Sentencia 2006-01788 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 08001 23 31 000 2006 01788 01

Número interno: 1129-11 (P-2)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Carlos Eduardo Pimienta Tatis

Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se contrae el sub judice a determinar la legalidad del acto OAJ 0799-06 del 22 de mayo de 2006, por el cual el jefe de la oficina asesora jurídica de la Alcaldía de Barranquilla DEIP negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas. Para el efecto, se deberá dilucidar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción referida, a pesar de que en virtud del acuerdo de reestructuración de pasivos, la Alcaldía de Barranquilla DEIP podía sustraerse de tal obligación.

Teniendo en cuenta lo anterior, el análisis se someterá a los siguientes puntos: (i) la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tratar el tema de la sanción por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, (ii) la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, (iii) los efectos de la Ley 550 de 1999 y el alcance dado por la jurisprudencia de esta corporación y (iv) el caso concreto.

La competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Dada la dificultad que se presentaba para el ciudadano para emplear la vía idónea para reclamar el pago de la sanción por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, en razón de que existían distintas posiciones en esta corporación, en sus diferentes secciones, para ventilar este tipo de reclamos, en sentencia del 27 de marzo de 2007(1) la Sala Plena definió así el tema:

“(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente”.

Con base en las reglas mencionadas, se puede entender que esta corporación es competente para conocer el acto acusado mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la falta de claridad del reconocimiento de la indemnización por el pago inoportuno de las cesantías, por hacerse exigible por parte de la entidad demandada un acuerdo de restructuración de pasivos que desconoce este tipo de sanciones.

La sanción de que trata la Ley 244 de 1995

La Ley 244 de 1995 señaló los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas de los servidores públicos, como también estableció unas sanciones al respecto. La norma en lo pertinente establece:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”(2).

De la norma transcrita, es claro que:

1. Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público a la finalización de su relación laboral con el Estado.

2. La liquidación de las cesantías definitivas debe estar contenida en un acto administrativo precedido por la petición del ex servidor.

3. La entidad pública que liquida la prestación social y la entidad que la paga son diferentes. La liquidadora, es la entidad patronal y cuenta con 15 días hábiles contados a partir de la solicitud de liquidación de las cesantías, con la excepción que señala la norma, para expedir la resolución de reconocimiento. La pagadora, por su parte, es aquella que tiene la obligación de cancelarlas y para lo cual tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto que las liquida.

4. Si la entidad no realiza el pago dentro del término estipulado en la norma, debe reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

5. La norma no trae ninguna excepción a la aplicación de la sanción, es decir que si no se pagó dentro del término estipulado para el efecto la sanción es exigible(3).

Frente a este último punto, la Sala ha sostenido que se puede exonerar a la entidad incumplida si existe una razón que justifique su actuación(4), que en el caso concreto se hace consistir en que la entidad demandada se encontraba dentro del programa de restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999.

Los efectos de la ley 550 de 1999 y el alcance dado por la jurisprudencia de esta corporación

La Ley 550 de 1999, por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones, en el inciso tercero del artículo 1º señala dentro de su campo de aplicación las entidades territoriales. La norma consagra:

“Esta ley se aplicará igualmente a las entidades territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en el título V de la misma, y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia”.

En el parágrafo 2º del citado artículo 1º, se establece:

“PAR. 2º—Para los efectos de esta ley, se consideran personas jurídicas públicas o de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y demás formas de asociación con personalidad que tengan por objeto el desarrollo de actividades empresariales, en cuyo capital el aporte estatal a través de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación a cualquier entidad del orden territorial de las reglas especiales previstas en el título V de esta ley”.

En el artículo 58 (título V) de la Ley 550 de 1999, se fija:

“Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades (...)”.

De las normas referidas, se puede observar en forma expresa que el régimen previsto en el título V de la Ley 550 de 1999 puede ser aplicado por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla a los empleados públicos que laboraron a su servicio, como es el caso del demandante.

En el mismo artículo 58, en el numeral 3º, se prevé:

“3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras”.

En el artículo 19 de la Ley 550 de 1999, se prescribe:

“Partes en los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa.

Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del libro cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen.

Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.

Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos.

En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor”.

