Sentencia 2006-01728/38815 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2006-01728-01 (38815)

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: María Eugenia Aldana Reyes

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud

Referencia: acción de reparación directa

Temas: Falla en el servicio – no se probó la omisión en el cumplimiento de un deber legal – pago premio de lotería.

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

Para lo anterior, se abordará el asunto en el siguiente orden: 1) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, el ejercicio oportuno de la acción, la legitimación en la causa por activa y la inepta demanda; 2) la responsabilidad patrimonial del Estado en casos de omisión por incumplimiento de un deber legal; 3) análisis del acervo probatorio - responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto y 4) condena en costas.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 

1.1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia(10) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

1.2. El ejercicio oportuno de la acción

De conformidad con las previsiones del artículo 136-8 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso bajo estudio, el conteo de los dos años del término de caducidad debe iniciarse al día siguiente del hecho, acción u omisión que causó el daño alegado.

En el presente asunto la señora María Eugenia Aldana Reyes manifestó que el daño, esto es, el no pago del premio mayor de la Lotería de Córdoba jugado el 3 de agosto de 2004, se materializó debido a la omisión en la que incurrió la Superintendencia Nacional de Salud al no cumplir con las funciones de inspección y vigilancia frente a esa lotería.

De las pruebas aportadas al expediente se tiene que el 15 de noviembre de 2005, en ejercicio del derecho de petición, la actora puso en conocimiento de la superintendencia demandada lo referente al no pago de premio ganado y solicitó su intervención como ente encargado de la vigilancia y el control de los sorteos de lotería para que se procediera al pago respectivo(11).

En atención de lo anterior, mediante oficio del 3 de febrero de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud le informó a la demandante que estaba adelantando las actuaciones de su competencia contra la Lotería de Córdoba, por el no pago del premio del sorteo 2677 del 3 de agosto de 2004(12), pero según la actora, no brindó una solución efectiva para obtener el pago.

Así pues, a juicio de la Sala, el término de caducidad se debe contar desde el 3 de febrero de 2006 —fecha en que se evidenció la omisión que se le atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud— y como la demanda se interpuso el 1º de agosto de 2006(13), es claro que se hizo dentro del término de caducidad.

1.3. Legitimación en la causa por activa

En el expediente obra certificación del 2 de septiembre de 2004, suscrita por la Lotería de Córdoba, en la que se lee:

“… la señora María Eugenia Aldana Reyes, con cédula de ciudadanía No. 65.713.460 de Líbano (Tolima), se presentó a cobrar una (1) fracción del premio mayor correspondiente al número 7214 de la serie 19 en su sorteo 2677, fracción número dos (2) jugado el día 3 de agosto de 2004”(14).

Así mismo, se cuenta con escrito del 8 de mayo de 2008, en el que la Lotería de Córdoba le informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en el que se indicó que “… no ha efectuados pagos parciales ni totales del monto del premio del boleto antes mencionado”(15).

Para la Sala, los documentos relacionados con anterioridad acreditan que la señora María Eugenia Aldana Reyes está legitimada para reclamar por los supuestos daños causados por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004.

1.4. Inepta demanda

En el fallo de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” declaró de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones de reparación formuladas en contra de la Lotería de Córdoba.

La Sala considera que le asiste razón al A quo al declarar la mencionada excepción, por cuanto de conformidad con las normas de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, entre el jugador (la señora Aldana Reyes) y el operador del juego (Lotería de Córdoba) surge un contrato de adhesión que brinda la posibilidad de promover un proceso verbal de menor y mayor cuantía, en los términos establecidos por el Código de Procedimiento Civil, cuando no se realice el pago del premio ganado.

Así las cosas, resulta evidente que el legislador consagra el no pago de un premio de lotería como un incumplimiento del contrato de adhesión, que debe ser discutido en sede ordinaria por ser considerado un asunto de naturaleza contractual y, por ende, no sería la acción de reparación directa la idónea para estudiar las pretensiones de pago del premio ganado respecto de la Lotería de Córdoba, por cuanto esta acción es de naturaleza netamente indemnizatoria.

Por lo dicho, la Sala solo se ocupará de determinar si la falta de pago del premio ganado por la demandante es atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, que habría omitido ejercer las funciones de vigilancia y control frente a la Lotería de Córdoba.

