Sentencia 2006-01792 de noviembre 11 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 73001233100020060179201

Número interno: 0481-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas

Bogotá D.C., once de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Incoder, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, lo que sucedió mediante la Resolución 782 de 10 de abril de 2006, proferida por el gerente general de la entidad, que ha sido acusada.

Para decidir el presente asunto es menester abordar los siguientes aspectos: 1. El tipo de vinculación que ostentaba el demandante en el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Incoder; 2. Si la prohibición de alterar la nómina en época preelectoral, por disposición de la Ley 996 de 2005, de garantías electorales, comprende los cargos de libre nombramiento y remoción, y si por tanto hubo ilicitud y desviación de poder, en la expedición del acto de desvinculación del demandante.

Para desatar la cuestión que exige la atención de la Sala, se encuentran probados los siguientes hechos:

— Copia de la Resolución 2046 de 9 de noviembre de 2005, por la cual se nombró al señor Roberto Jaramillo Cárdenas, como jefe de la oficina, código 0137, grado 15 de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder (fl. 4).

— Copia de la Resolución 782 de 10 de abril de 2006, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de jefe de la oficina, código 0137, grado 15, de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder (fl. 6).

— Se allegó el Oficio del 14 de junio de 2006 expedido por el gerente general encargado del Incoder, mediante el cual se decidió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 782 de 10 de abril de 2006 (fl. 12).

1. El tipo de vinculación laboral del demandante en el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Incoder.

Cuando se produjo el retiro del empleado de la entidad demandada, el señor Roberto Jaramillo Cárdenas, desempeñaba el cargo de jefe de la oficina, código 0137, grado 15, de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder.

El acto administrativo, esto es la Resolución 2046 del 9 de noviembre de 2005, textualmente reza:

“ART. 1º—Nombrar al Doctor Roberto Jaramillo Cárdenas, identificado con la cedula de ciudadanía número 14.224.995 expedida en la ciudad de Ibagué (Tolima), para que desempeñe el cargo de libre nombramiento y remoción como jefe de oficina, código 0137, Grado 15, de la planta Global de Personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, en la oficina de enlace territorial 5 con sede en la ciudad de Ibagué (Tolima), con una asignación básica mensual de $3.087.923” (resaltado fuera del texto).

Se colige de lo anterior que el cargo desempeñado por el demandante, era de libre nombramiento y remoción, designación que tiene amparo normativo en el artículo 125 de la Constitución Política(1). Este precepto, establece como regla general que los servidores del Estado sean incorporados mediante el sistema de méritos y además que permanezcan en el cargo, mientras no hayan incurrido en las causales específicas de retiro previstas por el legislador. No obstante, la Constitución también prevé que los directores y responsables de las instituciones, pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir de toda su confianza, quienes encarnan y materializan las políticas administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión institucional, por lo que el manejo de este grupo especial de personas de confianza debe ser flexible. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la ley han previsto que algunos cargos deban ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responda a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente de la entidad, con amparo en el citado artículo 125 de la Carta.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados. Así en la Sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esa corporación dejó sentado:

“En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

De otro lado, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, otorga al nominador la potestad discrecional de poner fin a la relación laboral; dispone la norma que:

“En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

Entonces esa facultad discrecional permite que los empleados de libre nombramiento y remoción puedan ser retirados de sus funciones, con el fin de garantizar el buen servicio público, es decir, ese vínculo no genera ningún tipo de estabilidad, a excepción de la existencia de una limitación de orden legal, la cual debe ser alegada y demostrada, cuando el asunto transita al examen de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, el examen de las pruebas señala nítidamente que el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir que no pertenece a la carrera administrativa y por lo mismo carece de estabilidad. En armonía con lo dicho, una ley creada con el propósito de proteger a los funcionarios de carrera en principio no podría crear estabilidad a los funcionarios que carecen de ella.

2. La incidencia de la Ley 996 de 2005, de garantías electorales, y si hay discrecionalidad para el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción en época preelectoral.

En los términos establecidos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esta causal de anulación de los actos, impone analizar la legalidad de los actos desde su propia finalidad. Al respecto, reitera ahora la Sección, lo dicho en la sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 3009-2004, actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón, providencia en la que se dejó sentado lo siguiente:

“La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (C.N., art. 2º y CCA, art. 2º), lo cual constituye la esencia de su ser”.

Con base en las anteriores premisas, la Sala abordará el cargo de desviación de poder de que se acusa a la administración y que fuera alegado por el demandante.