Por su parte, la Corte Constitucional(5) al examinar, entre otros, la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 550 de 1999(6), donde declaró exequible el aparte demandado, “los cuales gozarán de preferencia para su pago”, en el sentido de que la prelación de que gozan los gastos administrativos que se causen durante la negociación del acuerdo también cobija los derechos laborales causados con anterioridad a dicho acuerdo, consideró:

“Si una de las finalidades de la intervención del Estado en la economía es la promoción de su reactivación y siendo uno de los objetivos de la Ley 550 de 1999 el restablecer la capacidad de pago de las empresas, de manera que puedan recuperarse dentro del plazo y condiciones que se prevean en el acuerdo correspondiente, es claro que las empresas sometidas a este mecanismo deben continuar desarrollando normalmente sus actividades, lo cual implica que no pueden dejar de atender sus obligaciones de carácter laboral. El pago preferente de las acreencias laborales como gastos administrativos se consagró expresamente en el artículo 121 de la Ley 222 de 1995, para los efectos del régimen de los procesos concursales, e igualmente está previsto en el artículo 2495 del Código Civil subrogado en lo correspondiente por las Leyes 165 de 1941, artículo 1º y 50 de 1994, artículo 36, preferencia que tiene pleno soporte en la protección de carácter constitucional que tienen dichas acreencias al tenor de lo establecido en los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta Política.

Considera la Corte que no existe diferencia alguna entre las obligaciones de carácter laboral que se generan a partir de la iniciación de la negociación y aquellas existentes a su inicio, que gozan también de la misma protección constitucional por ser acreencias de la misma naturaleza. Entonces, siendo este el genuino sentido de la norma acusada no se presenta infracción al principio superior de la igualdad por parte del precepto bajo análisis, pues pese a que allí solamente se hace alusión a la preferencia para el pago de los gastos administrativos que se causen durante el inicio de la negociación, tal norma resulta ajustada a los dictados de la Carta si se entiende que allí también están incluidas las obligaciones laborales causadas con anterioridad al inicio de la negociación.

Es de anotar que en casos semejantes al estudiado en la presente oportunidad, la Corte ha aplicado el principio de hermenéutica constitucional de la conservación del derecho, en virtud del cual el juez de la Carta preserva al máximo la ley en defensa del principio democrático, cuando quiera que una disposición sometida a su control admite varias interpretaciones, una de las cuales se aviene al ordenamiento constitucional. En tal evento, se deja la norma en el ordenamiento jurídico, pero condicionando su exequibilidad a la lectura conforme a los dictados fundamentales”.

De las normas expuestas y del pronunciamiento de la Corte Constitucional, se infiere en forma clara la importancia y la prioridad de la protección de los derechos laborales, donde el alcance de los mismos se extiende no solo a las acreencias anteriores al inicio de la negociación, sino también, a las que se causen dentro del mismo.

En cuanto al contenido y alcance de los acuerdos de reestructuración de pasivos, se puede resaltar en el artículo 5º de la ley 550 de 1999 su definición. Al respecto se dispuso:

“Acuerdo de restructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley.

Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores”.

En el artículo 34 de la citada ley, se regulan los efectos del acuerdo de reestructuración, y en concreto, se dispone la obligatoriedad para las partes y para aquellos que no participaron en la negociación, o que habiéndolo hecho no consintieron en él. En el numeral 3º del artículo referido, se consagra uno de los efectos del acuerdo, que es la suspensión durante la vigencia del mismo de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.

Por otra parte, dentro de estos programas de restructuración de pasivos existe la figura de la prelación de créditos(7), donde se establece el orden para el pago de los mismos, el cual es definido, necesariamente, por la ley. Frente a las entidades territoriales, en el artículo 58, numeral 7º, de la ley 550 de 1999, se establece:

“7. Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo:

a) Mesadas pensiónales;

b) Servicios personales;

c) Transferencias de nómina;

d) Gastos generales;

e) Otras transferencias;

f) Intereses de deuda;

g) Amortizaciones de deuda;

h) Financiación del déficit de vigencias anteriores;

i) Inversión”.

Ahora bien, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de la Ley 550 de 1999, en lo atinente a la reestructuración de pasivos y pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos, y concretamente en relación con el pago de las cesantías y la sanción de que trata la Ley 244 de 1995. Al respecto esta subsección en la sentencia del 25 de marzo de 2010(8), determinó que los acuerdos de reestructuración de pasivos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación y no pueden estar orientados a evadir el pago de las obligaciones respectivas(9). En la providencia referida se estableció:

“... el Estado no puede dejar que el acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor.

(...).

Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (L. 550/99, art. 34).

También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Con todo, la Sala considera que la administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor...” (L. 550/99, art. 34, num. 8º).

Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se atienden y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

(...)” (negrillas y subrayas dentro del texto).