2. La responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de los deberes

Esta corporación(16) ha establecido que en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio. Es decir, que debe establecerse que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación determinada. Así mismo se indicó:

“(…).

“Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido —o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa— al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado —por omisión— del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

“(…).

“En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos —la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro—, ha manifestado, también, la Sala:

‘Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando —situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito—, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

‘Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño’ (Subrayas fuera del texto original)(17).

“En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” (Negrilla fuera del texto).

De lo dicho se desprende que para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño.

En pronunciamiento del 20 de octubre de 2014, la Sección Tercera del Consejo de estado, reiteró que “… el daño antijurídico puede ser ocasionado por el funcionamiento anormal de la administración que se concreta en el incumplimiento de una obligación legal. Así, ‘el análisis del caso debe hacerse bajo el régimen de la falla del servicio, toda vez que según la jurisprudencia de esta Corporación en los casos en que se analiza la responsabilidad como consecuencia de la producción de daños, por omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, es necesario confrontar el deber funcional con el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto’(18)(19).

De lo expuesto es claro que cuando la falla atribuida a la Administración proviene del incumplimiento de una obligación legal, como en este caso, en el que se alega que la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió en debida forma con sus deberes de inspección y vigilancia a los monopolios de juegos de suerte y azar, el asunto se debe estudiar bajo el régimen de falla en el servicio.

3. Análisis del acervo probatorio - responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto

Para resolver el problema planteado, de manera preliminar, la Sala se referirá a las funciones de vigilancia y control que, para la época en que sucedieron los hechos, debía ejercer esa superintendencia frente al monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Lo anterior para efectos de identificar si existía una obligación en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud cuyo cumplimiento hubiere evitado la producción del daño.

3.1. De las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud

Respecto de la funciones de inspección, vigilancia y control de las superintendencias, el Consejo de Estado(20) ha señalado:

2.4.1.1. Las potestades de inspección, vigilancia y control ejercidas por la Administración Pública respecto de diversos ámbitos de la actividad que despliegan los particulares —por ejemplo, a través de la constitución y funcionamiento de sociedades mercantiles— ha sido catalogada como una de las modalidades de la denominada función de policía administrativa o actividad administrativa de coacción, conceptualizada ésta por la doctrina como ‘el conjunto de medidas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública’.

“(…).

La policía administrativa, de modo muy general, podría ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por el Estado, especialmente a través de la Administración, para que los particulares ajusten sus quehaceres a fines de utilidad pública y a la preservación del orden público, de suerte que la policía administrativa está acompañada de un carácter eminentemente preventivo que la distingue de la policía judicial, encargada fundamentalmente de tomar parte en la represión y sanción de los atentados contra el orden público una vez éstos hayan ocurrido.

“(…).

“La policía administrativa, por tanto, comporta la adopción de decisiones y el despliegue de actividades que tienen por objeto la limitación y la regulación de derechos y libertades para preservar el orden público como escenario propicio, precisamente, para el más eficaz ejercicio posible de tales derechos y libertades; esa restricción o condicionamiento respecto de la forma en que las personas ejercen sus derechos puede asumir diversas modalidades: en primer término, la policía administrativa puede implicar la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; en segundo lugar, puede suponer la expedición de actos jurídicos concretos, como el otorgamiento o la negación de autorizaciones y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública. Por eso se suele distinguir entre poder, función y actividad de policía:

“(…).

Las superintendencias, entonces, tienen a su cargo el ejercicio de una modalidad de la policía administrativa cual es la función de inspección, vigilancia y control de diversos ámbitos de actividad de las personas, en los precisos términos dispuestos por la ley o por la correspondiente delegación o desconcentración de funciones originariamente atribuidas al Presidente de la República, legalmente autorizadas; así lo ha indicado el Consejo de Estado, como se advierte en los siguientes apartes: (…)” (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas se tiene que la principal razón de existencia de las superintendencias es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares. Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público.

