolución metropolitana 363 de 12 de mayo de 2003, en copia simple, mediante la cual se comisiona al actor para acudir al Ministerio de Hacienda a realizar una liquidación. Dentro de los considerandos de la resolución se indica:

“2. Que el funcionario que viene operando desde años atrás, los software de liquidación de bonos pensionales, es el señor Alfredo Hincapié, conductor adscrito a la subdirección administrativa. 3. Por lo tanto se debe designar al señor Alfredo Hincapié, para que en el Ministerio de Hacienda realice dicha liquidación”. (Fl. 442-143, cdno. 3).

— Certificación laboral de fecha 6 de agosto de 2008, en la que consta que el actor ingresó a laborar con la entidad demandada el día 21 de noviembre de 1989, se retiró el 8 de marzo de 2005 y el último cargo desempeñado fue el de conductor de trasporte liviano (Fl. 531, cdno. 3).

— Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2009, se fijó audiencia para recepción de testimonio de los señores Wilson Echeverría López, Jacobo Muñoz y Lucy Mejía, los cuales fueron solicitados por la parte demandante en el escrito de demanda. (Fl. 547 cdno. 3).

— El día 2 de febrero de 2010, el despacho se constituye en audiencia pública, con el fin de recepcionar los testimonios fijados previamente, sin embargo ante la inasistencia de los testigos la apoderada desiste de todos los testimonios solicitados en la demanda.

Del marco jurídico expuesto y del análisis de las pruebas antes relacionadas, se puede concluir lo siguiente:

En primer término, no se allegó la prueba documental de los cargos existentes en la sección de bienes y seguros en la que manifiesta haber laborado el actor entre noviembre de 2000 y el 8 de marzo de 2005.

De acuerdo con los testimonios recibidos, en la sección de bienes y seguros existían dos cargos, uno de coordinador de bienes y seguros, ocupado por el señor Roberto de Jesús Molina Medina y otro de auxiliar administrativo desempeñado por el señor Jacobo Muñoz. Es decir no se probó que dentro de la planta de personal existiera el cargo de profesional Universitario que según el actor, él desempeñaba.

En su declaración, el coordinador de bienes y seguros, señor Roberto de Jesús Molina Medina, manifiesta que le dictaba cartas al señor Hincapié, que este no tomaba decisiones, que no tenía funciones asignadas pero apoyaba al auxiliar administrativo es decir que sus actividades siempre fueron de apoyo.

El actor allegó aproximadamente 87 folios correspondientes a documentos, como memorandos y otras actuaciones, los cuales en la parte inferior tienen escrito en letra pequeña el texto “Alfredo H”, aportados en copia simple, con los que pretende probar que realizaba actividades de profesional universitario.

Encuentra la Sala que estos documentos fueron aportados en el escrito de demanda y posteriormente en el interrogatorio de parte, al respecto este despacho ha indicado que tratándose de copias y además simples, esto no impide al juez que pueda valorarlas si se cumplen otras previsiones de la misma normatividad, entre otros, se cita la siguiente sentencia:

“El Código de Procedimiento Civil permite adjuntar al proceso, los documentos en original o en copia y este último evento, tratándose de copias y además simples, no impide al juez que pueda valorarlas si se cumplen otras previsiones de la misma normatividad, entre ellas, aquella que dispone que la parte contra quien se aduzca un documento en copia puede solicitar, si lo considera necesario, su cotejo con el original y a falta de este, con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquella. Además de lo anterior, el artículo 289 ibídem, contempla a favor de esa misma parte la posibilidad de interponer tacha de falsedad en dos momentos procesales: El primero, en la contestación de la demanda, si el documento en cuestión fue aportado con la demanda y el segundo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba. Si la parte no adelanta ninguna de estas actuaciones, es decir, no solicita el cotejo del documento ni hace uso de la tacha de falsedad, el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 276, trae la figura del reconocimiento implícito y por tanto le da el carácter de auténtico al documento que habiendo sido aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tacha de falso oportunamente (CPC., art. 252, num. 3º)(6).

En el asunto objeto de estudio los documentos aportados por el actor, no otorgan la certeza de haber sido elaborados por el señor Alfredo de Jesús Hincapié Galeano y aun en gracia de discusión, si los hubiese elaborado, no por esta razón se puede concluir que realizaba labores de profesional universitario pues la digitación de documentos no requiere de conocimientos especializados y formación profesional.

Evaluados en su integridad los elementos de prueba recaudados, esto es las pruebas documentales, los testimonios y las comisiones entre otras, se concluye que el el expediente es desértico en pruebas que le permitan establecer que el señor Hincapié Galeano desempeñaba funciones de profesional Universitario.

En consecuencia, no se probaron los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado han establecido para que se le pueda dar al actor la calidad de “funcionario de hecho”, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de diciembre de 2011 proferida por la Sala de descongestión, subsección laboral del tribunal administrativo de Antioquia, que negó las suplicas de la demanda incoada por el señor Alfredo de Jesús Hincapié Galeano.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del orden nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial Nº 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

(2) Ley 909 de septiembre 23 de 2004, Diario Oficial Nº 45.680, de 23 de septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Art. 19 Nº 1.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), radicación: 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10), actor: Himelda Pulido Moreno, demandado: ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Bogotá, marzo tres (03) de dos mil once (2011), radicación número: 76001-23-31-000-2001-02548-01(1985-08), actor: Javier Otero Carvajal, demandado: Caliasfalto EICE – Municipio de Santiago de Cali, Autoridades Municipales. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010), radicación 50001-23-31-000-2005-40526-01(2079-09), actor: María Abigail Murcia Mosquera, demandado: ESE Policarpa Salavarrieta.

(4) Sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación de 6 de octubre de 1992, Radicación AC-273.

(5) Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, Radicación 8886.

(6) Sentencia de veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), Radicado 63001-23-31-2001-00448-02(1682-08), Actor: Luz Patricia Rojas Arias.