Esta misma tesis se reiteró en la providencia proferida el 10 de noviembre de 2010(10), en la cual se estimó que las obligaciones preexistentes y las que se causen a los trabajadores no pueden ser desconocidas a partir de los acuerdos de restructuración, empero en el caso que se sometió a estudio en esa oportunidad se suspendió la contabilización de la sanción moratoria con la fecha de la firmeza del acuerdo de restructuración(11). También en la del 10 de febrero de 2011(12), donde se concretaron algunos lineamientos para determinar el alcance de estos acuerdos en relación con los derechos laborales de los trabajadores. Al respecto se dijo:

“1. Los acuerdos de reestructuración de pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.

2. No pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.

3. Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del acuerdo de reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria”.

El caso concreto

En el proceso se probó lo siguiente:

— Que el demandante laboró al servicio del Distrito de Barranquilla, en el cargo de personero auxiliar de la Personería Distrital de Barranquilla, para el cual fue nombrado mediante Resolución 6 del 6 de enero de 1998. El 8 de febrero de 2000 presentó la renuncia al cargo, la cual fue aceptada por medio de la Resolución 34 del 8 de febrero de 2000 (fls. 9 y 132).

— El 13 de marzo de 2000 el demandante solicitó la certificación de los valores para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (fl. 9).

— Por medio de las resoluciones 216 del 6 de julio de 2000 y 484 de diciembre del mismo año, se efectuó por parte de la Personería Distrital de Barranquilla la liquidación de sus cesantías definitivas, causadas entre el 6 de enero de 1998 y el 7 de febrero de 2000, por los valores de $ 6.347.499 y $ 319.148, resoluciones que fueron remitidas a la administración central para que efectuara su pago con cargo al presupuesto (fls. 10 a 15 y 132 a 135).

— Que el valor por concepto de cesantías definitivas y de otras prestaciones le fue pagado el 21 de agosto de 2003, por la suma de $ 12.532.976 (fl. 18).

— Mediante solicitud radicada el 5 de febrero de 2006, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, durante el período comprendido entre el 14 de septiembre de 2000 y el 21 de agosto de 2003 (fls. 19 y 20).

— Según certificación emanada del jefe de la Oficina de Restructuración de Pasivos de Barranquilla, se establece que al demandante se le cancelaron las siguientes asignaciones: vacaciones: $ 3.0358654, prima de vacaciones: $ 1.415.232, vacaciones: 1.415.232, liquidación Resolución 481: $ 319.148 y liquidación Resolución 216: $ 6.347.499. Por concepto de indexación la suma de $ 1.526.028. Aclara que estas acreencias laborales fueron pagadas conforme al régimen previsto en la Ley 550 de 1999, de acuerdo con la autorización realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución 222 del 12 de febrero de 2001, y que no tuvieron en cuenta el pago de intereses ni sanciones respecto a estas acreencias (fls. 113, 114, 167 y 168).

Teniendo en cuenta lo probado y la posición de esta Sala respecto a la incidencia de la Ley 550 de 1999 para el pago de las acreencias laborales, como la que se está conociendo en esta oportunidad, se puede señalar que si bien las entidades territoriales por medio de esta ley tienen la posibilidad de celebrar acuerdos de restructuración de pasivos para obtener rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos, no puede desconocerse que los mismos se suscriben con el titular de la persona jurídica y los acreedores internos y/o externos, sin que ello signifique, claro está, el desconocimiento de las acreencias y prestaciones laborales para aquellos servidores que no dieron su consentimiento.

Dada esta situación, donde existe la obligación por parte de las entidades que suscriban acuerdos de restructuración de pasivos de cubrir el pago de las acreencias labores pactadas, sin que sea posible cercenarse los derechos de los trabajadores que no dieron su aprobación, es evidente en el caso del demandante que la administración distrital desconoció u omitió cancelar la sanción por la mora en el pago de sus cesantías definitivas de que trata la Ley 244 de 1995, en razón a que no se demostró el pago de esa obligación por parte de la entidad demandada y mucho menos existía facultad legal que le permitiera desconocerla.

Se concluye, entonces, que la entidad demandada deberá reconocer y pagar la sanción por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante resoluciones 216 del 6 de julio de 2000 y 484 de diciembre del mismo año.

Razón por la cual, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar se condenará a la entidad demandada a que reconozca y pague un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, contados a partir de los 45 días hábiles después de notificada la Resolución 484 de diciembre de 2000, acto que modificó la Resolución 216 de 2000, hasta el 21 de agosto de 2003, fecha en que se hizo efectivo el pago de las cesantías definitivas.