Ahora bien, el Decreto 1259 de 1994 “Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”, estableció que dicha superintendencia sería un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Salud, con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

La mencionada norma consagró que le correspondería a esa superintendencia, de manera general, ejercer control, inspección y vigilancia dentro del sistema de seguridad social en salud, con el fin de obtener: i) la efectiva prestación de los servicios de salud, ii) la eficiencia en la utilización de recursos fiscales con destino a la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, iii) la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, con destino a la prestación de los servicios de salud, iv) la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar, v) el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades de los subsectores oficial y privado del sector salud, y vi) la adopción de políticas de inspección y vigilancia encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.

Para alcanzar esos objetivos, se estableció como una de las funciones de esa entidad “velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación utilizada”, entre otras.

Sobre las funciones específicas de la dirección para el control de las rentas cedidas, el artículo 12 del Decreto 1259 de 1994 estipuló:

“ART. 12.—Funciones particulares de las direcciones. <Decreto derogado por el artículo 27 del Decreto 1018 de 2007> Además de las funciones de carácter general que le corresponden a todas las Direcciones, cumplirán las siguientes de acuerdo con su naturaleza:

“1. De la dirección general para el control de las rentas cedidas. La dirección general para el control de las rentas cedidas tendrá las siguientes funciones de carácter particular:

“a. Planear y presentar en coordinación con la Dirección General de Inspección y Vigilancia un programa de visitas de inspección de carácter rutinario a las loterías y sorteos extraordinarios; a los productores de licores y los productores e importadores de cervezas y sifones; a las entidades que administren, recauden o transfieran el impuesto de registro y anotación y, a los sujetos que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier modalidad, el monopolio de apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar;

“(…).

“e. Dirigir y coordinar con las divisiones respectivas la vigilancia y control de la cabal y eficiente explotación y aplicación de los recursos generados a través del monopolio de loterías, apuestas permanentes y juegos de suerte y azar;

“(…)”.

Posteriormente, se expidió el Decreto 452 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”, el que en su artículo 8 estableció como una de las funciones generales de esa superintendencia la de “ejercer inspección, vigilancia y control, para garantizar la efectiva explotación de los monopolios rentísticos, generadores de recursos con destino a la salud”.

Para efectos de cumplir con esa función, dicha norma le impone a la Dirección de Recursos financieros las funciones específicas de: a) “ejercer inspección, la vigilancia y control de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación utilizada” y b) “instruir a las entidades vigiladas que exploten el arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar, cualquiera sea su naturaleza jurídica, sobre la información y procedimientos que deben adoptar para el control del lavado de activos”.

Por otra parte, la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, estableció que los juegos de suerte y azar son los juegos en los que una persona (jugador), realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona (operador), que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Esa norma indicó que los principios para la explotación de esos juegos son, entre otros, la “Finalidad social prevalente”, consistente en que todo juego de esta naturaleza debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud y la “vinculación de la renta a los servicios de salud” que implica que la razón del monopolio es la financiación de los servicios de salud, lo que incluye: la financiación de esos servicios, su pasivo pensional, prestacional y, los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud.

Así mismo, el artículo 45 de la mencionada ley, señaló:

“ART. 45.—Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Derogado por el artículo 25, Decreto Nacional 4142 de 2011. Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento, le corresponde al Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes funciones:

“a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de solvencia;

“b) Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares;

“c) Llevar las estadísticas y recopilar la información relacionada con la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar;

“d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento;

“e) Las demás que le asigne la ley y los reglamentos.

“(…)”.

Y, por su parte, el artículo 53 de la misma norma, dispuso que “… la inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad. Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control policivo que es competencia de las autoridades departamentales, distrital y municipales”.

De las disposiciones transcritas se tiene que, para la época de los hechos —antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011—, en las leyes colombianas se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud (como entidad encargada de velar por el adecuado funcionamiento del sector salud), la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de las empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos.

En efecto, para cumplir con esa función de policía judicial, se impuso a dicha superintendencia como principales obligaciones: i) vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar, ii) vigilar el cumplimiento de los reglamentos establecidos por ley, incluidos los relacionados con las modalidades de juegos extranjeros que podrían venderse en Colombia, iii) llevar estadísticas y recopilar información relacionada con la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, iv) intervenir las empresas operadoras de estos juegos cuando su funcionamiento pueda dar lugar a defraudación del público v) y las demás que le asigne la ley o los reglamentos.