En términos generales, el fenómeno de la desviación de poder puede presentarse inclusive en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues esta prerrogativa, la discrecionalidad, no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro de un funcionario, que carece de estabilidad esté inspirado en razones del buen servicio(2).

Para decidir este asunto corresponde fijar el exacto sentido de la expresión “elecciones a cargos de elección popular” a que alude el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, para averiguar si el periodo que impone una interdicción para hacer nombramientos comprende absolutamente a todos los certámenes comiciales que se celebran en la República, o tiene un alcance menor, y si se extiende a los empleos de libre nombramiento y remoción. El epígrafe que distingue el objetivo de la norma, es decir de la Ley 996 de 2005, busca reglamentar “...a elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. El propósito que inspira la expedición de la ley se enuncia en el artículo 1º, según el cual:

“La presente ley tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”(3).

Mediante el Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2004, se modificó la Constitución Política de 1991, para dar paso a la reelección del presidente y vicepresidente de la República. Como complemento de dicha reforma a la Carta se vio la necesidad de restringir y regular la participación de los servidores públicos, mediante la introducción de prohibiciones absolutas de participación política. De la misma manera era imprescindible tomar en cuenta que si el presidente y vicepresidente de la República eran candidatos a la reelección debían establecerse normas especiales.

En un intento de preservar la igualdad entre el candidato Presidente de la República y los demás ciudadanos que aspiraran a ocupar esa dignidad, el artículo 4º del Acto Legislativo 2 de 2004, dispuso la expedición de una ley estatutaria, adicionado el artículo 152 de la Constitución. Dicha norma preceptúa:

“Adiciónase al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así: (...) f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

PAR. TRANS.—El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1º de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 1527 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República. (...)”.

El constituyente derivado, consciente de la alteración objetiva de las condiciones de igualdad entre el ciudadano Presidente y los demás colombianos que disputaran el favor electoral, intentó rodear garantías y dispuso algunas restricciones. A pesar de que la reelección presidencial fue el motor de la expedición de la ley de garantías electorales, y la reforma constitucional que la antecedió, la finalidad de un estatuto de ese linaje debe ir más allá en la búsqueda afanosa de proscribir las maniobras políticas que buscan poner los cargos públicos al servicio de causas electorales. El Acto Legislativo 2 de 2004, en el parágrafo transitorio del artículo 4º, mandó que el legislador interviniera, y no de cualquier modo, sino con la expedición de una Ley Estatutaria que atendiera a las nuevas necesidades creadas con la expedición del Acto Legislativo 2 de 1994. Según el literal f) del artículo 152 de la Constitución, una ley estatutaria debía atender “entre otras” materias, la regulación de la “participación en política de servidores públicos”, lo que evidencia que la reforma constitucional buscó controlar el fenómeno por medio del cual el servicio público pueda ser usado para inclinar la voluntad electoral y menguar la legitimidad de todo tipo de elecciones, en tanto el manejo de la planta de personal puede ser usado para incidir en los resultados electorales, con lo cual se irroga grave perjuicio a la democracia.

Así las cosas, estas normas que depuran los procesos electorales, desarrollan importantísimos principios de ética política y por lo mismo su aplicación extensiva a todos los procesos electorales favorece la democracia, en la medida en que introduce trasparencia en los certámenes comiciales alejando estrategias, conductas y costumbres que conspiran contra la pureza del sufragio. La reelección presidencial ponía en un riesgo mayor la dignidad del voto, por ello el legislador al expedir la Ley 996 de 2005, siguiendo el mandato del constituyente, en el artículo 1º, no se circunscribía la Reelección del Presidente y Vicepresidente de la República. Así, en la definición de los objetivos de la ley claramente se dijo que ella “Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. Por consiguiente, el objeto de la ley comentada no quedó reducido a los comicios para Presidente y Vicepresidente de la República, sino que es aplicable a todos los certámenes electorales, es decir a los comicios para el Congreso de la República, gobernaciones, alcaldías, asambleas, concejos y juntas administradoras locales.