No se ordenará la indexación de la suma que resulte, en atención a lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1996(13), en tanto esa corporación consideró al revisar la constitucionalidad del artículo 3º de Ley 244 de 1995, que la indexación se encuentra comprendida dentro de la sanción moratoria que consagra la ley mencionada. En lo pertinente se estimó:

“(...) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario “un día de salario por cada día de retardo”, sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella”.

Llamado en garantía

El señor Álvaro Andrade Paz fue llamado en garantía por el Ministerio Público y vinculado al proceso por el a quo, por haber incurrido en su condición de personero distrital de Barranquilla en una actuación dolosa o gravemente culposa en la condena de la entidad demandada.

Apoyó su solicitud el Ministerio Público en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, que señala:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Del contenido de la norma se puede observar, como se señaló en párrafos anteriores, que para el pago de las cesantías de un ex servidor intervienen, por una parte, la entidad que liquida, es decir la entidad empleadora que cuenta con 15 días hábiles contados a partir de la solicitud de liquidación de las cesantías, y por otra, la entidad pagadora, que es aquella que tiene la obligación de cancelarlas y para lo cual tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto que las liquida, por lo que al cabo del referido término surte efectos la sanción en cuestión.

El señor Álvaro Andrade Paz, de acuerdo con lo probado en el proceso, como personero del Distrito de Barranquilla fue quien expidió el acto de liquidación de las cesantías definitivas del demandante, resoluciones 216 del 6 de julio de 2000 y 484 de diciembre del mismo año.

Dada esa situación, donde existe la liquidación definitiva de las cesantías, no hay razón para que se determine una posible responsabilidad en la conducta del señor Andrade Paz, por cuanto en los términos del parágrafo del artículo 2º antes trascrito, habría lugar a repetirse contra el servidor por la conducta dilatoria en el pago de las cesantías definitivas reconocidas, que en el caso concreto era una obligación de la entidad pagadora, la cual fue asumida, de acuerdo con los actos referidos, por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Por tal razón, no es procedente determinar si el señor Andrade Paz al expedir los actos de liquidación definitiva de las cesantías del demandante, incurrió en dolo o culpa grave, pues no está determinada su responsabilidad en el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas de acuerdo con los supuestos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, al no corresponderle el pago de las cesantías en cuestión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por el señor Carlos Eduardo Pimienta Tatis contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad del acto OAJ 0799-06 del 22 de mayo de 2006, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de cesantías.

CONDÉNASE al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 45 días hábiles después de notificada la Resolución 484 de diciembre de 2000, hasta el 21 de agosto de 2003.

DECLÁRASE no responsable al señor Álvaro Andrade Paz de la condena impuesta al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por haber incurrido en la sanción que consagra la ley antes citada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(2) Subrogada por la Ley 1071 de 2006, publicada en el Diario Oficial 46.346 de 31 de julio de 2006.

(3) Con la imposición de esta sanción por el retardo en el pago de las cesantías, el Legislador quiso buscar objetividad, igualdad y agilidad en el pago de las cesantías, para evitar así la corrupción que existía en los trámites para el pago de esa prestación y castigar el incumplimiento de la entidad. Al respecto, se puede leer la exposición de motivos contenidos en la Gaceta del Congreso año IV - Nº 225 del 5 de agosto de 1995.

(4) Sentencia del 10 de febrero de 2011. Actor: Fabio Guerrero Salgado. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Donde se señala que: “de un análisis hermenéutico puede deducirse, que al ubicarse dentro del mapa legislativo como una sanción, solo podrá exonerarse la entidad incumplida por una razón que justifique su actuación”.

(5) Sentencia C-1143 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(6) “ART. 17.—Actividad del empresario durante la negociación del acuerdo. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. Sin la autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias; no podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido.

(...)”.

(7) Es “(...) el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; solo existen aquellas expresamente contempladas en la ley”. T-757 de 2009.

(8) Número interno 0928-07. Actor: Manuel Salvador de La Hoz. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(9) En cambio la subsección “B” ha sostenido que los acuerdos de reestructuración de pasivos son obligatorios siempre y cuando se hayan acordado, y son obligatorios aun para quienes no hayan participado en el trámite (L. 550/99, art. 34), negando el pago de la indemnización moratoria en consideración de que no se pactó en el respectivo acuerdo. Providencia del 22 de octubre de 2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1268-08.

(10) Número interno 0508-09. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(11) En razón, de que el Municipio de Buenaventura había informado a los acreedores de la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999 y por el hecho de que el demandante no hizo manifestación alguna en el término concedido por la entidad.

(12) Número interno 0910-10. Actor: Fabio Guerrero Salgado. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(13) Sentencia del 19 de septiembre de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.