Evidentemente estas funciones buscaban la adecuada destinación de los recursos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, esto es, que los dineros provenientes de la correcta y proporcionada ejecución de esos juegos fueran utilizados para salud.

De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía dentro de sus funciones verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de solvencia”, en los términos de la resolución 4738 de 2004 “Por la cual se establecen los indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los operadores particulares de esta modalidad de juego de suerte y azar y se dictan otras disposiciones”, que establece:

“9. Margen de solvencia requerido. Tiene por objeto medir el patrimonio adecuado de un operador del juego de lotería tradicional, de acuerdo con el volumen de ingresos brutos, de tal forma que se garanticen los derechos del apostador, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio, así como la permanencia del concesionario en el tiempo.

“Los operadores del juego de lotería deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los plazos previstos para el envío de los estados financieros, un patrimonio técnico mínimo equivalente a la cuantía que resulte de aplicar el margen de solvencia de acuerdo con los siguientes cálculos: (…)

“Los operadores del juego de lotería tradicional, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución registren un patrimonio técnico inferior al margen de solvencia calculado, deberán presentar dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia de la presente resolución, ante la Superintendencia Nacional de Salud, un plan de ajuste para su correspondiente aprobación.

“Los operadores del juego de lotería tradicional, deberán acreditar trimestralmente ante la Superintendencia Nacional de Salud, el margen de solvencia en la forma que dicha entidad señale.

“10. Margen de solvencia. Determina que la entidad guarde el margen de solvencia establecido.

“El valor esperado en este indicador deberá ser mayor o igual a uno y se calculará mediante la siguiente fórmula: (…)”.

3.2. Cuestión de fondo

De las pruebas obrantes en el expediente, específicamente de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba(21) se desprende que la señora María Eugenia Aldana Reyes participó en el sorteo realizado el 3 de agosto de 2004 por dicha Lotería, con el billete número 7214 de la serie 19, boleto que resultó ganador.

El 2 de septiembre de 2004, la demandante entregó el billete a la Lotería de Córdoba para que se realizara el pago de su premio. Una vez recibido el billete por la Lotería, esta expidió certificación en la que se lee: “La oficina de sistemas de la Lotería de Córdoba, certifica que el día 02 de septiembre de 2004, recibió la fracción 2 del Billete No. 7214 de la Serie 19, correspondiente al sorteo 2677 de agosto 3 de 2004, para su respectiva revisión. Al leer los códigos de barras la fracción muestra en pantalla el número 90070002677721401902, correspondiendo a los códigos impresos en la parte inferior del código de barras de las fracciones. La prueba de seguridad a través del software para consulta de tira virtual (aleatorios) permite concluir la autenticidad de la fracción”(22).

Luego de la respectiva verificación de autenticidad, la Lotería de Córdoba suscribió “comprobante de pago 09164”(23) del 8 de noviembre de 2004, en el que ordenó el pago de $166’000.000 a favor de la señora María Eugenia Aldana Reyes, por concepto de “pago de una fracción del premio mayor jugado el día 3 de agosto de 2004 con el número 7214 de la serie 19 en el sorteo 2677”(24).

Por otra parte, en el expediente obran documentos que acreditan que el 15 de noviembre de 2005 la demandante, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que se le informara por qué no se le había realizado el pago del premio ganado así como las gestiones realizadas por esa Superintendencia para el pago de premios ganados, entre otras cosas(25).

En atención a esa petición, la Superintendencia Nacional de Salud, en oficio de febrero de 2006(26), indicó que el liquidador de la Lotería de Córdoba estaba adelantando las gestiones para “… honrar la obligación derivada del sorteo No. 2677 del 3 de agosto de 2004” y además que “… esta superintendencia está adelantando las actuaciones de su competencia contra la Lotería de Córdoba, por el no pago del premio adeudado. Esta actuación se está adelantando sin perjuicio de que los tenedores promuevan ante la Justicia Ordinaria para demandar el pago del premio adeudado”.

De lo expuesto podría afirmarse que está acreditado el daño causado a la señora María Eugenia Aldana Reyes, por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, tal y como se desprende de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba(27).

Ahora bien, como se dijo, para la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento de la obligación sea la causa del daño.