El rastreo de los antecedentes del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2006, revelan que en el Acta de Conciliación al Proyecto de Ley 216 de 2005 Senado, 352 de 2005 Cámara, los miembros de la comisión de conciliación informaron a los Presidentes de ambas Cámaras, que adicionaban una propuesta para que los gobernadores, alcaldes municipales, distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, tuvieran las mismas limitaciones claras y expresas para la contratación, vinculación, inauguración de obras públicas, utilización de bienes muebles e inmuebles de sus respectivas entidades, lo que indica que aquellos funcionarios quedaban cobijados por las restricciones para la vinculación de personal. En la sesión plenaria de la Cámara de Representantes de 14 de junio de 2005, se propuso incluir a los gobernadores y alcaldes municipales y distritales en las prohibiciones en la etapa preelectoral de cualquiera de los cargos de presidente, vicepresidente, congreso, concejales y asambleas.

Estos antecedentes, de los que en el pasado se ha valido el Consejo de Estado(4), como referente sobre la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 996 de 2005, que el inciso final del artículo 38, prohíbe modificar la nómina de los entes territoriales dentro de los cuatro meses que preceden “a las elecciones a cargos de elección popular”, comprende las elecciones a los cargos de presidente y vicepresidente de la República, y los demás cargos de elección popular, esto es congresistas, gobernadores, alcaldes municipales o distritales, diputados a las asambleas departamentales, concejales distritales o municipales y miembros de juntas administradoras locales.

De otro lado, la Ley Estatutaria 996 de 2005, justamente en el inciso final del parágrafo del artículo 38, fue estudiada por la Corte Constitucional(5) que en el examen de constitucionalidad de la ley expresó los siguientes razonamientos:

“b. ART. 38.—Prohibiciones para los servidores públicos (...) La Sala observa que todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones. En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla. (...) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible”.

Habiéndose aclarado que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de Senadores de la República y de Representantes a la Cámara, no hay duda que los gobernadores de departamentos están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección del Presidente de la República, del vicepresidente y de los congresistas, restricción que como es natural, al ser desconocida en el acto aquí demandado conduce a la invalidación de la respectiva actuación administrativa por configurarse la causal de nulidad de infracción de normas superiores contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14.

La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio(6), lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria.

En el pasado la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral(7), este precedente se ratifica ahora(8), bajo la consideración de que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría será burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción.

Esta restricción para depurar el ejercicio democrático en épocas preelectorales, ha sido tan celosamente resguardada, que ni siquiera es posible llenar las vacantes en cargos recientemente creados. Así se expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil, al ser inquirida sobre el alcance de la limitación:

“En vigencia de las restricciones impuestas por el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante el término allí previsto, lo cual incluye los nombramientos para proveer cargos creados por primera vez. Tales cargos, en los términos expuestos en este concepto, en manera alguna pueden considerarse “vacancias definitivas” que puedan ser provistas”(9).

Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar.

Entonces, acertó el tribunal al acoger las pretensiones de la demanda, pues no podía el nominador, así se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, superar las limitaciones impuestas en la ley de garantías electorales para modificar la nómina de los servidores públicos comprendidos en la limitación.

Por lo dicho se confirmará la decisión impugnada.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Roberto Jaramillo Cárdenas contra el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Incoder, y Juan Luis Toro Isaza, por las razones expuestas en la porte motiva de esta decisión.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

 

(1) “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...)”.

(2) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(3) La norma comentada fue sometida al examen de constitucionalidad, el que superó exitosamente pues su espíritu se acompasaba con la enmienda constitucional, es decir con el Acto Legislativo 2 de 2004. Dijo la Corte Constitucional cuando examinó el precepto: “Así las cosas, el campo de aplicación que el proyecto de ley estatutaria describe en su primer artículo no excede el espectro jurídico fijado por la Constitución Política pues esta le encomendó a la ley estatutaria que fijara las pautas de equilibrio electoral en todo tipo de elecciones presidenciales, incluso en las que el presidente decida no proponer su nombre para una reelección” (Sent. C-1153/2005).

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, 18 de octubre de 2007, Radicación: 73001-23-31-000-2006-00420-02(00420), Actor: Dohor Edwin Varón Vivas, Demandado: Gobernador del Departamento del Tolima, Anuló una designación.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(6) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, Sentencia 18 de octubre de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00420-02(00420), Actor: Dohor Edwin Varón Vivas, Demandado: Gobernador del Departamento del Tolima, Anuló una designación.

(8) En el mismo sentido puede citarse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Sentencia de 10 de mayo de 2007, Radicación: 73001-23-31-000-2006-00419-01(0419).

(9) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Concepto de 18 de febrero de 2010, Radicación: 11001-03-06-000-2010-00006-00(1985)A, Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública, Referencia: Función Pública. Ley 996 de 2005. Prohibiciones temporales para provisión de cargos públicos.