En el caso bajo estudio, se tiene que, se cumple el primer presupuesto, pues tal y como lo indicó la parte actora, para la época de los hechos estaba dentro de las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, la de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la empresas administradoras de los juegos de suerte y azar, lo que, según lo expuesto en el acápite anterior, implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en el tiempo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los otros presupuestos, habida cuenta de que, en primer lugar, no se allegaron las pruebas suficientes para acreditar que la Superintendencia Nacional de Salud no desplegó ningún tipo de actividad para mantener el margen de solvencia de la Lotería de Córdoba en la época en que se realizó el sorteo 2677 y se tramitó el cobro del mismo. En otras palabras, no se probó el incumplimiento de la obligación impuesta a la entidad demandada.

Tampoco se acreditó que el incumplimiento de esa obligación fuera la causa del daño alegado por la señora María Eugenia Aldana Reyes. Para la Sala, de las pocas pruebas aportadas al expediente, no se evidencia que para la época en que se hizo el cobro del premio, esto es, 2 de septiembre de 2004, la solvencia de la Lotería de Córdoba hubiese sido insuficiente para realizar el pago del premio ganado por la señora Aldana Reyes, es decir, que esa fuera la razón del no pago.

En definitiva, si bien es cierto que el artículo 45(28) de la Ley 643 de 2001 (norma aplicable) le imponía a la Superintendencia Nacional de Salud la obligación de vigilar el margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar, como en este caso de la Lotería de Córdoba, lo cierto es que no existe prueba dentro del expediente que acredite que esa imposición fue desconocida por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma hubiere sido la causa del daño alegado por la señora Aldana Reyes, esto es, el no pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería de Córdoba, realizado el 3 de agosto de 2004.

Por lo dicho, para la Subsección no puede declararse la responsabilidad administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud.

A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, pues de las pretensiones invocadas en la demanda se evidencia que lejos de solicitar el reconocimiento de posibles perjuicios, se pide el pago de “… la suma de dos cincuenta (sic) millones de pesos moneda corriente ($250.000.000) capital neto que corresponde al premio mayor de la Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la serie 19 del sorteo No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004, siendo mi mandante la tenedora de la fracción No. 2”.

Esta situación no puede ser aceptada por la Sala por cuanto ello atentaría contra la naturaleza indemnizatoria de la acción de reparación directa y desconocería que la discusión planteada por la parte actora es de tipo contractual en atención al contrato de adhesión que existía entre el jugador (señora María Eugenia Aldana Reyes) y el operador (Lotería de Córdoba) y que este contrato permitía la utilización de un proceso civil para obtener el cobro del premio en los términos planteados por la demandante.

Por lo expuesto se confirmará la providencia impugnada.

4. Condena en costas

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 28 de enero de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 smlmv), pues para la fecha de presentación de la demanda equivalen a $ 204.000.000 y por perjuicios materiales se solicitó la suma de $ 250.000.000.

11 Folios 3-6 cuaderno de pruebas.

12 Folios 7-8 cuaderno de pruebas.

13 Folio 18 cuaderno 1 reverso.

14 Folio 1 cuaderno de pruebas.

15 Folio 24 cuaderno de pruebas.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 25000-23-26-000-2000-02359-01(27434) del 8 de marzo de 2007.

17 Cita del original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789); Actor: Argemiro de Jesús Giraldo Arias y otros; Demandado: municipio de Medellín”.

18 Cita del original: “Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de noviembre de 2011; Exp. 21768”.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. C.P.: Olga Mélida Valle de de la Hoz Radicación 25000-23-26-000-1998-01906-01(27136).

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación 250002326000199500936 01, del 3 de octubre de 2012.

21 Folio 1, cuaderno de pruebas.

22 Folio 29 cuaderno de pruebas.

23 Este documento a pesar de estar denominado comprobante de pago, no acredita el pago es simplemente el título ejecutivo, es decir el reconocimiento de la deuda a la señora Aldana Reyes.

24 Folio 25 cuaderno de pruebas.

25 Folios 3 a 6 cuaderno de pruebas.

26 Folios 7-8 cuaderno de pruebas.

27 Folio 24 cuaderno de pruebas.

28 Derogado por el Decreto 4142 de 2011.